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作者简介：陈江云（1978-），男，汉族，浙江台州人，本科，浙江海贸律师事务所，四级律师，研究方向：建筑、房地产法律。
一、工程施工内部承包的概述
工程施工内部承包最早起源于1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，该规定第2条提到施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。不论采取何种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。工程施工内部承包从一开始就与非法挂靠之间存在“剪不断，理还乱”的关系，从而引发一系列的合同效力之争。2012年2月23日，浙江省高级人民法院民事审判第一庭颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，这一旷日持久的合同效力之争才初步告一段落。
依照浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条规定，工程施工内部承包合同，是指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的企业内部承包合同。据此，工程施工内部承包合同具有以下基本特征：
（一）工程施工内部承包合同的发包方为建设工程施工合同的承包人，即具备相应施工资质的施工企业。
（二）工程施工内部承包合同的承包方为施工企业的下属分支机构或职工。
（三）工程施工内部承包合同的发包方应当给予承包方资金、技术、设备、人力等方面的支持。
笔者以为，上述工程施工内部承包合同的三大基本特征，即是指工程施工内部承包模式的三大基本构成要件也是必备要件。
二、工程施工内部承包的问题剖析
工程施工内部承包模式作为浙江省建筑企业普遍采用的经营模式，长期以来以其灵活、高效的特点推动了广大民营施工企业的发展。但笔者在长期担任建筑企业法律顾问的过程中，也发现建筑企业在运用内部承包管理模式的过程中，存在以下种种问题：
（一）名为内部承包，实为违法挂靠的法律风险
这一类现象不符合工程施工内部承包的三大构成要件，其内部承包方与施工企业之间不存在隶属关系，施工企业也没有在资金、技术、设备、人力等方面给予内部承包方支持，故实质上系违法挂靠。施工企业除了收取一定比例管理费外，基本不再履行管理职责。对于此类项目挂靠行为，施工企业的风险是最大的。一方面，由于内部承包合同的无效，施工企业收取的管理费缺乏必要的法律保障；另一方面，由于挂靠人一直以施工企业的名义对外从事经济活动，施工企业不可避免地背负巨额的工程债务。一旦挂靠项目出现问题，施工企业必将得不偿失，风险相当大。
（二）虽为内部承包，但脱离公司监管的法律风险
这一类现象尽管符合工程施工内部承包的三大构成要件，因而内部承包合同是有效的。但是脱离公司监管的内部承包模式，其风险也是相当大的。比如内部承包人挪用、侵占、透支、挥霍工程款的风险，内部承包人野蛮施工、盲目施工造成工程施工事故的风险，甚至内部承包人骗取工程款后脱逃等等风险。
三、工程施工内部承包模式的完善
笔者以为，完善工程施工内部承包责任制，一方面要确保工程施工内部承包合同的有效性，另一方面要确保内部承包合同履行过程中的监管措施到位。具体剖析如下：
（一）确保工程施工内部承包合同的效力
前述关于工程施工内部承包合同的三点基本特征，就是工程施工内部承包模式的三大构成要件。缺乏任何一个要件，都会导致工程施工内部承包合同无效的法律后果，这是最大的法律风险。因此，律师在审核、起草内部承包合同的过程中，一定要牢牢把握内部承包合同的三大构成要件，确保内部承包合同的有效性。
（二）建立针对内部承包人的履约担保制度
在正常履行合同的情况下，内部承包人通常都是以建筑企业的名义履行施工合同，故建筑企业应当为内部承包人的履约行为对外承担法律责任。然而，在不当履行合同的情况下，法院也往往以内部承包人实施的行为构成表见代理为由，判令建筑企业对外承担法律责任。由此给建筑企业带来了无尽的法律风险，故有必要建立工程施工内部承包的履约担保制度。建筑企业应当视工程实际情况，要求内部承包人提供足够的担保，以便加强对内部承包人的约束。
（三）建立针对内部承包人的用工管理制度
根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。据此，有必要建立内部承包人的用工管理制度，禁止内部承包人非法用工行为。
近年来，由于内部承包人转移、挪用、侵占工程款导致建筑企业遭受巨额经济损失的案件屡发不止。加强对工程款的监管这是任何一家施工企业不得不面临的选择。如何建立一种简单有效的工程款监管制度？实践中，施工企业往往将到账工程款扣除管理费及代扣代缴税金后，直接核发给内部承包人。这种做法不能有效防范内部承包人转移、挪用、侵占工程款的情形。笔者认为，有必要建立工程款用途审核制度，确保工程款专款专用。
（五）建立针对内部承包人的用章管理制度
内部承包人持有施工企业核发的项目专用章，这具有一定的合理性。因为施工企业不给内部承包人核发项目专用章，似有侵犯内部承包人经营自主权之嫌。司法实践过程中，对于加盖项目专用章的经济行为，往往直接判令施工企业承担法律责任，这也是不争的事实。因此，有必要加强对内部承包人用章的管理。
此外还应建立针对内部承包人的工程施工进度监管制度和针对内部承包人的安全生产文明施工制度、工程建设项目廉政责任。
四、工程施工内部承包模式的创新
随着社会形势的发展，民营建筑企业原来推行的依靠收取管理费生存的内部承包管理模式，正在逐渐地失去原有的生命力。这种内部承包管理模式，如果不加以创新而仅仅依靠上述加强监管的措施，显然不足以维持其生命力。笔者以为，当前民营建筑企业的内部承包管理模式，迫切需要进行以下创新：
（一）从管理费包干转向利润包干
传统的管理费包干模式容易造成建筑企业短视，从而带来项目风险。由于受管理费包干思想的误导，建筑企业往往极度漠视项目利润分析，即不管项目有没有利润，只要内部承包人愿意，建筑企业一概不拒。多年的经验已经证明，内部承包人在承接施工项目时，往往是有一定的盲目性的或者说是盲目乐观。在此情形下，一旦内部承包人深陷亏损且无力承担责任的情况下，建筑企业不得不为内部承包人收拾残局，不仅收取的管理费血本无归，而且还得承担额外的亏损。相反，转向利润包干后，建筑企业与内部承包人按照约定比例分享项目利润、分摊项目亏损，这就能够促使建筑企业与内部承包人共同关注项目利润，充分地发挥双方的积极性，从源头上杜绝承接亏损项目。
（二）从业务层包干转向管理层包干
传统意义上的内部承包模式往往是业务层人员的内部承包模式，不是管理层人员的内部承包模式。由业务人员包干工程施工任务不利于充分调动各方面的积极性，不利于最大限度地挖掘项目利润。由于在传统场合，建筑企业更看重的是业务人员手中的项目或者经济实力，而忽略了施工现场关键岗位人员的管理能力，导致管理人员积极性调动不到位，消极怠工、施工浪费现象严重，这不可避免地带来了项目利润的减少。谁都无法否定，在工程施工过程中科学的管理往往带来意想不到的经济效益。基于向管理要效益的宗旨，为了充分地调动项目管理人员的积极性，笔者建议建筑企业可以偿试将施工现场关键岗位人员、甚至于是项目班组均纳入内部承包的范围，制定详细的内部承包方案，让大家都来分享项目利润、承担项目亏损，这也是向管理要效益、利润最大化的需要。
（三）将业务层人员纳入利润包干的范围
不可否认，业务人员的作用是巨大的，业务人员承接到合适的项目应当予以经济奖励，这是无可争议。但这并不能说明业务人员适合包干工程施工任务。业务人员包干工程施工任务，从表面上看是减少了包干人员。但由于业务人员缺乏管理能力，同时也必然造成利润的减少。所以，这是得不偿失的举措。对于业务人员，施工单位也可以将其纳入利润包干的范围，由其分享项目利润、承担项目亏损，但不是由其包干工程施工任务。
笔者以为，通过上述三项创新措施，能够充分调动业务层人员、管理层人员的积极性、主动性和创造性，能够不断地吸引、稳定高素质的业务人员、管理人员，将一切要素都聚焦到项目利润中来，能够为施工企业传统的内部承包模式带来焕然一新的面貌。改变施工企业的赢利模式，最终必将有助于施工企业摆脱目前面临的种种困局。
[参考文献]
[1]浙法民一[2012]3号，2012年2月23日颁布<浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>.
[2]黄松有主编.最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004，11.
[3]王先伟.施工企业内部承包、挂靠和非法转包的表现形式与法律责任研究[EB/OL].中国律师网，2013-11-13. 出处：法制博览 作者：陈江云 [版权归原杂志和作者所有，第一论文网摘录自网络，仅供学习参考www.001lunwen.com提供论文代写和发表服务]