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摘 要： 对于仲裁的司法审查, 实践中主要存在两种模式, 即向仲裁地法院提出撤销之诉;向执行地法院提出不予执行的程序。当两种程序同时出现时, 便可能产生“双重监督”现象, 致使裁决的执行产生不确定性。《纽约公约》第6条明确规定两种程序同时发生时执行地法院的处理方式, 体现了仲裁地法院在管辖方面的优先性, 但也赋予执行地法院在决定是否中止执行以及是否要求提供担保上的自由裁量权。我国目前在处理仲裁司法审查平行程序方面存在规则不完善、法院行使裁量水准有待提高、未规定担保措施的问题, 对此应当有针对性地完善相关规则及安排、引导法院正确行使自由裁量权、明确规定担保措施。
关键词： 纽约公约; 仲裁司法审查; 中止执行; 自由裁量; 担保;
Abstract： There are two main models concerning judicial review on arbitration : setting aside proceedings by court of the seat, and refusing to enforce arbitral awards by court of enforcement, which would occur simultaneously in various jurisdictions, thus causing double review. Double review would result in conflicting results, and undermine the certainty of arbitration. Article 6 of1958 New York Convention renders the enforcing court with discretion to decide whether the proceeding shall be stayed and security for cost shall be provided when setting aside proceeding occurs. Correct exercise of discretion will not only help prevent the negative consequences of “double review”, but also could help to ensure efficiency of enforcing arbitral awards. The current enforcing system concerns parallel proceedings in China is not flawless, and calls for further improvement from three aspects including : legislation, discretion of judgment and security of applicants' interest.
Keyword： New York Convention; judicial review on arbitral awards; adjournment of enforcement; discretion; security;
引言
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》 (以下简称《纽约公约》) 的制定赋予了仲裁裁决在全球范围内的可执行性, 并直接催生了旨在统一仲裁司法审查标准的联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》, 从而极大地促进商事仲裁的不断发展。然而在60年的实践中, 以《纽约公约》和《国际商事仲裁示范法》为代表的体系也存在不尽如人意的地方, 其中一个就是仲裁裁决面临“双重监督”1, 即仲裁地的撤销裁决审查以及裁决执行地的司法审查。两种司法审查的标准几乎一致, 可能存在重复审查而降低执行效率的情况。但在实践中, 不同国家法院对于同一个标准的尺度把握也存在差别, 导致仲裁裁决的司法审查可能出现截然不同的结果。这一“双重监督”现象不仅使仲裁裁决的效力存在不确定性, 而且影响仲裁裁决的高效快速执行。对此, 《纽约公约》第6条明确规定仲裁裁决的司法审查存在平行程序时, 执行法院可以中止执行或者要求对方提供担保。该条款在尊重仲裁地对裁决优先管辖以及保障裁决快速执行之间寻找到了较好的平衡点, 在现行公约体系还难以被取代的情况下, 可以认为是较为合理的解决方案。但是, 准确地适用该条款并不容易。近年来, 我国法院在承认和执行境外仲裁裁决时, 也遭遇到了平行程序所带来的“双重审查”问题。
一、《纽约公约》第6条的规定及基本特点
为了避免双重监督带来的高度不确定性, 《纽约公约》第6条规定:“如果已经向第5条第1款e项所提到的管辖机关提出了撤销或停止执行仲裁裁决的申请, 被请求承认或执行该项裁决的当局如果认为适当, 可以延期作出关于执行裁决的决定, 也可以依请求执行裁决的当事人的申请, 命令对方当事人提供适当的担保。”根据该条, 法院可以在当事人提起撤销程序时决定暂停执行程序, 为了保证申请执行人的利益, 该条还特别允许法院在当事人提出请求的情况下命令被申请人提供担保。《纽约公约》第6条是“促进仲裁裁决执行”和“保障对仲裁监督”两种观点的妥协, 《纽约公约》的制定者不希望被执行人只是简单地提起撤销之诉就能规避执行程序2。
从这个意义上说, 《纽约公约》第6条的规定体现了以下三个方面的特点:一是尊重仲裁地法院的优先管辖权;二是允许执行地法院决定是否中止执行;三是保障申请执行人的权利。
(一) 仲裁地法院在司法审查方面的优先性
在承认及执行仲裁裁决方面, 原则上采一裁终局制度, 即一般情况下不存在外部的实体上诉机制。如果当事人对仲裁裁决不满, 可以采取主动或被动两种方式进行救济。
在《纽约公约》体系下, 仲裁地法院对于仲裁裁决的管辖具有优先性, 适用《纽约公约》第6条进行中止的前提条件是当事人向《纽约公约》第5条第1款e项所规定的主管机关提出撤销或者中止的申请, 而根据《纽约公约》第5条第1款e项, 该主管机关特指该裁决所依据法律的国家的主管机关。而该条最初的草案并非如此, 在最初的国际商会仲裁院提出的草案中, 并没有对应的条款。直到在1958年5月至6月在纽约举行的商事仲裁会议上, 才出现了类似的内容。法国、联邦德国和荷兰三方代表共同提交的E/CONF.26/L.40号工作文件规定, 除了撤销之诉外, 如果被执行人提起了一般救济程序 (ordinary procedure of recourse) , 也可能会导致执行程序中止3。然而, 由于一般救济程序的定义模糊, 在当年5月29日召开的第14次会议上遭到了与会代表的反对, 意大利代表Matteucci认为, 对于一般救济程序在不同法律体系下不存在统一的解释, 而在他所在的国家, 唯一的救济就是仲裁撤销之诉。4因此, 在最终的文本中, 删去了“一般救济程序”的表述。
《纽约公约》第6条适用的情况主要有两种:一是向仲裁地主管机关提起撤销裁决之诉;二是向仲裁地主管机关提起中止执行仲裁裁决申请5。它既不适用于向仲裁地以外的其他机构提起的救济, 也不包括其他可能导致仲裁裁决存疑的程序, 例如, 部分行业仲裁机构或者部分法域的实体上诉机制。
《纽约公约》第6条体现了仲裁地在仲裁司法审查的优先权。根据《纽约公约》第5条第1款e项, 法院可以不予执行被仲裁地“主管机关”撤销或者中止的裁决。尽管从字面意思上看, 《纽约公约》使用“可以”这一用语意味着法院在此问题上拥有选择权, 可以执行被撤销的裁决。但从《纽约公约》制定者的角度来看, 却并非如此, 《纽约公约》的主要起草者Pieter Sanders在公约制定会议结束后不久就撰文指出, 因为被撤销的仲裁裁决不复存在, 所以如果不拒绝执行将是不可能甚至有违公共政策6。尽管近年来在实践中出现了一些相反的个案, 甚至有个别法院认定裁决被撤销而并不妨碍在他国承认和执行, 但总体上看, 被撤销仲裁裁决“复活”的门槛较高, 仲裁地法院对裁决的判断优先于执行地这一点并没有改变7。
(二) 执行地法院有中止承认和执行程序的权力
根据《纽约公约》第6条, 执行法院有权中止仲裁裁决的承认和执行程序。在早期, 美国和法国等国的法院认为, 只要当事人提出了撤销之诉且被法院撤销, 就可以中止执行程序, 主要在于如果裁决被撤销, 将失去执行对象8。然而这与《纽约公约》第6条赋予法院自由裁量权的规定是相冲突的, 也不符合该公约的宗旨与目的。
不同国家司法体系和司法效率不同, 撤销之诉可能因为仲裁地法院办案效率的低下或者上诉体系的存在而旷日持久, 在此情况下, 仲裁的败诉方可以用撤销程序拖延仲裁裁决的执行。因此, 一般认为, 决定暂缓执行属于法院的固有权利, 法院在此问题上具有自由裁量权。然而, 《纽约公约》本身并没有规定法院在行使自由裁量权时应予考虑的因素, 前述《关于〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的指南》 (以下简称《指南》) 也指出, 各国在适用《纽约公约》第6条时没有统一的标准, 不过《指南》通过总结各国法院的判例, 列举了多个曾被法院重点审查过的因素9。在大多数情况下, 法院只会考虑一个或两个因素, 最为突出的两个因素是: (1) 被申请人在撤销程序中的胜诉可能性; (2) 如何高效地执行仲裁裁决。
1. 被申请人在撤销程序中的胜诉可能性
在1993年的Soleh Boneh案10中, 英国的斯托顿 (Staughton) 法官指出, 被执行人在其他法院提出撤销之诉时, 执行法院应当基于初步考察 (brief consideration) , 判断其提出的裁决“无效”理由是否成立。如果裁决明显无效, 则应当中止执行且不要求提供担保;如果裁决明显有效, 则应当不予中止;如果介于两者之间, 则应当考察当事人主张裁决无效理由的说服力, 根据具体情况予以判断, 这一判断方式可以总结为两个步骤:第一步是法院对被执行人主张仲裁裁决无效的理由进行判断, 该判断只是基于案件表面情形而进行的初步考察;第二步则是在初步考察的基础上决定裁决是否“明显无效”。
美国联邦哥伦比亚上诉法院在利比亚美国石油公司案中也采取了类似的方法11。在IPCO执行仲裁裁决案12中, 英国法院法官格罗斯 (Gross) 将裁决是否“有效”, 归纳为被执行人的撤销申请是否可能在执行地法院获得成功, 并提出了“实际胜诉可能性” (real prospect of success) 的标准。
从各国的案例来看, 胜诉可能性是执行地法院决定是否中止执行的最重要因素, 同时也是最为困难的条件。一般来说, 需要考虑以下三个问题:
(1) 举证责任问题, 证明可能胜诉的举证责任应属于被执行人, 而非申请执行人。早期, 一些法院曾经将举证责任施加于申请人, 例如, 美国联邦纽约南区法院曾在Spier案13中认为, 如果被执行人提起撤销之诉, 法院将中止执行, 除非明白无误地表明其提起的撤销之诉“明显轻率” (transparently frivolous) , 该做法无异于将是否应当中止的举证责任施加于申请执行人, 这被学者认为并不符合《纽约公约》制定的意图14。通常认为, 与《纽约公约》第5条中规定的不予执行的条件一样, 被执行人有义务证明其主张裁决被撤销的理由成立。
(2) 判断依据问题, 无论在程序上还是在实体上, 仲裁地都具有对仲裁裁决司法审查的优先性, 故执行地法院判断被执行人是否可能胜诉的最适当标准是仲裁地法。而这意味着需要向大部分国际私法案件那样, 在查明仲裁地法律的基础上进行。当然即使查明了外国法, 也不等于执行地法院的法官能够准确预测其结果, 因为法律适用还必须考虑相关的解释、案例、政策甚至是个案的具体因素。在实践中, 有些法院出于对仲裁地的尊重, 会在涉及仲裁地国内法的时候直接决定中止执行程序15。然而, 这意味着法院在是否中止执行方面的自由裁量权将形同虚设, 因此, 实践中也有法院要求双方当事人提交专家意见, 通过事实审查的方式查明仲裁地的做法, 在IPCO执行仲裁裁决案中, 为了查明该案仲裁地法, 即《尼日利亚仲裁法》第30条中的错误行为 (misconduct) 在该国司法实践中的适用, 英国法院审查了该国的判例法, 申请人和被申请人各自就尼日利亚的法律适用问题提交了专家意见16。在新加坡的Man Diesel案中, 当事人没有就仲裁地法 (在该案中为丹麦) 的适用提交专家意见, 而该国的仲裁法是以联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》为蓝本制定的, 故当事人同意法院采取对仲裁司法审查的“国际标准” (international standard) 来解释仲裁地的法律17, 但最终新加坡法院并没有采纳该意见。
(3) 胜诉可能性的衡量标准问题。由于最终仍然是执行地法院对被执行人是否会在撤销程序中胜诉的初步预测, 这既不能预测撤销程序的结果, 更不能保证仲裁裁决不会被撤销。因此, 前述IPCO执行仲裁裁决案的格罗斯法官指出, 对于被执行人是否可能胜诉, 不应当制定统一的判断标准, 正确的做法应当是根据个案的情况进行判断, 并将其总结为“浮动比例法” (sliding scale) 18, 即法院应当在绝对成功和绝对不成功之间, 针对个案作出判断。显然, 这种判断具有较大的主观性和不确定性, 也不能完全排除作出和仲裁地法院完全相反裁决的可能性。从实践来看, 如果仲裁地的程序已经至少经历了一个阶段的审理, 例如, 一审已经驳回或者同意被执行人的撤销申请, 则会对执行地法院的评估结果产生影响。19
2. 如何高效执行仲裁裁决
《纽约公约》的宗旨是保障仲裁裁决在全球范围内的执行。因此, 《纽约公约》第3条明确规定, 执行外国仲裁裁决不得施加多余的负担, 仅仅因为被执行人在域外提出了看似合理的撤销理由就中止执行程序, 无疑会给其转移、隐匿财产提供充分的时间和机会, 对申请执行人的权利将造成巨大损害, 也不符合《纽约公约》的宗旨。因此, 执行效率也是一个必须考量的因素。
从裁决执行效率的角度出发, 执行地法院首先会考察的是, 撤销程序会在何时结束。在Toyo Engineering案20中, 申请人于2000年11月10日向澳大利亚维多利亚州申请执行裁决, 被申请人于11月13日向新加坡法院提出撤销仲裁裁决的诉讼。维多利亚州最高法院法官认为, 新加坡法院撤销仲裁裁决程序的开庭时间是2001年2月16日, 期间比较短, 可以很快了解到本案是否存在裁决被撤销而无法执行的情况, 故裁定中止审理。但是不同国家的司法效率不同, 执行地法院对于撤销程序快慢的预测显然具有主观性, 应当根据个案进行判断。但从一些已有案例来看, 在几天至几个月内得出结果是可以被接受的, 如果需要在几年以后则会被认为过长。21
除此之外, 有些法院还会考察撤销之诉是否被执行人恶意拖延程序的手段, 而涉及提起撤销程序的善意问题。根据《纽约公约》, 不服仲裁裁决的当事人有权提起救济措施, 但应当及时提起, 这从公约各成员大多为仲裁裁决撤销设置了时效即可看出。因此, 如果被执行人未能立即在裁决作出后就提出撤销之诉, 而是拖延至承认与执行程序期间才提出撤销之诉, 执行地法院可能会因为当事人不具有善意而拒绝中止执行22。
在IPCO案中, 被申请人尼日利亚国家电力公司在裁决作出后半个月左右, 就向仲裁地法院提起撤销之诉, 比申请人在英国法院申请执行早了两个星期, 英国法院认为被申请人的行为构成善意23。如果被执行人存在拖延的恶意, 则其中止的申请可能不被法院接受。
在Man Diesel案中, 法院注意到被申请人提起仲裁裁决撤销之诉的时间是在申请人提起执行之诉后半年, 而且还考虑到被申请人基于同一个裁决所认定的事实又向同一个仲裁机构提起另案仲裁, 在此基础上认定被申请人不具有善意24。
3. 多种因素的综合考察
有些法院在决定是否中止执行时, 不仅仅限于考虑一个因素, 比较典型的有美国联邦第二巡回上诉法院审理Europcar案25, 法院考虑了以下几个因素26: (1) 仲裁的一般目的 (高效解决争议且避免冗长且昂贵的诉讼介入) ; (2) 外国程序的状态及预计的结案时间; (3) 裁决在外国程序中是否会受到更不利且更全面的审查; (4) 外国程序的特点; (5) 对双方可能面临的困难进行平衡。加拿大法院在最初处理类似案件时, 采取的是三步分析法, 即考察是否存在三种情形:一是存在严重的问题 (serious issue) 有待审理;二是方便性衡量27;三是不可弥补的损失28。这一标准和诉讼程序中临时措施的发布标准非常接近, 也和该国中止审理和临时措施适用标准相同。在2004年的Powerex案中, 不列颠哥伦比亚省法院将以上三个条件的关系总结为分阶段的测试 (threshold test) , 即当事人先要证明存在严重的问题需要审理, 法院才会考察便利性和不可弥补损害问题29。而在2015年的Empresa Minera案中, 安大略省法院将三步分析法变为两步分析:第一, 是否存在有待审理的问题, 而不再论严重与否;第二, 当事人的方便性衡量, 而不再考察是否会造成不可弥补的损害30。
新加坡法院2018年的Man Diesel案31也采取了多种因素考量方法, 该案涉及一份丹麦裁决的执行, 申请人在新加坡法院提出执行申请, 被申请人则在丹麦提出撤销仲裁裁决之诉, 并请求新加坡法院中止执行。此类案件在新加坡还没有先例, 但通过考察英国、加拿大等其他普通法域的判决结果, 新加坡法院明确指出, 如果被申请人符合三个因素, 则有利于中止执行:第一, 被申请人在丹麦法院提出有力的申请 (strong case) , 立即执行裁决会喧宾夺主 (pre-empt the decision of the seat-court) 32;第二, 丹麦法院的撤销程序会在短时间内结束33;第三, 在被申请人在新加坡没有可执行财产的情况下, 如果允许中止执行, 不会对申请人造成损害。反之, 拒绝申请会对被申请人造成损害。除了在执行地没有财产以外, 被申请人无法提供担保, 因为其主要财产取决于对申请人或其关联企业的求偿34。不同的是, 新加坡法院拒绝采用“分阶段测试”的方式, 而是主张根据案件具体情况考虑相关因素, 以平衡利益冲突, 达到让公正最大化或者让不公正最小化的效果35。
从上述案例可知, 多种因素考量的方式实际上是将当事人胜诉可能性和执行高效性予以综合考虑, 只是在表述上将以上两个因素分解为几个分问题而已。一般情况下, 多个因素之间并没有先后之分, 具体考虑的因素也因个案而异。因此, 撤销裁决的胜诉可能性和执行裁决的高效性两个因素处于最重要的位置, 这一做法也完全符合《纽约公约》第6条的宗旨与目的, 在尊重仲裁地法院具有优先管辖权以及保障裁决执行之间寻找到最佳的平衡点。
(三) 保证申请执行人的权利
依据《纽约公约》第6条, 法院在执行期间有权要求当事人提供担保。但从文意上看, 此处的权力受到一定的限制:首先, 担保只能在当事人明确提出的情况下才能作出, 法院不能主动要求被执行人提供担保;其次, 提供担保的主体只能是被执行人, 申请执行人或者案外人不能提供担保。换言之, 像国内仲裁中由申请人提供担保, 然后加快执行进度的做法, 在《纽约公约》体系下是不存在的。《纽约公约》第6条关于担保的规定并不能加快执行程序, 而是保证撤销程序终结后, 如果裁决未被撤销, 被执行人仍具有可执行财产。
提供担保作为诉讼或仲裁程序中一项特殊的临时措施, 其适用需要满足特定条件, 包括是否具有紧迫性、是否会对一方当事人造成不可挽回的损失、双方当事人的胜诉可能性以及平衡双方的利益。在适用《纽约公约》第6条的司法实践中, 法院会考察的情形包括被申请人的实际偿债能力、不提供担保是否会给申请执行人造成实际损害以及撤销裁决之诉是否很快结案。一般而言, 如果被执行人具有较强的偿债能力, 而且没有转移、隐匿财产的迹象, 法院也可以拒绝要求其提交担保。
相较于一般的诉讼或者仲裁程序中的担保, 《纽约公约》第6条规定担保的一个特殊之处是与中止执行程序密切相关。首先, 如前所述, 被执行人是否愿意提供担保, 是法院决定是否中止的一个因素;其次, 通常只有在法院认为有必要中止的情况下, 才会要求被执行人提供担保。正如英国高等法院指出的那样, 担保是为延期所付出的代价, 用来保护请求执行的一方当事人36。因此, 如果法院认为执行不应当中止, 则无权要求被执行人提供担保37。
当然, 担保并非保障申请执行人利益的唯一方式。如果执行地国有同样便利、而且也无损被执行人提起撤销权利的方式, 那么适用该方法作为担保的替代同样与《纽约公约》第7条的精神相符。
二、我国法院对仲裁司法审查平行程序的处理及问题
我国自1986年加入《纽约公约》以后, 一直高度重视并积极履行公约义务。在程序方面, 早在1990年就设立了针对涉外仲裁裁决的报核制度, 对于涉外仲裁裁决的司法审查进行严格把关, 对于否定性意见必须层层上报;在实体标准方面, 自2015年以来, 我国法院在适用与理解《纽约公约》方面取得了巨大的进步, 主要体现在仲裁裁决司法审查标准的进步。
从大背景来看, 中国近年来积极参与争议解决的国际化进程, 在“一带一路”倡议以及建立健全多元化纠纷解决机制背景下, 中国在未来也将更加重视《纽约公约》以及国际条约的制定、修改和适用。不过, 国内对《纽约公约》的研究主要集中于仲裁司法审查标准、非国内裁决、仲裁协议等方面, 对于我国在处理平行程序方面的做法缺乏系统研究与梳理。
(一) 处理平行程序的一般规定
1987年《纽约公约》正式对我国生效, 最高人民法院于1987年发布了《关于执行我国加入的〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的通知》 (以下简称《通知》) , 明确了法院在适用《纽约公约》时应注意的事项。不过, 《通知》中没有对应《纽约公约》第6条的内容。相比之下, 同样是公约缔约国的英国, 其1996年《仲裁法》第103 (5) 条就已经规定了与《纽约公约》第6条相对应的内容。当然, 与英国对国际法持二元论的立场不同, 我国在一些民事案件中可以直接适用国际公约, 《纽约公约》也不例外。因此, 中国法院可以直接适用《纽约公约》第6条的规定来处理平行程序问题。
在涉港澳台地区裁决执行领域, 1999年内地与香港签订的最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》 (以下简称《香港安排》) , 《香港安排》没有规定与《纽约公约》第6条相对应的内容。这导致在实践中内地和香港就仲裁裁决司法审查出现平行程序时如何处理, 缺乏直接的依据38。
不过, 此后2007年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》 (以下简称《澳门安排》) 第9条和2015年最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》 (以下简称《台湾规定》) 第17条均规定了被执行人向仲裁地法院提起撤销程序时的执行法院的处理方式, 该条基本吸收了《纽约公约》第6条的主要内容, 包括根据中止执行程序、提供担保以及被执行人应举证证明。但与《纽约公约》第6条不同的是, 根据《澳门安排》和《台湾规定》, 法院没有决定继续执行的自由裁量权, 只要被执行人提供了有效担保并申请中止执行, 法院就应当中止执行39, 同时明确了撤销程序终结后执行程序的恢复。总的说来, 我国已经根据《纽约公约》第6条建立了较为完善的规则, 以应对仲裁司法审查的平行程序。
(二) 法院在实践中对平行程序的处理
实践中, 我国法院也经历过仲裁裁决被多个法域审查的情形。例如, 在华夏人寿保险案40中, 被执行人AIG集团与AIG资本提出的一个抗辩理由就是该案裁决在香港的撤销程序尚未终结, 北京市第四中级人民法院认为:“AIG、AIG资本就撤销案涉仲裁裁决的申请已被香港高等法院驳回, 其提出的上诉申请亦被驳回, AIG、AIG资本在本案中并未提供充分有效的证据证明存在上述可裁定不予执行的情形”, 从而驳回了该抗辩理由。
2018年5月21日, 由深圳中院作出裁定的香港泉水公司诉台湾柏宏 (深圳公司) 案中, 由美国仲裁协会作出的裁决, 被执行人的关联公司, 也是仲裁程序的共同被申请人, 在美国撤销仲裁裁决之诉一审败诉后, 提起上诉。深圳中院最终根据《纽约公约》第6条拒绝中止执行, 其裁判理由可以归纳如下:第一, 在美国法院提起撤销程序的一审已经败诉, 上诉和不予执行申请尚未得到有效支持;第二, 在美国提起撤销裁决程序的不是被执行人, 而是被执行人的关联公司 (仲裁案件中的共同被申请人) ;第三, 被执行人未对其中止本案审理的申请提供担保, 也未提供充分证据证明涉案仲裁裁决将会被美国法院撤销或不予执行41。
(三) 我国处理仲裁司法审查平行程序存在的问题
从前文可知, 我国在处理仲裁司法审查的平行程序中, 已经有一套相对完整的规则, 在实践中也出现了相关案例。而且从以上两起案件来看, 我国法院在面临境外撤销仲裁裁决程序时, 均不会当然裁定中止执行程序, 而是在一定程度上行使了自由裁量权, 这与国际上的通行做法相符, 但仍存在以下问题:
1. 规则上的缺失
规则的缺失首先体现在执行香港地区裁决方面。香港作为全世界排名前列的仲裁地, 每年都有相当数量的裁决在内地被申请承认和执行。然而《香港安排》却没有关于平行程序的规定, 在前述的华夏人寿保险案, 北京市第四中级人民法院就遇上了这样“无法可依”的局面。
相比之下, 《澳门安排》和《台湾规定》虽然有相关规定, 但是禁止了法院继续执行的自由裁量权, 与《纽约公约》相比仍存在较大差别。由此引出的问题是, 哪个更为可取?若要解决这个问题, 就必须从公约、安排和规定的宗旨和目的角度出发。《纽约公约》全文中既有强制性的“应当” (shall) , 也有指引性的“可以” (may) 的用语, 而且其使用的情形都有针对性, 正如美国学者Paulsson所说:
“通篇考虑纽约公约的用词是具有指导意义的, 因为其反映了代表们寻找平衡点。对于一些问题需要排除自由裁量进而实现统一。相反, 对于其他事项则应当用更灵活的风格 (supple fashion) 处理”42, 至于为何要采取新的方式, 主要是为了应对实践的发展以及未来可能发生的新问题。43
正是因为兼顾了统一性和灵活性, 《纽约公约》才能在60年的历史里历久弥新, 成为国际公约中的典范。从《纽约公约》的用词来看, “应当”一词贯穿《纽约公约》前四条, 目的在于统一各国的做法, 而“可以”一词体现在《纽约公约》第5条的拒绝执行和第6条的中止程序中, 目的则在于保障前四条的自由裁量权。44显然, 在代表们看来, 执行程序中止与否应当赋予法院自由裁量。
在实践中, 这种自由裁量显然是具有现实意义的, 被执行人提起的撤销之诉可能是非善意或拖延性的, 而提供的担保也不一定充分弥补拖延给执行人造成的损失, 在此情况下, 一概裁定中止执行程序显然并不合理。从此意义上说, 《纽约公约》的规定显然要比《澳门安排》和《台湾规定》更加合理。
2. 法院行使自由裁量权的水准有待提高
自由裁量权并不意味着法院有对法律任意解释的权力, 法院在行使权力时, 不仅应当符合赋予该权力的目的, 也应当充分说理, 以维护法律的权威, 否则法律就会因缺乏确定性和可预测性而丧失权威。从目前我国法院对平行程序的处理方式来看, 虽然其结果并无错误, 但其说理方式存在可商榷之处。
在华夏人寿保险案中, 北京市第四中级人民法院因为《香港安排》中没有相关规定, 就以此驳回被申请人的而主张, 难免有些轻率。尽管在该裁定作出后不久, 香港终审法院也驳回了AIG集团与AIG资本的上诉, 但结果的正确并不能掩盖说理过程的缺陷。与之相比, 同样是“无法可依”的香港法院在郭顺开案中的论证方式似乎更为可取。
深圳中院的泉水案正确适用了《纽约公约》第6条的规定, 符合该公约的宗旨, 一定程度上是基于该案的特殊性:首先, 该案的被执行人在撤销程序中已经经历了一次败诉;其次, 不是被申请人本人提起撤销之诉。
值得注意的是, 无论是华夏人寿保险案, 还是泉水公司案, 被申请人在仲裁地的撤销裁决程序都经历了至少一次败诉, 而败诉程序可以作为执行地法院的重要参考。但是, 如果撤销裁决程序仍处于初审阶段, 在失去这一重要参考的情况下, 我国法院则可能需要通过查明仲裁地法、要求提供专家意见等方式独立判断其胜诉可能, 这对于法院的业务能力是一个不小的考验。不过, 从近来的一些案件来看, 我国法院也尝试通过委托专家、根据专家意见定案等方式查明外国法45, 这些实践丰富了外国法查明方式, 有助于提高审理涉外案件的水准。
3. 未规定担保措施
在香港泉水公司案中, 还有一个值得思考的问题是执行程序中如何保障申请执行人的权利。该案中, 深圳中院应香港泉水公司的请求, 要求被申请人提供担保, 但遭到被申请人的拒绝。这说明在根据《纽约公约》中止执行的案件中, 我国内地法院可以要求被执行人提供担保, 以保障申请执行人的利益。不过, 担保往往需要被执行人主动提交, 在被执行人不予配合的情况下, 但法院又不能肯定被执行人是否能在撤销程序中胜诉的情况下, 采取保全措施查封扣押被执行人财产是一个既能保障被执行人救济权利, 又能保护申请执行人异议的较好办法。目前, 我国法院在根据《纽约公约》或者《香港安排》对域外仲裁裁决进行司法审查时是否能进行保全措施存在争议, 在司法实践中甚至存在相反的裁判意见46。
《澳门安排》与《台湾规定》则规定了仲裁裁决认可和执行过程中的担保问题。不仅如此, 《澳门安排》和《台湾规定》还规定了在申请认可和执行中国澳门、台湾地区裁决时, 法院可以采取保全措施47。保全措施作为担保的一个重要替代手段, 可以在仲裁裁决执行过程中起到有效保障执行人权利的作用, 有必要从制度上引入对中国香港地区裁决和《纽约公约》成员裁决的执行程序中。
三、对我国法院适用《纽约公约》第6条的具体建议
(一) 《纽约公约》第6条的重要意义
《纽约公约》体系下平行程序带来的“双重监督”给仲裁裁决的确定性带来了一定的挑战。Paulsson指出, 仲裁裁决的撤销和不予执行理由大致相同, 不同之处主要在于, 后者的审理法院对于仲裁地法往往并不熟悉, 对同一个问题进行双重监督, 对裁决的执行并非好事48。为解决此问题, 她主张通过一个双层次的公约体系来替代《纽约公约》, 根据这个双层公约, 仲裁胜诉方可以向仲裁地国法院申请承认裁决, 仲裁地国法院不能撤销该裁决, 只有在被申请人证明存在不予执行的情形 (对应《纽约公约》第5条第1款的五种情形) 时, 才能阻止法院承认, 在仲裁地国法院承认后, 执行地只能判断裁决是否符合“可仲裁性”以及公共政策问题。49然而, 要改动现有公约体系谈何容易:首先, 尽管改革《纽约公约》的呼声一直存在50, 但公约拥有超过150个缔约方, 远超其前身1927年《日内瓦公约》, 要绕开如此多成员另起炉灶, 并非易事51。其次, 《纽约公约》领域的权威范登博格虽然也看到了双重监督的弊端, 并大胆设想在未来通过一个国际性的组织适用《纽约公约》 (类似于国际投资争端解决中心的撤销委员会) , 但也承认实践选择中的普遍选择是赋予仲裁地国法院对裁决的优先管辖, 而且其决定具有普遍效力52。尽管一裁终局是仲裁的突出特点, 但当事人仍普遍希望有一个纠错机制, 在此情况下, 仅有必须被动提起且不具有域外效力的不予执行机制是不充分的。
在此背景下, 《纽约公约》第6条的安排在一定程度上缓解了双重监督给仲裁裁决确定性和可执行性带来的麻烦。尽管在实践中该条赋予执行地法院广泛的自由裁量权而降低了可预测性, 但各国法院在实践中总结出了一些普遍适用的标准, 包括决定是否中止的标准和是否提供担保的标准, 最大限度地降低了自由裁量权带来的不确定性。故在目前的《纽约公约》体系下, 正确适用《纽约公约》第6条的规定, 在根据案件具体情况中止或者继续执行仲裁裁决, 能够有效处理仲裁司法审查平行程序所带来的不确定后果。当然, 要正确适用《纽约公约》第6条对于执行地法院来说是不小的挑战, 首先, 该条没有明确法院在何时应当中止执行或者要求提供担保;其次, 从各国的实践来看, 在是否中止执行问题上, 执行地法院需要考虑多种因素, 而且往往涉及仲裁地法的适用, 以及对仲裁地法院判决的预测。
(二) 《纽约公约》第6条对完善我国执行境外裁决的启示
我国刚加入《纽约公约》时, 对平行程序可能导致的双重监督后果没有予以充分关注, 主要体现在内地与香港的仲裁裁决执行安排中, 没有处理平行程序的规定。但在其后的《台湾规定》及《澳门安排》中加入了类似的规定, 近年来法院也多次处理涉及境外撤销仲裁裁决程序的仲裁裁决执行案件。随着对外交往更加频繁, 类似的案件也将会越来越多。基于对《纽约公约》第6条适用的考察以及我国目前在处理仲裁司法审查平行程序中所面临的问题, 本文拟提出以下三点建议:
首先, 以《纽约公约》第6条为蓝本, 完善内地与香港仲裁裁决执行的安排, 引入当事人在另一地提起撤销之诉时, 执行地法院可以予以中止的规定。对此, 有两个版本可供参考:一是《纽约公约》第6条下的法院自由裁量模式;二是《澳门安排》与《台湾规定》下被申请人只要提供担保, 法院就必须中止执行的强制中止模式。在与香港的仲裁裁决执行安排中, 应参考《纽约公约》第6条的规定。
其次, 法院应准确适用《纽约公约》第6条的规定, 正确行使自由裁量权。特别是参考各国法院的通常做法, 明确法院在什么时候可以裁定中止执行、在什么时候不予中止。鉴于是否应中止的核心是当事人提出撤销裁决的理由是否成立, 而判断该情形的关键又是基于对仲裁地法的解读和预测。为实现这一目的, 一方面应当让了解国际商事仲裁、具有国际化视野的法官来审理仲裁司法审查案件;另一方面也应当完善目前的外国法查明体系, 特别是在“一带一路”倡议下, 完善对“一带一路”沿线非西方国家的法律查明体系。
最后, 以《纽约公约》第6条中的担保为契机, 进一步完善我国承认 (认可) 与执行境外仲裁裁决的程序, 特别是应当明确可以在承认与执行过程中的担保和保全程序, 明确规定法院可以在承认或执行境外仲裁裁决的过程中, 根据一方当事人的请求, 按照《民事诉讼法》第100条的规定进行财产保全, 避免申请执行人的权利因冗长的仲裁司法程序而受到损害。
注释
1 “双重监督”的说法来自范登博格, 原文为double review, 本文对该术语的翻译来自中国社会科学院国际法研究所傅攀峰的译文, 参见范登伯格:《仲裁裁决撤销制度应被废除吗?》, 傅攀峰译, 《北京仲裁》第103辑, 法律出版社2018年版, 第8页。
2 参见联合国国际贸易法委员会秘书处:《关于〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的指南》, http://120.52.51.15/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/NY-conv/2016_Guide_on_th e_Convention.pdf, 2019年2月26日访问。
3 France, Federal Republic of Germany and Netherlands, Amendment to Articles 3, 4 and 5 (E/CONF.26/L.40) , https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N58/127/74/pdf/N5812774.pdf?Open Element, visited on 26 February 2019.
4 United Nations Conference on International Arbitration:Summary Record of The Fourteenth Meeting, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N58/143/75/PDF/N5814375.pdf?Open Element, visited on 26 February 2019.
5 至于中止程序, 《纽约公约》并没有作出定义, 但是根据国际商事仲裁理事会 (ICCA) 的《纽约公约释义指南》规定, 通常是指仲裁地国的暂停执行。参见国际商事仲裁理事会编:《1958纽约公约释义指南:法官手册》, 扬帆译, 法律出版社2014年版, 第87页。由于中止程序也属于在仲裁地的平行程序, 且撤销程序也属于中止的一项理由, 因此本文限于行文方便, 仅使用撤销仲裁裁决程序, 不再提及中止程序。
6 See Albert van den Berg, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, 29 ICSID Review 267 (2014) .
7 英国法院承认在某些问题上, 仲裁地法院的决定具有“争点禁反言” (issue estoppel) 的效力, 参见Dallah Real Estate and Tourism Holding Co. v. Ministry of Religious Affairs of the Government of Pakistan, [2011] 1 AC 763。即仲裁地法院对特定问题作出决定后, 当事人失去了根据同一事由向其他法院提起争议的权利。新加坡法院则在2018年的判决中再次强调, 仲裁地法院在司法审查方面具有优先性, 参见BAZ v. BBA&19 Ors, [2018]SGHC 275。
8 See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 216 (Wolters Kluwer 2016) .
9 这些因素包括为执行仲裁裁决提供便利和加快争议解决的目标、当事人在撤销程序中获得成功的可能性、程序在裁决地所在国预计持续的时间、双方可能面临的困境、司法效率和国际礼让。参见联合国国际贸易法委员会秘书处:《关于〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的指南》, http://120.52.51.15/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/NY-conv/2016_Guide_on_the_C onvention.pdf, 2019年2月26日访问。
10 See Soleh Boneh International Ltd. and Anor v. Government of The Republic of Uganda and National Housing Corporation, [1993] 2 Lloyd’s Report 208.
11 See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 215 (Wolters Kluwer 2016) .
12 该案的裁决涉及两个独立的诉讼程序:一个程序是执行仲裁裁决程序;另一个则是下文将要提到的执行程序中止后的担保问题, 在此将本案名称后加上“执行仲裁裁决案”, 以区别于后文提供担保的案件程序。
13 See Spier v. Calzaturificio Tecnica Sp A, 663 F. Supp. 871 (S. D. N. Y. 1987) .See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 214 (Wolters Kluwer 2016) .
14 See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 214 (Wolters Kluwer 2016) .
15 参见联合国国际贸易法委员会秘书处:《关于〈承认与执行外国仲裁裁决公约〉的指南》, http://120.52.51.15/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/NY-conv/2016_Guide_on_th e_Convention.pdf, 2019年2月26日访问。
16 See IPCO (Nigeria) Ltd. v. Nigerian National Petroleum Corporation, [2005]EWHC 726 (Comm) (27 April 2005) , para.27.
17 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd, [2018]SGHC 132, paras.67-70.
18 See IPCO (Nigeria) Ltd. v. Nigerian National Petroleum Corporation, [2005]EWHC 726 (Comm) (27 April 2005) , para.15.
19 在Powerex案中, 加拿大不列颠哥伦比亚省最高法院就考察了被执行人的撤销申请已经被仲裁地美国两级法院驳回的因素。See Powerex Corp. v. Alcan Inc., 2004 BCSC876, para.27.
20 See Toyo Engineering Corporation v. John Holland Pty Ltd., [2000] VSC 553.
21 参见联合国国际贸易法委员会秘书处:《关于〈承认及执行外国仲裁裁决公约〉的指南》, http://120.52.51.15/www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/arbitration/NY-conv/2016_Guide_on_th e_Convention.pdf, 2019年2月26日访问。
22 See Hebei Import&Export Corp. v. Polytek Engineering Co. Ltd., [1996] 3HKC 725.
23 See IPCO (Nigeria) Ltd. v. Nigerian National Petroleum Corporation, [2005]EWHC 726 (Comm) (27 April 2005) , para.52.
24 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132, para.97.
25 See Europcar Italia S.p.A. v. Maiellano Tours Inc., 156 F. 3d 310 (2d Cir. 1998) .
26 See Europcar Italia S.p.A. v. Maiellano Tours Inc., 156 F. 3d 310 (2d Cir.1998) , 317-318.
27 方便性衡量通常会考虑以下因素:仲裁地法院的结案时间、被执行人是否单纯拖延时间、仲裁地法院是否驳回了撤销申请、被执行人提供担保或者转移财产的可能性、被执行人积极推动撤销程序以阻止执行的愿望, 参见Powerex Corporation v. Alcan Inc., 2004 BCSC 876, para.24。
28 See Europcar Italia S.p.A. v. Alba Tours International Inc., [1997] O. J. No.133.
29 See Powerex Corporation v. Alcan Inc., 2004 BCSC 876, para.24.
30 See Empresa Minera Los Quenuales S. A. v. Vena Resources Inc.[2015] ONSC4408. Quoted from Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018] SGHC 132, para.61
31 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132.
32 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132, para.63 (a) .
33 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132, para.63 (b) .
34 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132, para.63 (c) .
35 See Man Diesel&Turbo SE v. I. M. Skaugen Marine Services Pte Ltd., [2018]SGHC 132, para.61.
36 See Yukos Oil Company v. Dardana Ltd.[2002] EWCA Civ 543 (18 April2002) , para.27.
37 See Yukos Oil Company v. Dardana Ltd.[2002] EWCA Civ 543 (18 April2002) , para.27.另见英国最高法院在另一起IPCO案 (与前述的IPCO执行仲裁裁决案针对的是同一份裁决, 当事人也相同, 但发生的时间和被执行人申请撤销的理由不同) 中的意见, IPCO (Nigeria) Ltd. v. Nigerian National Petroleum Corporation[2017] UKSC 16, para.30.
38 我国香港法院对此的处理方式为参照《香港仲裁条例》第86 (1) 条和89 (1) 条 (均非针对内地仲裁裁决) 的规定, 并根据法官的固有权利, 采取类似于《纽约公约》第6条的方式处理已在内地提起撤销仲裁裁决之诉的执行程序。See GUO Shun Kai and WING Shing Chemical Co. Ltd. (HCCT 35/2012) 。
39 《澳门安排》第9条规定:“一方当事人向一地法院申请执行仲裁裁决, 另一方当事人向另一地法院申请撤销该仲裁裁决, 被执行人申请中止执行且提供充分担保的, 执行法院应当中止执行。根据经认可的撤销仲裁裁决的判决、裁定, 执行法院应当终结执行程序;撤销仲裁裁决申请被驳回的, 执行法院应当恢复执行当事人申请中止执行的, 应当向执行法院提供其他法院已经受理申请撤销仲裁裁决案件的法律文书。”《台湾规定》第17条的表述类似。
40 参见华夏人寿保险股份有限公司申请美国国际集团等申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决案, [2016]京04认港1号。
41 参见深圳市中级人民法院[2016]粤03民初366号裁定书。
42 Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 17 (Wolters Kluwer2016) .
43 英文原文为[...]perhaps to allow purposive interpretations to resolve difficulties that did not appear to delegates as they sat for a limited time (three weeks with no crystal ball to tell them how the world would evolve as the year 1958 faded into the mist of history. Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 17 (Wolters Kluwer2016) .
44 See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention in Action 17 (Wolters Kluwer 2016) .
45 如在香港泉水公司与宏柏家电 (深圳) 有限公司申请确认仲裁协议效力一案中, 深圳中院为查明仲裁地法美国法关于既约定诉讼也约定仲裁时仲裁协议有效性的认定, 委托深圳市蓝海现代法律服务中心对涉案美国相关法律进行查明, 并基于该中心聘请的法律专家出具的《法律意见报告》进行判断。参见[2015]深中法涉外仲字第91号。
46 在大韩海运株式会社与海航集团有限公司申请承认与执行伦敦海事仲裁裁决一案中, 海口海事法院经复议, 以没有法律依据为由驳回了申请执行人大韩海运株式会社的保全申请。海口海事法院另行组成合议庭对海航集团的复议申请进行了审查, 并于2017年4月17 日作出民事裁定:撤销海口海事法院[2016]琼72协外认1号民事裁定。但在《关于湖北省高级人民法院就盖特汽车公司 (AUTOMOTIVE GATE FZCO) 在申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决案中申请财产保全问题的请示一案的复函》[2017]最高法民他129号中, 最高人民法院却认为:申请人向人民法院申请认可和执行香港特别行政区仲裁裁决后, 向人民法院提出财产保全申请, 目前尚无明确法律规定。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第100 条规定确定的原则, 在申请人提供充分担保的情况下, 对其财产保全申请可予准许。
47 《澳门安排》第11条规定:“法院在受理认可和执行仲裁裁决申请之前或者之后, 可以依当事人的申请, 按照法院地法律规定, 对被申请人的财产采取保全措施。”《台湾规定》第10 条也规定:“人民法院受理认可台湾地区仲裁裁决的申请之前或者之后, 可以按照民事诉讼法及相关司法解释的规定, 根据申请人的申请, 裁定采取保全措施。”
48 See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award from an Unusual Perspective:Moving Forward by Parting with it, 5 The Indian Journal of Arbitration Law 31 (2017) .
49 关于对该新公约体系的设想, 参见Marike Paulsson, The 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards from an Unusual Perspective:Moving Forward by Parting with It, 5 The Idian Journal of Arbitration Law33-34 (2017) .
50 有关《纽约公约》改革的建议, 最为着名的莫过于范登博格在ICCA都柏林大会上提出的“新纽约公约”草案 (又称“都柏林草案”) , 该草案采取了与《欧洲仲裁公约》类似的做法, 将仲裁地法院撤销仲裁裁决的“普遍效力”限定于草案第3条规定的几种情形, 同时强化了这种“普遍效力”, 即裁决如果基于有限的几种情形被撤销, 则该裁决不能再被执行。不过, “新纽约公约”对于《纽约公约》第6条的内容变动不大, 故本文不作深入探讨。参见范登博格:《1958年〈纽约公约〉的现代化——2008年新纽约公约译释》, 黄伟、鲍冠艺译释《, 仲裁研究》第21辑, 法律出版社2010年版, 第82-90页。
51 纽约公约之父Sanders在2008年时曾指出:新的公约在当时不可能替代《纽约公约》, 理由就是很多国家不会加入新公约。See Marike Paulsson, The 1958 New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards from an Unusual Perspective:Moving Forward by Parting with it, 5 The Indian Journal of Arbitration Law37 (2017) .
52 See Albert van den Berg, Should the Setting Aside of the Arbitral Award be Abolished?, 29 ICSID Review 288 (2014) .
