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中国的市场经济地位问题，可能是2016年中国在国际法领域最受关注并且讨论最热烈的问题之一。中欧双方就中国市场经济地位问题存在一定的共识，主要分歧在于2016年12月11日后，WTO成员是否可以依据议定书第15条中其他存续的条款继续使用替代国方法。本文认为，2016年12月11日后议定书第15条中的其他存续条款不构成继续使用替代国方法的法律依据。对于中国政府下一步如何应对市场经济地位问题，本文提出了建议。
一、问题的起源
市场经济地位问题是中国恢复关贸总协定缔约国地位和随后加入世贸组织的15年谈判中最艰难的问题之一。有些WTO成员认为：
“……，中国正处在继续向完全市场经济转型过程之中。……，在这种情况下，WTO成员对于进口的中国产品，在反倾销调查和反补贴税调查确定成本和价格可比性时，可能存在特殊困难。……在此种情况下，WTO进口成员可能认为有必要考虑与中国国内成本和价格严格比较不一定适当的可能性。”（中国加入工作组报告第150段）
为了解决这些WTO成员的关注，作为中国加入WTO的妥协条件，中国同意在人世议定书第15条中规定针对中国的反倾销反补贴调查可以使用特殊的做法。特别是议定书第15(a)(ii)段允许WTO进口成员在反倾销调查中使用非市场经济方法，即替代国方法，计算中国企业出口产品的正常价值，即：
“如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法。”
根据WTO反倾销协定的规定，在反倾销调查中认定是否存在倾销时，通常是将出口商或生产者的涉案产品的出口价格与正常价值进行比较，而正常价值通常是基于出口商或生产者在国内市场同类产品的销售价格或生产成本进行计算。但是，由于议定书第15(a)(ii)段的授权，WTO成员可以不使用中国出口商或生产者的价格或成本，而是使用其他WTO成员（如印度、中国台湾甚至欧盟、美国）的价格或成本与中国出口商或生产者涉案产品的出口价格进行比较，即替代国方法。以此方法计算出来的倾销幅度，通常很高，甚至高达200%- 300%，从而实际上对中国产品的出口构成了禁止。
在人世谈判时，中国也充分意识到了议定书第15(a)(ii)段替代国方法的使用可能损害中国产业的出口利益，因此在议定书第15(d)段第二句规定，“无论如何，第15(a)(ii)段应于中国人世15年后到期”，即2016年12月11日。另外，议定书第15 (d)段第一句和第三句还分别规定，如果中国依据进口WTO成员的国内法证明其是市场经济国家或证明特定产业或部门具备市场经济条件，那么议定书第15 (a)段应终止或不再适用。值得注意的是，议定书第15 (d)段第一句和第三句并没有为中国证明其是市场经济国家或证明特定产业或部门具备市场经济条件设定特定的时间。
在中国人世后，对议定书第15条的理解几乎没有争议。不论是中国或其他WTO成员几乎都普遍认为人世15年后，中国将自动获得市场经济地位，替代国方法将终止。甚至或者说中国人世议定书第15条不会成为一个争议的问题。欧洲律师伯纳德·奥康纳( Bernard O’Connor) 2011年11月名为《中国不能自动获得市场经济地位》的博客，掀起了国内外律师和学者对议定书第15条的热烈讨论。随着世界经济越来越低迷、复苏缓慢，各国的产业利益集团对于贸易保护的呼声越来越高，承认中国的市场经济地位或在反倾销调查中放弃替代国的做法阻力也越来越大。
二、争议的问题
各方争议的焦点问题有两个，一是中国在2016年12月11日后是否可以自动获得市场经济地位；二是其他WTO成员是否应该在2016年12月11日后放弃替代国的做法。
中国在2016年12月11日后可以自动获得市场经济地位的支持者认为，由于第15(a)段只提供了两种计算中国产品正常价值的方法——市场经济方法和非市场经济方法，既然非市场经济方法在中国人世15年后终止，那么中国当然应该在反倾销调查中被视为市场经济国家。
中国在2016年12月11日后不能自动获得市场经济地位的支持者认为，议定书第15(d)段第二句并没有明确说中国将获得市场经济地位，它只是说第15(a)(ii)段将停止适用，但是第15条的其他段落和条文将继续适用。如果将第15(a)(ii)段的终止适用解释为给予中国市场经济地位的最后期限，不仅将本不存在的东西加入该条文，而且也将否定其他条文的效力。
其他WTO成员应该在2016年12月11日后放弃替代国做法的支持者认为，议定书第15 (d)段第二句明确终止了第15(a)(ii)段关于替代国方法的使用。即使其他WTO成员想继续使用替代国方法，其法律依据也不是议定书第15条，而只能是GATT 1994第VI条的附注。但是，由于该附注规定的可以使用替代国方法的门槛非常高（即，进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定），将从事实上禁止对中国继续使用替代国方法。
认为其他WTO成员在2016年12月11日后可以继续使用替代国做法的观点主要有两种：一种是以豪尔赫·米兰达(Jorge Miranda)为代表的举证责任转移说，另一种是以伯纳德·奥康纳为代表的存续条款授权说。
举证责任转移说认为，议定书第15(a)(ii)段到期并不终止替代国方法的使用，它只终止一个可反驳的假设，即中国和中国的行业或产业处于非市场经济条件下。也就是说，在2016年12月11日前，第15(a)(ii)段推定中国是非市场经济国家，中国的企业或产业有义务在反倾销调查中举证证明其具备市场经济条件，否则将使用替代国方法；在2016年12月11日后，这一假设不再成立，举证责任将转移给WTO进口成员的国内产业来证明中国的企业或产业不具备市场经济条件，如果中国的企业或产业不能成功反驳，那么进口成员可以继续使用替代国方法。
存续条款授权说认为，首先，议定书第15 (a)段的起首条款包含一个基于子段(i)和子段(ii)两者选一的测试，即使子段( ii)到期了，第15 (a)段的起首条款仍然存在，并且该条强制要求使用一种非基于严格比较的方法。其次，第15 (a)段的起首条款只是“基于”子段(ii)适用，并不要求严格依据子段(ii)适用。再次，该学说还认为，议定书第15(a)段的起首条款是对进口成员使用替代国方法的授权，子段(ii)只是规定使用替代国方法的一种情形，因此子段( ii)到期只是终止这一种情形，并不排除在其他情况下继续使用替代国的方法。最后，该学说还指出中国出口商和生产者在2016年12月11日后存续的子段(i)下仍然负有举证证明具备市场经济条件的义务，如果在中国出口商和生产者未能完成举证责任的情况下也仍不允许使用替代国方法，那么子段(i)将失去意义。
三、中国政府和其他WTO成员的立场分析
（一）中国政府的立场
自2015年11月起，针对市场经济地位问题，中国政府已经开始陆续通过各种渠道表达自己的立场和关切，包括李克强总理、商务部和外交部的部长和新闻发言人。
中国商务部新闻发言人沈丹阳于2015年11月17日在新闻发布会上申明，反倾销“替代国”做法自2016年12月11日须如期终止。外交部新闻发言人陆慷就中国市场经济地位问题于2015年12月31日答记者问指出，根据中国人世议定书第15条规定，世界贸易组织成员在对中国出口产品的反倾销调查中使用“替代国”数据的做法应当于2016年12月11日终止。
2016年5月16日，外交部部长王毅在北京与来访的法国外长艾罗举行会谈后共同见记者时，应询就欧洲议会通过决议不支持给予中国市场经济地位阐明中方立场。王毅表示，中方认为欧洲通过这项决议不具有任何建设性。是否给予中国市场经济地位与履行议定书第15条是没有关联的两码事，不能人为将两者混为一谈，甚至彼此挂钩。议定书第15条明确规定，世贸组织成员应于2016年12月11日终止在对华反倾销调查中使用“替代国”做法。这是世贸组织所有成员都应遵守的国际条约义务，不取决于任何成员的国内标准。因此，无论是否给予中国市场经济地位，欧盟作为世贸组织成员，都有履行议定书第15条的法律义务，无法回避和推卸。
2016年6月3日，商务部部长高虎城针对近期国际贸易领域的一些热点问题做出回应表示，“中国2001年加入世贸组织议定书第15条规定，如世贸组织成员不承认中国企业处在市场经济条件下，可用替代国方式计算企业价格、成本及倾销幅度。该条款规定了15年过渡期，即到2016年12月11日，无论承认与否，这一做法必须终止，针对中国出口产品的反倾销必须按中国产品价格和成本计算倾销幅度。……目前，我们没有得到世贸组织162个成员方任何一方确认说届期将不履行这一条款。”
2016年6月7日，国务院总理李克强表示，中国愿同美国加强双边磋商，希望美国落实中国人世议定书第15条的承诺。李克强总理6月13日中午与德国总理默克尔在共见记者时，十分明确地表示： “‘市场经济地位’与履行《加入议定书》第15条承诺义务是两个层面的问题。”“中国‘人世’后，在开放市场方面已经做出了很大努力，履行了对世贸组织的承诺，现在欧盟等相关各方也应履行承诺。”“用法律专业术语讲，这个条款叫作‘落日条款’。也就是说，根据协议，无论发生什么情况，到2016年12月11日，这个条款都要自动终止。”“如果我们现在对这个条款还需要重新谈判，那我们是不是还要重新谈判关于中国加入WTO的问题？”会谈结束后，两位总理共同会见记者时，李克强在回答记者提问中重申，中国是不是市场经济国家，这由中国的国情决定。中国推进市场化改革所取得的成就也已为世界公认。但履行议定书第15条承诺义务，包括中欧贸易摩擦，都是不同层面的问题，应该分开讨论。
从以上表态可以看出，中国政府针对两个争议的焦点问题的基本立场是，第一，是否承认中国的市场经济地位与是否放弃替代国的做法是两个层面问题，不能混为一谈或相互挂钩；第二，中国政府并不要求或并不关注在2016年12月11日后，其他WTO成员自动承认中国的市场经济地位；第三，其他WTO成员必须在2016年12月11日后放弃替代国的做法。
（二）其他WTO成员或国家的态度
2016年5月12日，欧洲议会针对中国的市场经济地位问题做出非立法性决议2016/2667( RSP)，该决议主要传达了以下信息：第一，中国仍然是非市场经济国家，欧盟不会单方面承认中国的市场经济地位；第二，中国人世议定书第15条中在2016年后仍然存续的条款应该给予完整的法律含义和效果；第三，中国在符合欧盟市场经济地位五条标准以前，应该在针对中国的反倾销和反补贴调查中使用“非标准的计算方法”；第四，欧盟委员会应该依据以上原则提出立法建议，以确保欧盟法律符合WTO规则。
欧洲议会上述决议与其法律部门2015年6月25日有关法律意见的结论是一致的。该法律意见认为，2016年12月11日后，WTO成员继续基于议定书第15(a)(ii)段使用替代国方法的法律依据将不再有效；但是，如果中国产业在2016年12月11日后不能证明其具备市场经济条件，并且GATT1994以及WTO反倾销协定的相关规定在确定价格可比性时并不能充分解决这一问题，那么将不排除WTO成员基于议定书第15 (a)段的起首条款继续使用替代国方法的可能性。
2016年6月13日德国总理默克尔在与李克强总理回答两国记者提问时，明确表态：“我代表德方重申，我们很清楚记得当年做出的承诺，不会动摇。如果议定书第15条相关内容不能按时终止，对谁都没有好处。”默克尔表示，欧盟委员会已经认清了自己的义务，正在努力提出解决方案。双方将在专业层面开展进一步会谈，找到符合WTO规则的解决方案。她说：“德国愿推动欧盟委员会同中方加紧磋商，于年内取得结果。”
截至目前，美国政府对于是否在2016年12月11日后承认中国市场经济地位或放弃替代国的做法没有任何官方的表态。但是根据相关的新闻报道，美国一直对欧盟施压不要单方面给予中国市场经济地位。2016年是美国总统大选年，各种利益集团要求进行贸易保护的呼声和压力日益高涨，美国在2016年12月11日后承认中国市场经济地位或放弃替代国做法，充满不确定性。
其他还没有承认中国市场经济地位的WTO成员大多处于观望或沉默状态。正如商务部部长高虎城指出的，截至目前，世贸组织162个成员没有任何一方明确表示将不履行中国人世议定书第15条的义务。但是沉默并不表示这些WTO成员将履行议定书第15条的义务。
总体来说，虽然欧盟议会明确否认给予中国市场经济地位，并且针对是否放弃替代国做法采用了前文所述的“存续条款授权说”的立场，但值得肯定的是欧盟委员会包括德国总理的表态，对于改变替代国做法都持比较积极的态度。
（三）中欧立场差异的法律分析
从上述中国政府的表态和欧盟的官方立场可以看出以下共识：
第一，中国政府没有明确要求或并不强求议定书第15(a)(ii)段到期后，其他WTO成员应自动给予中国市场经济地位；
第二，其他WTO成员也没有明确否认在2016年12月11日后不可以依据已经到期的议定书第15(a)(ii)段继续使用替代国方法。
中欧双方的主要分歧在于，2016年12月11日后，WTO成员是否可以依据议定书第15条中其他存续的条款继续使用替代国方法。
至于2016年12月11日后仍将存续的可能构成使用替代国方法的法律基础无外乎两个，一是第15(a)段的起首条款，二是第15 (a)(i)子段。本文认为，这两个条款都不构成继续使用替代国方法的法律基础。
首先，第15 (a)段的起首条款本身的逻辑和结构，揭示了该起首条款本身并未给进口成员创设独立的权利和义务，它必须与第15 (a)(i)和(ii)段一起适用。
其次，第15 (a)段的起首条款中授权的非严格比较方法在2016年后不可能基于已经到期的第15 (a)( ii)段继续适用。因为2016年后，非市场经济方法不可能与将已经到期的第15(a)(ii)段之间存在一个非常强而紧密的关系，并且继续使用替代国方法将与第15(a) (ii)段到期所禁止使用该方法的法律效果相矛盾。
第三，第15(a)(i)子段只规定了在何种情况下，调查机关应当使用替代国方法的义务；第15 (a)(ii)子段的到期，并不能将这种应当使用“标准方法”的义务转化为可以使用替代国方法的权利。
第四，如果上述两个在2016年12月11日后存续的条文可以构成继续使用替代国方法的法律依据，那么这种状态在第15(a)(ii)子段到期前就一直如此，而不是因为第15(a)(ii)子段到期后．这两个条文突然变得可以适用了。如果这一推论成立的话，也就是说在2016年12月11日前，有三个条文可以同时构成使用替代国方法的法律依据。这一解释结果将导致第15(a)(ii)段自始多余，从而违反了条约解释的基本原则。
四、中国政府的对策
（一）以欧盟为突破口
虽然欧洲议会拒绝给予中国市场经济地位，但是欧盟委员会包括欧盟的重要成员国德国对于改变替代国做法都持积极态度，因此中国应该努力争取以欧盟为突破口，通过谈判和磋商让欧盟放弃替代国的做法。毕竟通过WTO争端解决机制解决该问题还有一个漫长的过程，而且裁决结果也存在一定的不确定性。实际上绝大多数还没有承认中国市场经济地位的其他WTO成员的反倾销立法与实践，如印度、土耳其，以及一些南美国家，都是参照欧盟的做法。如果能够通过谈判和磋商让欧盟主动放弃替代国做法，将对其他WTO成员产生积极的示范作用。
另外，欧洲议会的决议还提到了要求欧盟在市场经济地位问题上与其他WTO成员协调立场。实际上美国也一直对欧盟施压要求其不要承认中国的市场经济地位。对此，中国政府应该积极与欧盟进行谈判和磋商，推动欧盟遵守WTO规则，从而使欧盟与其他WTO成员进行协调的是欧盟自己的放弃或改变替代国做法的立场，而不是美国的不承认不放弃的立场。
（二）进一步澄清市场经济地位与价格可比性困难之间的关系，强化中国在市场经济改革特别是价格改革方面的舆论宣传
中国政府已经将市场经济地位问题与替代国问题区分开来，并且明确指出放弃替代国的做法是其他WTO成员的条约义务，并不取决于中国是否满足了其他WTO成员的国内法中关于市场经济地位的标准。但是，从反倾销调查实践的角度来说，或者从中欧双边谈判或磋商的角度来说，其他WTO成员通过议定书第15条所关注的“价格可比性困难”并没有得到根本性的解决。
对此，中国政府还应该认识到，议定书第15条的根本目的是为了解决价格与成本的可比性问题，虽然解决这一问题与证明市场经济地位或证明具备市场经济条件有关系，但是第15条的根本目的不是为了解决中国的市场经济地位问题。换句话说，证明市场经济地位或证明具备市场经济条件只是一种手段，它是以解决价格可比性困难为目的。这两者之间的关系不应该被颠倒，并且解决价格可比性困难并不仅限于证明市场经济地位或证明具备市场经济条件这一个途径。即使中国人世15年来的市场经济改革可能还不能完全满足其他WTO成员关于市场经济地位标准的要求，但是中国在价格方面的改革可能已经从事实上消除了反倾销调查中可能存在的价格与成本的可比性困难。比如，美国也曾经承认市场力量事实上已经在中国商品交易中占主导地位，由中央政府定价的产品也缩减到只有七类等，而此类定价都是符合中国在人世议定书中的相关承诺的。为此，中国政府应该强化中国在市场经济改革特别是价格改革方面成果的舆论宣传，以打消其他WTO成员对于在反倾销调查可放弃替代国做法的疑虑。
（三）慎重对待欧盟的替代性解决方案，通过一次让步永久终止替代国方法
鉴于欧洲议会已经就中国市场经济地位问题做出了决议，欧盟委员会再做出给予中国市场经济地位的立法提案的可能已经不存在。即使欧盟委员会提出该提案也不可能在欧洲议会获得通过。另外，欧洲议会既要求欧盟委员会依据其确认的方法做出修改立法的提案，也提出了要确保欧盟的法律符合WTO规则，欧盟委员会可能会因此陷入两难的境地。
首先，关于中间道路的建议并不可取。比如说除了钢铁行业，欧盟给予所有其他行业市场经济地位并放弃替代国做法。姑且不论这种做法是否合规，中国的钢铁行业肯定不同意，欧洲的其他行业也不会同意。只要欧盟不放弃替代国的做法，就会贻害无穷。
其次，专家组在阿根廷诉欧盟生物柴油案中否定了欧盟关于在特殊市场状况下对生产成本进行调整的做法，欧盟已经上诉，上诉机构对成本调整问题的未来裁定还难以判断。中国作为第三方，在本案上诉过程中，应该坚决反对欧盟的成本调整做法，否则将给替代国做法在WTO反倾销协定下移花接木、死灰复燃留下后门，
最后，欧盟委员会在其贸易防御措施现代化改革方案中关于选择性地取消低税规则的适用，也存在违反WTO反倾销协定第9.2条和GATT 1994第1:1条关于最惠国待遇的原则。但是，相比较而言，选择性地取消低税规则的适用可能是对中国出口商或生产者的利益损害最小的一个可供选择的让步方案。因为低税规则通常只在使用替代国方法计算出很高的倾销幅度的情况下才会发挥作用，即适用较低的损害幅度；而在使用中国出口商或生产者的价格或成本计算正常价值时，通常倾销幅度都会低于损害幅度，取消低税规则的适用，也不会对中国出口商或生产者造成损害。当然，除了反倾销规则体系内可能的让步外，中国还可以通过规则体系外的其他谈判达成双方满意的结果。
五、结语
中国政府的历次立场声明和欧盟等其他WTO成员的表态表明，中欧双方就中国市场经济地位问题存在一定的共识，主要分歧在于2016年12月11日后，WTO成员是否可以依据议定书第15条中其他存续的条款继续使用替代国方法。本文认为，2016年12月11日后议定书第15条中其他存续的条款，包括议定书第15 (a)段的起首条款以及第15(a)(i)段，均不构成继续使用替代国方法的法律依据。在此前提下，中国政府在应对市场经济地位问题的下一步策略上可以考虑：(1)以欧盟为突破口；(2)进一步澄清市场经济地位与价格可比性困难之间的关系，强化中国在市场经济改革特别是价格改革方面的舆论宣传，以打消其他WTO成员放弃使用替代国做法的疑虑；(3)慎重对待欧盟的替代性解决方案，通过一次让步永久终止替代国方法的使用。
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