郑淼之,南京烟价格,崔雪华
摘要：当前，网上仲裁的发展还处于初级阶段，存在很多的问题。面对当前的困局，应采取更加宽容的态度，完善相关法律和制度。对网上仲裁协议的“书面要求”做扩大解释；充分利用现代科技技术，完善网上仲裁程序，增加其安全性和可靠性；增加当事人或仲裁员的自由选择，以更灵活的方式确定网上仲裁地；对于法律适用问题的解决，应该更加注重当事人意思自治原则的应用；而仲裁裁决的执行方面，应采取符合国际商事仲裁发展趋势的态度，制定法规，使网上仲裁裁决的执行更加规范。
关键词：网上仲裁；《纽约公约》；困境；出路
一、问题的提出
随着世界经济一体化趋势的不断加强和信息技术的快速发展，电子商务已成为人们进行商务活动的新模式，其重要性已变得日益明显。同时，电子商务的蓬勃发展也产生了大量跨国民商事纠纷，传统争议解决方式在数字时代遇到诸多困难。于是在欧美国家，完全适应电子商务发展的“在线纠纷解决机制”应运而生。“网上仲裁”一词来自于英文OnlineArbitration或者CyberArbitration。前联合国国际贸易法委员会﹙UNCITRAL﹚秘书长赫尔曼先生﹙GeroldHerrmann﹚将网上仲裁﹙CyberArbitra-tion﹚称之为Cybitration，并因此主张对该词汇拥有版权［1］。有人根据网上仲裁的虚拟性特征将其称为VirtualArbitration，也有人根据英文OnlineArbitration将网上仲裁称为“在线仲裁”［2］。本文则统一称之为“网上仲裁”，目前，网上仲裁仍处在不断变化和发展中，远未达到一个成熟和定型的状态，在世界范围内没有一个统一的定义，要给出全面而精准的定义是很困难的。在具体实践中，仲裁的全部过程均在网上进行固然是网上仲裁，但实际操作中是很少的，更多的是采用“混合程序”①。因此，网上仲裁的定义不应过分的苛刻和狭窄。同时，网上仲裁以互联网为媒介，程序是否在网上进行也就因此成为网上仲裁和常规仲裁相区别的主要标志。因此，网上仲裁的定义也不可过于宽泛，这样不利于正确认识和理解网上仲裁。总之，网上仲裁是利用互联网技术资源使全部或主要仲裁程序在网上进行的一种网上替代争议方式。
自上世纪90年代开始出现网上仲裁之后，美国、英国、法国、瑞士等发达国家的专家学者以及研究机构都在进行积极的研究，都希望尽快取得良好的研究成果并推广应用［3］。美国和加拿大在1996—1997年间最先进行了ODR试验。根据较近的一项调查，这项服务机构的数目已经达到115个［4］。与传统的仲裁相比，网上仲裁有一些新的特征，这些特点或优势使网上仲裁受到了极为广泛的关注。然而，当电子系统进入商业世界时，也会存在很多的缺陷和不确定性，从而不断增加着解决争议的难度。网上争议解决主要是网上调解，真正意义的网上仲裁十分少见。因此，网上仲裁的发展现状是不容乐观的，网上仲裁的发展还处在起步阶段。从世界范围来看，无论是相关立法、仲裁规则的制定，还是仲裁实践，网上仲裁都未形成完整成熟的体系。网上仲裁在仲裁协议、仲裁程序、仲裁地、法律适用、仲裁裁决的执行等方面还存在很多的问题和困境。如何从法规、实践和技术等角度来分析和解决这些问题，对电子商务和仲裁制度本身的发展都具有重要的意义。
二、网上仲裁的困境
﹙一﹚仲裁协议
1.网上仲裁协议的有效性
在网络空间缔结仲裁协议主要有三种方式：第一种方式是相关当事人通过电子邮件，就他们的争议提交仲裁达成一致。第二种方式是当前比较常见的，即销售商品和提供服务的网站，在其网站的“条款及条件”一栏中列出仲裁条款。在这部分，消费者可以在计算机屏幕上的弹出框，通过点击“我同意”或“我接受”按钮来表明他们的意思［5］。第三种方式是引用《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》，网络空间中的相关当事人，按照含有仲裁条款的文件来解决争议。
有关网上仲裁协议有效性的争论点在于，许多国家的仲裁法都将“书面形式”作为一个必要的条件②。而在网络空间中，并没有传统意义上“书面形式”的仲裁协议，那么这种仲裁协议是有效还是无效？此外，通过网络通讯达成的“电子仲裁协议”是否符合《纽约公约》第2条第2款①的书面要求？本公约提到的“书面协议”术语，应当包括当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。换句话说，本公约并不意味着将电子形式作为一种订立仲裁协议的方式。
2.网上仲裁协议的同意与安全
在网上仲裁协议内容中出现了另一个问题，即如何确定当事人同意了网上仲裁协议及如何保证这些仲裁协议的安全性。一些专家认为，《纽约公约》并没有暗含电子方式，因为不仅其他同意将相关争议提交仲裁的声明的方式是不准确的，而且这些种类的协议是不够安全的。因此，在这一领域所带来的问题是，一个人如何仅仅通过发送电子邮件或点击一个按钮就可以宣布他同意订立仲裁协议？另一个问题是网上仲裁协议的安全性。如何使通过网络方式订立的协议能够得到很好的安全保障，而不被泄露或修改？
﹙二﹚仲裁程序
1.网上仲裁的程序当事人之间出现的交易争端
可能在网络空间之中或之外，这两种情况的当事人都可以通过网上仲裁解决其争端。从网上仲裁的开始到发出仲裁裁决，应采取几道程序。其一，仲裁的开始。其二，证据的发送。如果交易争端发生在网络空间之外，可以很容易地将证据以电子方式发送给仲裁机构或仲裁员，否则，证据应转换成电子形式。但目前只有少数仲裁机构采用电子方式发送的证据②，有时也会遇到法律问题，该如何来解决这些问题？其三，仲裁的过程。尽管信息技术的发展为网上仲裁消除了大部分障碍并铺平了道路，仲裁程序仍是网上仲裁最困难的部分。在这个阶段，仲裁员要面临选择适当技术的挑战，因为每个可用的技术或工具具有一定的优势和局限性。当当事人双方或其中一方所在的国家很难接触这些技术时，这些技术的使用就变得更加棘手，或因不同的语言和时区，也就不可能使用一些技术。其四，仲裁员的讨论和仲裁裁决的发出。因为大多数国家的仲裁法对仲裁员的讨论形式没有任何提示，要达到一个完整的网上仲裁，当仲裁员不在同一个地方时，他们可以在网上讨论完成。但这些讨论遇到的技术问题如何解决，仲裁法律或规则应该怎样进行相应的规定？这都是值得关注的问题。
2.网上仲裁程序的安全性
在网上仲裁开始出现时，许多这方面的专家都集中在关注网上仲裁可用设备的功能。然而，这种关注似乎正在变化，即对这些设备安全性的关注变得更加突出。甚至有一些人认为，安全问题是网上仲裁领域最大的问题［4］。缺乏安全性不仅削弱了作为仲裁主要原则之一的保密性，也会使得人们不愿意使用这种争端解决方式。
﹙三﹚仲裁地
网上仲裁裁决需要承认与执行面临的首要问题就是仲裁地的确认，仲裁地的确定涉及到仲裁很多重要的方面。但从《纽约公约》第1条③界定的两种国际性裁决标准：“地域标准”和“非内国标准”④来看，《纽约公约》仍然建立在严格的仲裁地概念基础之上。《纽约公约》所调整的是在执行地以外国家作出的或虽然在执行地国作出但又因程序不适用执行地国法而不被视为内国裁决的裁决。但《纽约公约》第2条第2款规定：书面仲裁协议应为当事人所签署的或往来书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款或仲裁协议。
如《ICC仲裁规则》第3条第2款对电子通讯的授权。
《纽约公约》第1条规定：因自然人或法人之间的争议而产生的且在申请承认与执行地所在国以外的国家领土内作出的仲裁裁决，其承认和执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认与执行地所在国确认为非内国裁决者同样适用。
这两种标准并不具有同等地位，非内国标准仅是地域标准的补充，只
有在地域标准不适用时，非内国标准才能发挥作用。
对网上仲裁而言，这样的规定就显得模糊了，因为网上仲裁是在毫无地理边界可言的“虚拟空间”进行，没有明确对应的物理仲裁地。因此，明显的多个地点是确定仲裁地的一大障碍。
﹙四﹚法律适用
法律适用问题是的仲裁程序中的重要部分。一般可以按照以下几种方式确定仲裁适用的法律：其一，提交仲裁协议或仲裁条款的法律。如今，依据当事人各方协商一致的仲裁协议或仲裁条款的法律是一个明确和无争议的问题［6］。根据国际惯例，在当事人没有选择适用法律的情况下，仲裁员或仲裁机构有责任负责选择适当的法律。不过，《纽约公约》第5条第1款﹙a﹚暗示，仲裁协议要依据当事人所指明的法律，否则，它就依据于裁决作出地国的法律。因此，许多国家的法院决定，优先适用裁决作出地国的法律。如前所述，仲裁协议可以以发送电子邮件、选择“我同意”按钮、或参照载有仲裁条款的文件的形式。这种类型合同通常选择适用一方当事人或另一方选择的法律。
同时，我们也应该注意，网上仲裁的仲裁地是选择性的。因此，如果各当事方要按照《纽约公约》的方法，选择仲裁地也就与选择仲裁合同的法律具有相同的含义。其二，规定仲裁程序的法律。与仲裁协议的法律一样，当事人意思自治在这里也是被优先适用的。在当事人没有选择的情况下，主要可以使用两种方法。第一种方法是选择仲裁地法，第二种方法是不受仲裁程序的约束。在网上仲裁中，由于一些特殊情况和专门设备的使用，确定仲裁程序的法律是非常重要的。根据《纽约公约》第5条第1款﹙d﹚项规定，在当事人没有选择的时候，仲裁地的法律将适用于仲裁程序。在这种情况下，例如，如果仲裁地的法律规定，在仲裁中需要当事人作出物理或不认可数字签名，网上仲裁将面临很多困难。因此，各当事方应小心他们的选择和选择更灵活的法律，尤其是当这些问题都涉及到国家公共政策的时候。其三，规定实体问题的法律。在确定实体性问题的法律适用时，传统的观点是选择仲裁地法律，但这种观点在许多国家已经被当事人意思自治原则所取代。在没有当事人意思表示的情况下，大多数国家的国内法规定由仲裁员来选择。如在美国法律中，一些州对个人选择法律的协议的可执行性进行了限制。通常，这些州要避免在以下两种情况下行使当事人的选择。第一，所选择的法律与当事人的交易缺乏一个合理的关系；第二，所选择的法律是违反一些基本公共政策，或者不太清楚及其他情况［7］。然而，无论是《纽约公约》还是美国《联邦仲裁法》，都明确不承认因当事人或仲裁员在法律选择出现错误的仲裁裁决。
﹙五﹚仲裁裁决的执行
将仲裁与其他替代性纠纷解决方式相区分的一点是仲裁裁决的强制执行。这要得益于各项公约的规定，现在执行外国仲裁裁决比执行外国法院的判决更容易。国内和国际仲裁的法规在仲裁裁决的必需项方面没有任何的共识。然而，在很多的仲裁法中①，都将仲裁员的签名和书面形式当成必需，这在网上仲裁中会产生很多的问题。同时，一些法律也表现出更多的灵活性，并认为有电子签名或裁决的记录就足够了②。而《纽约公约》第4条规定，“原裁决之正本或其正式副本”对于承认与执行仲裁裁决是必需的，这似乎更重要。如果没有仲裁裁决原件，在仲裁中胜诉的一方将不能够援引《纽约公约》，因而也无法申请执行仲裁裁决。虽然该公约并没有直接地将书面形式或仲裁员签名作为必需，但严格解释这一条款会使网上仲裁裁决产生一些问题。
三、网上仲裁的出路
﹙一﹚“书面形式”的合理解读
针对电子协议“书面形式”的问题，存在着不同的解决方案：其一，正如前述，订立仲裁协议的方法之一是在另一份文件含有仲裁条款。一些专家认为，解决电子协议“书面形式”问题的方式之一就是采用这种方法。换句话说，当事人双方可以宣布他们之间的包含仲裁条款的电子文件和主要文件是书面的。该方法可以解决大多数情况下的问题，但是，这种类型需要当事人在此前达成协议，而这在当今的商业世界及企业与消费者的关系中是不常见的。其二，另一种解决方法认为，《纽约公约》是一个老旧的条约，并且其中被引用的通信方式仅适合那个时代。因此，本公约关于不包含电子通信方式的争论是没有意义的［8］。此外，许多国家的法律承认了电子协议的有效性。其三，其他一些专家认为，在销售商品的网站点击“我同意仲裁条款”按钮，就如同以信件或者电报传递信息。因此，他们认为，使用这种方法可以确保《纽约公约》的宗旨①。其四，解决这个问题的另一种理论认为，这个问题将依赖于缔约国。换句话说，如果该国承认电子仲裁协议，并被要求强制执行仲裁裁决，这些协议是有效的，否则就无效。
一般来说，在一些采取这些类型合同的国家，需要现代化的立法和其他一些自由解释。笔者认为，对于《纽约公约》，并不应仅仅限于被它引用的方式，应该通过一个更灵活的、适应时代发展的方式来接受网上仲裁协议的有效性。
﹙二﹚完善仲裁程序规则和技术平台
如果双方同意进行网上仲裁，当争议产生后，当事人可以采取两种方式。第一种方式是一方通过电子邮件通知另一方选择自己的仲裁员，或者双方可以就独任仲裁员达成一致意见。第二种方式为许多仲裁机构所采用，是一个基于Web的仲裁。在这种方式中，原告进入仲裁机构的网站，并登记他的仲裁请求。登记该仲裁请求后，会通知被告，并设置发送文件和证据的机会。如果无法发送电子证据，应通过邮件发送文件。给仲裁机构的网站发送文件是该阶段的另一种常用方法，尽管使用这种方法比使用电子邮件有更低的安全性，但它使文件更有序，并可能在某一时间内完成他们的修订。
虽然许多法律都承认电子证据和文件的有效性②，但某些司法体系对由当事人提交的证据有一定的限制。这种情况就需要使仲裁员接受专门的训练，让他们能从双方的交易中提取有用的证据。
另一方面，这可能会导致成本增加及减少各方对网上仲裁的兴趣。
在这一领域，使用视频会议是最常用的方法。通过这种方式，不仅当事人可以很容易地听到和看到，而且也可以采取证人的证词。此外，此设备比其他工具更安全。然而，由于可达到的技术差异性，可能会导致传输声音和图片的中断、当事人和证人的观看障碍，就是前面所说的，不同的语言、时区及设备会导致一些问题。利用电子邮件、聊天室和文字处理软件，也是网上仲裁常见的手段，虽然每个人都有某种限制。总之，不同的人可以接触或利用到的不同技术的差异，给网上仲裁发展带来的障碍或危害，这是网上仲裁面临的一个重要问题。因此，具有专业知识和良好教育的仲裁员，可以根据争端的情况，选择最好的方式来减少目前的技术带来的不足。
因为大多数国家的仲裁法对仲裁员的讨论形式没有任何提示，要达到一个完整的网上仲裁，当仲裁员不在同一个地方时，他们可以在网上讨论完成。在网上仲裁程序阶段，利用电话、传真、视频会议是一种常见的方法。极少数提供网上仲裁的仲裁机构规定了作出仲裁裁决的时间限制，从4小时到30天不等［9］。结束讨论和发出裁决后，要通知当事方了解该裁决。通知可通过加密的电子邮件发送到各方当事人，如果是一个基于网络运作的仲裁机构，仲裁裁决将在某一特定时间被放置在网站上，并在确保裁决保密性的情况下为各方当事人所了解。一些仲裁规则，如《ICC仲裁规则》，除了在网站上公布60日内受理的案件裁决之外，为了更加安全的需要，还要做一个电子裁决的硬盘拷贝。
﹙三﹚增强当事人对网上仲裁地和法律适用的选择权
一方面，不但网上仲裁中的当事人可能会出现在不同的国家，而且仲裁员也可以在不
同国家出席和参与讨论。另一方面，在比较法中有一种趋势，即不使用运营商的电子存在或技术设备来确定地点。因此，仲裁地的确定必须依赖于法律标准。这个问题导致一些学者得出结论说，“虚拟仲裁没有仲裁地”，或至少是“没有可识别的仲裁地”。然而，关于确定仲裁地的现代观点已基本解决了这个问题。当前，没有任何趋势是以“仲裁发生地”、“仲裁裁决作出地”①或“签订仲裁协议的地点”②来确定仲裁地，但根据新的法律，仲裁地基本上排除了它的地理概念，并成为可选择的。仲裁地被定义为由当事人各方或由当事人各方授权给仲裁员或仲裁机构协商一致的地方［7］。目前，《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第20条第1款、《ICC仲裁规则》第14条第1款、《美国统一仲裁法》第15条及其他许多仲裁法都接受了这种定义方式。因此，通过采纳当事人或仲裁员对仲裁地的自由选择，可以很好地解决网上仲裁地的问题。
网上仲裁有关法律适用的问题，特别是有关实质性问题的法律适用，有两种相反的观点。一种观点主张适用传统规则。他们认为，网上交易和可能出现的争端与传统的交易和争端没有本质区别。
另一种观点主张要创建单独的规则，来专门适用于电子商务。并认为，传统的规则是繁琐和缓慢的，不能跟上网上仲裁全新和快速的发展。一般来说，在电子商务争端解决中应当更鼓励当事人意思自治，一是因为在互联网上做交易，不知道对方物理位置的可能性很大；二是因为同时呈现在互联网上的信息是针对所有司法管辖区。
﹙四﹚对电子裁决采取宽容态度
针对网上仲裁裁决的执行问题，两种解决方案：其一，有些人认为，《纽约公约》第4条的解释应考虑本公约第3条。第3条提到了“各缔约国应承认仲裁裁决具有拘束力，并依援引裁决地之程序规则及下列各条所载条件执行之。承认或执行适用本公约之仲裁裁决时，不得较承认或执行内国仲裁裁决附加过苛之条件或征收过多之费用。”这意味着，如果执行裁决的国家接受电子形式的写作方式，在执行电子裁决时就应该没有障碍了。其二，另一些人则认为，如果我们了解这种必要条件的理由，我们就会发现另一种解决方案。按照这个思路，原件的根本作用在于参考和检测副本的真实性。在这种情况下，这个由第三方和技术保证完整性担保的电子文档，可以被认为是原件。虽然一些专家仍然认为，仲裁裁决是否最终或临时的，必须写在纸上，并需要仲裁员的手墨签。而其他承认电子裁决效力的专家建议仲裁员便捷的签名，并拷贝裁决，以防止任何可能会阻止执行电子裁决的障碍［4］。同时，给仲裁员发送裁决的打印件并让其签名，或让可信任的第三方来确保是仲裁员的电子签名，以这种学说作为一种实用的解决方案［10］。虽然可以听到解决电子裁决法律障碍的声音，但来自于国内法院不同解释所产生的犹豫和恐惧，仍然是完全采纳电子裁决的一个巨大障碍。
﹙五﹚利用现代技术增强网上仲裁的安全性
网上仲裁的安全性包括很多方面，也面临很多的考验。有些人认为，电子邮件和网站的安全性不如信件或电报，因此，立法者不应该承认网上仲裁协议。然而，笔者认为，安全系统和电子加密技术提高了网上仲裁协议的安全性，此外，网上仲裁协议虽然存在安全风险，也不能成为它们有效性的一个障碍。专家们已经提出了使用电子签名、加密的电子邮件和使用本地网络代替互联网等建议。2001年，国际商会﹙ICC﹚为网上仲裁设计了一个更安全的管理系统———“Netcase”。在这个系统中，只有当事方和仲裁机构的成员才可以访问文件和仲裁程序。同时，不同立场的当事方和仲裁机构成员的可访问程度也是有差异的。
虽然安全系统得到了改善，但是并不存在一个全面的解决方案。正如T.舒尔茨说：“电子邮件、电子通信的安全性和明信片是相同的！”［9］可以说所有类型的仲裁都没有绝对的安全，事实上，网上仲裁也是如此。然而，一些人认为，人们是希望网上仲裁比传统形式的仲裁有更多的安全性。然而，大量安全系统的使用也会产生一些问题，如费用的增加和程序的复杂，这个事实是不可否认的。笔者认为，对所有与网上仲裁相关的人员，如仲裁员、律师甚至法官进行适当的教育与培训，可以更好协调各种法律体系和信息技术存在的矛盾和差异，以减少这些问题的发生。
结论
在电子商业时代的商事争端解决中，诉讼自身的问题日益提升了替代性纠纷解决方式的作用。
由于有较精确的法律和裁决的强制执行，仲裁成为享有良好国际声誉的争端解决方式。它的快速和较低费用，在网络空间使用仲裁已成为突出现象。网上仲裁的使用将越来越普遍，这将仅仅是一个时间问题。同时，网上仲裁使用的扩张带来了很多问题，在传统的国家和国际法律框架内的网上仲裁各个方面的有效性问题，虚拟仲裁协议、网上仲裁的设备及其安全问题，都成为其发展道路上的障碍。
然而，正如我们在本文中所阐述的，这些问题都是可以解决的。同时，众多学者对《纽约公约》与网上仲裁领域的相关研究，也为这些问题的解决带来了更为灵活的方向，或者以另一种意见认为，本公约的修订，可以铺平这些替代方法的道路。另一方面，一些实际问题使网上仲裁成为传统和虚拟相结合的仲裁，也许在不久的将来就会有一个完整的网上仲裁。
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