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浅析法律变迁过程的社会实证主义法学考察论文

摘要:一、法律功能变迁的社会实证主义分析 对法律在社会发展过程中作用的社会实证主义研究, 首先需要考虑的是不同历史阶, 律的目的。历史上不同的发展阶段, 作为一种社会控制手段的法律所要实现的社会目的并不相同。美国法学家庞德将法律的发展划分为五个发展
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  一、法律功能变迁的社会实证主义分析

  对法律在社会发展过程中作用的社会实证主义研究, 首先需要考虑的是不同历史阶, 律的目的。历史上不同的发展阶段, 作为一种社会控制手段的法律所要实现的社会目的并不相同。美国法学家庞德将法律的发展划分为五个发展阶段, 在这五个法律发展阶段中, 法律的目的各不相同。为了实现法律的各自目的, 法律在内容和机制上都发生了很大的改变。最先形成的法律是原始法,这里称为原始法并不是说它是原始社会的法, 而是指这种法律的发展水平还处于前法律阶段。在这个阶段, 法律还没有从宗教信仰、伦理习俗和家庭习惯中完全分离出来。在原始法阶段, 社会生活的秩序主要是由宗教规则来控制的, 宗教规则在当时的社会生活中起着主要的作用。相比较而言, 法律在当时还不过是一个力量弱小的社会控制力量。法律的目的主要是通过司法审判而形成一个赔偿机制, 以取代血亲复仇导致的社会冲突, 保持社会秩序的稳定。

  因此, 可以说, 原始法律的目的就是维持早期人类社会生活的和平秩序, 这是原始法所具有的唯一的目的。为了实现这个目的, 人们建立了由国家的政治组织实施的对侵害行为的补偿救济制度, 避免血亲复仇导致的社会动荡。原始法律所要保护的利益是一种最低限度的公共安全利益, 在法律内容上主要解决的问题是将私力救济的范围确定下来, 并规定私力救济的方式。原始法的这种私力救济表现为人类社会最初都允许债权人对债务人进行人身强制。在古罗马《十二表法》中就规定了对不履行义务的人,债权人可以提起拘禁之诉。原始法通过由国家允许执行的私力救济补偿制度, 满足受害人复仇的愿望。受害方接受赎罪赔偿金以后, 就不再允许实行私力救济。由于法律的目的是取得社会的和平秩序, 所以, 原始法并不需要建立一个精致的审判制度, 以便确保能够产生一个精确的赔偿方案, 而是通过一种神意裁判的方式保证审判结果的产生。因此, 原始法的审判制度是机械的、非理性的。法律发展的第二个阶段是严格法阶段。在这个阶段, 法律已经从其他社会控制方式中明确地分化出来。法律秩序的形成和运行, 主要以法律为依据而不是宗教礼仪和伦理习俗。在漫长的法律发展过程中, 国家终于战胜了虚亲氏族组织, 成为社会控制的主要政治组织力量。由于国家已经成为社会控制的主要力量, 人们对于各种利益侵害行为也主要请求国家的救济渠道。

  因此, 在严格法阶段, 法律的目的转变为通过国家司法途径对法律秩序确认的各种利益进行救济。为了实现这个目的, 法律发展出大量程序规则和救济方法, 以确保各种利益在司法审判中能获得有效的救济。在严格法阶段, 法律所有典型特征就是形式主义。形式主义特征在原始法中也存在, 但是在严格法阶段成为一个主要的特征。这种特征体现在法律程序、司法解释和实体权利规定的法律运行机制的全过程。首先, 在法律程序上, 形式主义要求当事人严格遵照法律程序的形式要求, 任何细微的对这种程序的变动或违反都会导致败诉。例如, 罗马法学家盖尤斯曾经列举了一个程序形式主义的典型案例。某人以他人砍伐葡萄树一事提起诉讼, 因为在诉讼过程中使用的是“葡萄树”而不是“树”这个词, 结果在诉讼中败诉。败诉的原因就在于《十二表法》中只是笼统的提及“树” 。在罗马法中还有一种过分请求权原则, 其含义是说原告在其诉讼中提出的诉讼请求超过了其权利范围, 就将在诉讼中败诉。其次, 在法律概念、法律规则含义的解释过程中, 形式主义要求严格遵守法律概念和规则的字面含义。在罗马法中, 有句法律谚语: “言词优先” , 其强调的就是只承认言词已经明确表达的法律的意思表示, 对于没有用言词表达出来的愿望不构成法律上具有效力的意思表示。

  法律发展的第三个阶段为自然法阶段。这个阶段要求法律作为一种社会控制手段, 其所建立起来的法律秩序应该符合一定社会伦理道德标准的需要。换句话说, 法律即道德。在欧洲法律发展历史上, 从罗马帝国奥古斯都到公元3 世纪的法学家法, 英国14世纪兴起的衡平法以及17 世纪欧洲启蒙运动中产生的古典自然法学, 都是这种自然法的具体体现。为了实现这个目标, 需要在司法活动中突破严格法阶段法律形式主义的束缚, 努力实现社会关系的实质公平正义状态。司法活动应该依靠理性而非严格的规则, 也就是说, 要求司法审判不受法律概念和规则的字面含义的约束, 努力实现对所要解决的问题的实质公平。为此, 要在法律中确立一些基本原则, 如诚实信用原则。根据诚实信用原则, 个人不应该使他人给予其行为而产生的合理期望落空, 如果一个人的行为致使他人的合理期望落空, 那么他就应该为此承当赔偿责任, 尽管在形式上他可能并没有违反法律规定的行为。自然法还要求人们不能从自己的过错行为中获、得不正当的利益, 哪怕在形式上他获得这些利益都是合法的。为了保证法律公正性的要求, 自然法要求法官在司法审判过程中享有充分的自由裁量权, 寄希望法官能运用理性判断, 在各种疑难案件中寻找公正的解决方案, 而不是简单地机械地运用已有的规则做出裁决。法律发展的第四个阶段是法律成熟阶段。在这个阶段, 伴随法律体系的稳定化, 逐渐纠正了将法律等同于道德导致的法的不确定性和裁量权的过于宽泛, 最终形成了一套既具备严格法的稳定和可靠性, 又融衡平法和自然法观念和概念的灵活性于一身的法律体系。法律在成熟阶段, 其社会控制的目的呈现出多元化的倾向。

  成熟法阶段, 法律体系的目的比较集中地体现在平等和安全这两个目标上。平等的目标部分来自于自然法中要求将所有人视为相同的法律主体来对待, 部分来自于严格法中形式主义要求相同的情况同样的救济原则。因此, 在成熟法阶段, 法律的平等目标具体包含两项内容: 法律制度在分配权利和义务时, 不应该区分人的身份等级、宗教信仰和财产状况, 一视同仁; 在适用法律的过程中平等地对待所有人。安全的目标主要来自严格法中对各种利益的法律保障, 不过, 自然法对严格法阶段的各种利益进行了修订, 具体表现为: 法, 保护每个人的合法利益不受他人非法侵犯; 经过个人的同意或者侵犯了他人的合法利益情况下, 他人才有权从该人那里获得利益。社会实证主义法学通过考察法律作为社会控制手段在历史不同发展阶段所要实现的目的各不相同, 从而揭示了在不同的社会历史背景下, 法律在众多的社会控制手段之中的地位以及它们产生和发挥作用的方式的差别。

  二、社会实证主义法学研究中“ 理想类型” 的阐释方法

  社会学领域的众多研究成果, 使得社会实证主义法学认为必须建立一种特殊的研究方法才能保证对历史上不同类型的法律进行客观的研究。德国学者韦伯提出了一种“ 理想类型”的研究方法, 通过将现实社会中的现象与理想类型的比较, 可以把握现实社会现象的确切含义。“ 理想类型”对于人们认识法律在社会发展中变迁的辅助作用异常重要。韦伯将人类社会发展过程中的合法统治类型划分为三种。

  最先出现的统治是传统型统治, 这种统治的合法性是建立在神授统治权基础上的。第二种统治是卡理斯玛型统治, 它是因为统治者具有非凡的个人魅力而具有芙雄气概, 吸引了民众的拥护从而取得统治的合法性。最后一种是法理型统治,这种统; 是因为其具有合理性而具有合法性。上述三种合法统治类型中法律的作用和产生方式都各不相同。现实社会存在的各种法律, 要想阐释它们的客观存在以及在社会发展过程中的变迁轨迹, 就必须结合法律所属的社会的统治类型来说明。在传统型统治中, 习惯法是人类社会最初的法律形态。习惯法的形成过程, 在实用法学中几乎找不到答案, 也没有阐明习惯法生效的标准。社会实证主义认为, 习惯源于人们最初在心理上对某种行为的禁忌。这种心理意识逐渐在人们意识中形成共识, 并广泛被人们接纳。当这种禁忌最终获得某种强制力的保障时, 便与单纯的习惯区别开来而成为习惯法。习惯法成为人们的行为规则是一个无意识的过程。习惯法反映社会共识因而获得人们普遍的遵从, 法官的职责不过是将这种习惯规则转变为裁判规则。” 法官作为我们所说的法律实施者是第二种自治的权威。但是, 在比较一般的案件中, 法官所作的事无非是以早已达成共识的规范为基础, 盖上他的大印罢了。法官对每一个案件所作的判决会产生各种后果, 会超出案件本身范围, 影响法律规则的选择。在最初的习惯法阶段, 尚未对已经生效的判决进行合理化处理, 司法判决的非理性十分明显。在人类社会尚处在习惯法阶段的时候, 司法判决并没有什么规范性。这一时期的司法活动完全不同于后来的司法活动。现代司法活动主要将已经确定的普遍性规则适用于具体案件的过程。由于习惯法不是建立在人们有意识创造的基础上的, 其正当性和合法性在于神谕的启示。因此, 对习惯法的违反必然招致神的惩罚。在一定意义上说, 习惯法是一种社会传统, 在本质上是不可改变的。

  因此, 从产生机制上说, 习惯法不能由人们来创造, 但是人们可以根据现实的需要正确地理解和解释它。正是在解释习惯法的过程中, 人们创设了新的法律规则。当人类社会的经济和社会条件发生变化, 产生了函待解决的现实问题的时候, 早期社会生活的人们总是通过对旧的习惯规则的重新解释而获得新的规则。在这种创设新的法律的解释方法中, 人们深受宗教神学形式主义的直接影响。具体表现为, 每一个法律问题的解决技术都与正确的表述方式有关。在司法审判过程中, 一旦当事人的陈述与法律规定的方式发生偏差, 就会导致败诉。古罗马法的“法定诉讼” 和“程式诉讼”中都有这样的规定。因此, 在最初的习惯法的诉讼中, 诉讼程序的形式主义和裁判技术之间是对立的。前者存在着大量非理性因素, 后者则追求案件的合理解决方案。法官在司法审判过程中, 自由裁量权的范围非常大, 除非是习惯法对有关的内容已经做出了严格的规定。法学家的这种研究法律命题的活动就具有了创造法的功能。这是在习惯法阶段, 除了习惯法之外另外一种法律渊源。不过, 总体上说, 习惯法阶段, 法律领域还不存在法律问题和事实问题的区分, 也不存在公权和私权的区分以及法律创制和法律适用的划分。