鲸豚兽,兔女郎瑞雯的酒吧日记,0xc000022
关键词: 民事责任/强制性/债
内容提要: 在古代法上,民事责任最为本质的特征是强制性。随着社会的进步和文明的发展,民事责任的强制性逐渐淡化,并最终退到强制执行法领域。强制执行法属于公法,而非私法。作为私法概念的民事责任的最后归属是债,民事责任是债的一种存在形式。
一、问题的提出
依学界通说,民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。民事责任因所违反的义务不同,大致可分为违约责任与侵权责任两大类型,前者是违反契约义务应承担的法律后果,后者是违反一般性法律义务[1]应承担的法律后果。
关于民事责任的性质,现今学说及立法例主要有两种。一是债务说,认为民事责任的本质是一种债务,“其所谓责任实为一定义务之违反后的效力或延伸的义务,亦称为第二次义务”[2] 。自罗马法以来,传统私法学及多数国家或地区的民法典均采取债务说。此说在立法上表现为,侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容,被安排在民法典的债编或相应的债法体系里。[3]我国学者也有持债务说的,认为民事责任是一种特别债[4]；多数民法教科书也把侵权行为作为债的发生根据之一予以介绍。
二是责任独立说,认为民事责任独立于债务,我国1986年颁布的《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外,设民事责任为独立一章（第六章） ,规定了民事责任之一般规范及侵权责任和违约责任。
根据《民法通则》第84条和第106条的规定,债是按照合同的约定或法律的规定在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,公民、法人违反民事义务则应承担民事责任,“对债务与责任作出了严格的区分”[5]。《民法通则》所确立的立法例备受一些学者的赞许和推崇。[6]这些学者所以推崇责任独立说,主要是认为责任不同于债务, 责任具有国家的强制性, 而单纯的债务并不具有国家强制力[7][8] 。
对于民事责任性质的不同学说及立法例,理论上究竟应如何评价？ 尤其是应如何评价我国《民法通则》所确立的立法例？ 这在当下我国民法典的理论研究中,尤显得意义重大。在我国民法典编纂理论的讨论中,关于是否应维护传统的债法体系,换言之是将侵权行为纳入债法体系,还是侵权行为法独立于债,存有争议。有的学者继续推崇《民法通则》所确立的立法例,主张侵权责任应独立成编[9]；有的学者虽然反对合同责任从合同法中独立出来,但仍认为民事责任的概念是《民法通则》的创举,应予保留,因而主张在民法典总则编规定民事责任的一般概念和原则[10]；也有的学者主张维护传统债法的体系,将侵权行为保留在债法体系里。[11]这些不同的主张,都与对民事责任的性质的不同认识有关。
在关于债法体系的安排问题上,笔者亦主张保持传统债法体系的完整性,反对侵权法的分立[12]。
这也表明笔者并不赞成《民法通则》所确立的民事责任的立法例。作为本议题研究的组成部分,本文将从民事责任的性质这一更加基础的层面,考察其固有意义及其变化,揭示民事责任从“强制取得”到对债的依归的发展演变过程,从而揭示现代法中民事责任所具有的债的本质属性,以阐明维护传统债法体系的合理性。
二、民事责任的固有意义
依学界通说,古代罗马并无独立的责任观念,责任归属于债,与债务没有严格的区分；区分债务与责任,主要是日尔曼法学的贡献[13]。
在罗马法上,债（0bligatio）这个词的意义是“法锁”。优士丁尼《法学阶梯》称:“债是依据国法使他人为一定给付的法锁”。“法锁”之义,在早期的罗马法里,不仅意味着债务人应履行给付的义务,债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时,债权人可以羁押债务人,加以奴役、买卖甚至将其杀死。后来随着社会的发展,这种对债务人采取的野蛮的惩治措施逐渐被废除,取代人身强制的是对债务人的财产采取强制措施,以保障债权人的利益。无论是对债务人的人身采取行动,还是对债务人的财产采取强制措施,对于债务人来说,其不得不承担此人身或财产的不利后果,这已经进入责任的领域,属于责任的问题。因此,罗马法上之债（obligatio）这一概念是包含着责任的,责任是债的构成内容。不仅如此,作为责任之重要类型的侵权责任,在罗马法上也属于债的范畴。罗马法史的研究告诉我们,在罗马法上,债的真正起源是“私犯”（侵权行为） 。彼德罗·彭梵得在《罗马法教科书》一书中,多次提到:“罗马债的历史起源产生于对私犯（ exdelicto）的罚金责任”,私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”[14]。由此可见,罗马法上,作为义务违反的法律后果,无论是违反一般性法律义务的法律后果,还是违反合同义务的法律后果,责任这一法律现象也是存在的。只不过罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来,而是将其溶入债的范畴,作为债的内容而规定在债的概念中。关于这一点,德国学者阿洛里斯·冯·布里茨早已指出,罗马法上的债具有法锁之意,是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态,实与责任（Haftung）意义相当。[15]
日耳曼法严格区分责任与债务。在日尔曼法中,债务是指“法的当为（ rechtliches Sollen） ”,其不含有“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”的意义。[16]在债的关系里,当为不仅是对债务人而言,也可以是对债权人而言。因为,不仅债务人在法律上有当为的问题,即债务人当为给付；债权人在法律上也有当为的问题,即债权人当自债务人取得给付。以至于在日尔曼人那里,债务和债权,债务人和债权人,都可以用相同的词来表达。例如,在中世纪瑞典的文献里, Skuld既可表示债务亦可表示债权,债务人和债权人均可成为Skudmenn；在德国的萨克森中世语里, Shulte、Schuld既可表示债务亦可表示债权,债权人和债务人同称为Schuldner。然而,责任的意义则是“法的必为（ rechtlichesMüssen） ”,指债务不履行时,债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（ Zugriff） ”,以代替债务人的给付。[17]因此责任具有强制的意义。例如,在中世纪瑞典的文献里,责任一词为Veipa,以区别于债务Skuld；在萨克森的中世文献里,责任一词为Obligatio,以区别于表示债务的Shuld。此外,在德语里,表示责任的还有Haften、Behaten、Binden、Verbinden等词,都有羁押、拘束之意。在日耳曼法上,不履行债务的法律后果（责任）与古代罗马相似。如为人身责任,最为古老的做法是以人为质,如果债务履行了,人质即行释放；债务不履行时,则人质的生命身体任由债权人处置,或为奴役或为杀戮,均无不可。如为财产责任,则意味着债务不履行时,债权人可以对债务人的财产采取强制措施,以代替给付[18] 。
从上述古代罗马法和日耳曼法有关责任的情形来看,我们可以得出古代法中民事责任（罗马法上的“法锁”）最为原始的一些基本属性,这些基本属性构成了民事责任的固有意义。
（一）相对性。无论是人身责任还是财产责任,责任关系的当事人仍然是债的关系的当事人,有权对债务人的人身或财产采取强制措施的是债权人,而不得不承受此强制带来不利后果的是债务人或其他责任人（如第三人为人质的情形） 。这一特点不仅使得民事责任有别于刑事责任,而且也规定了民事责任最为基本的属性,即相对性。对债权人承担民事责任的总是特定的当事人,除特定人以外,其他人并不对债权人承担民事责任。
（二）强制性。在古代法上,民事责任的强制性极为突出,而且还非常残酷。这种强制性直接来自债权人,当债务人不履行债务时,债权人可以通过对债务人或责任人的人身或财产采取强制措施,实现其权利。这在人身责任方面尤为典型,当债务人不履行债务时,债权人可以羁押不履行债务的债务人,可以奴役债务人,可以将债务人出售或是处死,债务人完全处于任由债权人宰割的被支配地位。因此,在罗马法或日耳曼法中,责任往往具有“强制取得”的意义,债务人不履行债务时,债务转化为责任,债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系[19]。
（三）替代性。在日耳曼法中,债务的意义是“当为”,责任的意义是“必为”,责任的目的不在于债务的履行,而在于债务不履行时的代偿,具有代替给付的意义。例如,在中世纪的法国,责任（obligation）意味着对人或对物的羁束,这种责任并非债务,而是为“代偿债务而存在”[20]。在罗马法中,责任与债务的关系,也是一种替代关系,债务人不履行债务时,债务转化为责任,债务人必须承担债务不履行的法律后果并服从债权人的强制取得关系[21]。
（四）担保性。由替代性而来,责任又具有担保的意义。在古代法上,责任意味着当债务人不履行给付义务时,债权人得以对债务人的人身或财产实行强制取得,以代替给付,因此债务人的人身或财产就构成了对债权的担保。在日耳曼法上,责任的类型有人的责任、物的责任和财产责任。人的责任包括人质和保证,物的责任有动产质和不动产质,均为以一定的人身或财产为特定的债权担保,属于特定担保；财产责任,是指债权人于债务不履行时得以“扣押财产充当债务之清偿”,因而具有一般担保的意义。[22]现今民法学上,关于责任的定义,也有担保一说,大体由此而来。诸葛鲁指出“责任云者,言对于债务履行之担保也。”[23]郑玉波也指出,责任的第二种意义是“债务人就其债务,应以其财产为之担保之谓”[24] 。丁玫从语义学的角度,考察了西语中责任一词后指出,“将契约责任的性质认定为债的担保显然更符合责任一词的本意”[25] 。
在民事责任的上述基本属性中,强制性最为根本。当债务不履行时,债权人得以对债务人的人身或财产采取强制取得措施,以替代给付,是责任的本意所在。责任的相对性、替代性、担保性都是围绕着强制性而展开的。在日耳曼法中,责任之所以为责任,而有别于债务,就在于责任的强制性。在罗马法中,虽然债（obligatio）的概念包含着责任,但不履行债的后果所具有的强制性也是十分突出的,倘若不存在强制性,债本身也就很难成立。因此,强制性构成了责任最为本质的属性。
三 民事责任的演变
在民法的发展史上,古代罗马法和日耳曼法所确立的民事责任,并不是一成不变地被保持了下来,而是发生了巨大的变化。笔者接触的文献有限,尚不能准确揭示民事责任演变的详细过程,但从有限的文献中,仍可大致勾画出其变化的若干方面。
（一）从人身责任到财产责任
在古代法上,用以承担责任的载体可以是人身也可以是财产,因此最初的责任类型既有人身责任又有财产责任。人身责任的基本内涵是,债务不履行时,债权人可以通过对责任人的人身采取强制措施,包括羁押、奴役、出售甚至杀死。在古代罗马,公元前451 - 450年颁行的《十二表法》第三表“执行”对此有相当详尽的规定[26]。日耳曼法上,也有基本相同的做法。根据日耳曼法,人身的责任包括人质和保证。人质是最为古老的责任类型,最早的人质是将人交付债权人,以担保债务的履行,债权人于债务清偿期前占有人质,如果债务得以履行,人质即行解放；如果债务没有得到履行,则人质的生命身体悉由债权人处置,或为奴役、或为杀戮,均无不可。古老的保证也属于人的责任,与人质不同的是保证人并不由债权人占有,只有在债务人不履行债务时,债权人方可拘押保证人加以奴役。因此,无论是人质还是保证,都意味着当债务人不履行债务时,债权人有权对债务人或保证人的人身实施强制,获得代替给付。[27]
上述这种人的责任,由于其残酷性,因此随着社会的发展和人类文明的进步,逐渐被废弃,取而代之的是单一的财产责任。在古代罗马,公元前326年颁布的《搏埃得里亚法》（Lex Poetelia）宣布废除债务奴隶制,对债务人的人身强制开始得以改变；后来,以财产承担责任的作法代替了以债务人的躯体承担责任的作法,债务人的人身作为责任的客体的现象逐步消失,“人们宁愿把行为本身（也就是说债的目标）列为债的标的,债务人以其财产保证实现该目标”[28] 。
日耳曼法上的人身责任的演变过程更充分地说明了人身责任逐渐消亡的变化。在日耳曼人的社会,人的责任经历了占有质——债奴——质奴——债仆各个阶段。古老的人质,是将质人交付债权人,当不履行债务时,人质任由债权人处置。这就是“占有质”。由于占有质常常危及生命,未免残酷,后来出现了“质奴”制度,即在债务发生时,质人并不交付债权人占有,只有债务不履行时,债权人才能将质人收为奴隶,对于债奴,债权人仅有加以奴役的权力,而无生杀之权。由于债奴具有终身性,后来又出现了“质奴”,即债务人仅在自身获第三人回赎之前,在债权人处服劳务,而非终身为奴。无论是债奴还是质奴,债务人都丧失其自由身份,因此到后来又演变为“债仆”,即在自己获第三人回赎前,须为债权人服劳务,债务人并不丧失自由身份[29]。
近代以来的法律普遍地确认人的自由,人的自由是法律的最高价值。古代法中的人身责任与法律的这一价值相抵触,而不能为现代法所容忍。古代遗留下来的对人执行的制度最终被彻底废除,法国于1867年、德国于1868 年、英国则于1869 年先后废除了为清偿债务而对债务人实行人身拘禁的制度[30]。因此,现代民法之责任,均为财产责任。无论是侵权责任还是违约责任,债权人为实现其债权而请求法院采取强制措施,只能针对债务人的财产,而不能针对债务人的人身。这也就是为什么在现代民法里,损害赔偿具有普遍意义的缘故,无论是侵权责任还是违约责任,损害赔偿都是最为主要的责任形式。即使是法院判决债务人应完成特定行为,当债务人不主动执行法院的判决时,法院也不能对其实行人身强制,最终法院所能做的只能是以债务人的费用,使第三人完成该行为, [31]也就是说,最终的后果还是财产责任。
（二）从债不履行的责任到债的担保
古代法上的责任具有债的担保意义,从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源。这一点在日耳曼法上表现得最为突出。在日耳曼法上,责任的类型有三种:人的责任、物的责任和财产责任。人的责任之一是保证。在日耳曼法上,最早的保证也具有人身性质,当债务人不履行债务时,保证人应负代为清偿责任,如保证人也不能代为清偿,则债权人可以对保证人实施羁押。[32]剔除日耳曼法保证制度中的人身责任内容外,其所谓保证已具有现代民法保证的意义。到了近代,随着人身责任的废除,保证责任也就仅限于财产责任[33],从而发展为现代的保证制度。在现代法律中,保证作为债的担保制度,性质上属于从债。
物的责任,有动产质、不动产质和新质。从担保的角度考察,三种质也就是三种不同的财产担保形式。质源于财产的私人扣押,即债权人自己扣押债务人的财产,在一定期限内债务人如果己履行债务,即可要求返还被扣押的财产, 若仍未履行, 债权人即取得扣押财产的所有权, 以代替债务的清偿[34]。在日耳曼法上,质的客体包括动产（包括奴隶）和不动产。以动产为客体的质,即为现代民法的动产质权。不动产质的做法,质权人在质物设定后,有占有质物而有使用收益的权利,出质人在设质的不动产外,不再负有债务,因此质权人也无请求出质人清偿的权利；质物的回赎是出质人的权利而非义务,如果出质人不回赎其物,质权人只能继续加以使用收益,而不得取得所有权,其所有权仍归出质人。后来,法律才允许经法院加以变卖,用以清偿债务。新质的标的也是不动产,但不移转占有,当事人协议以特定的不动产作为担保,当债务人不履行债务时,债权人得以请求拍卖该不动产,用以清偿债务。新质已经具备近代抵押制度的雏形,为“近代抵押制度之滥觞”[35]。
日耳曼法上的财产责任,是指债务不履行时,债权人有权扣押财产充当债务之清偿。在现代民法中,这种财产责任表现为债的一般担保,即债务人的全部财产构成对其债务的担保。
（三）从强制取得到对债的依归
责任最突出的属性是强制性。与现代法上的责任之强制性来自公权力机关不同,古代法上责任的强制性可以直接来自权利人,表现为权利人对责任人的财产或人身的强制取得。在日耳曼法,严格区分债务与责任,债务不具有强制性,但责任意味着强制。当债务人不履行债务时,债权人可以直接对债务人的人身或财产实行强制取得,以替代给付。人身责任的古老方式占有人质,当债务人不履行债务时,债权人有权任意处置人质,或为买卖或为奴役,甚至可以将其杀戮。之后出现的债奴制,债权人虽无对债务人的生杀之权,但对于不履行债务的债务人,仍有拘押加以奴役的权利。
在保证中,债务人不履行债务时,债权人亦有拘押保证人的权利。[36]在财产责任方面,责任的强制性首先表现在债权人对债务人的财产强制取得的权利。在古代日尔曼人的社会,债务人不履行债务时,债权人除有权拘押债务人外,债务人的财产也部分交给债权人,其余则被没收。后来,随着时代的进步,扣押人身的做法渐趋缓和,代之以私人扣押,即债权人自己扣押债务人的财产,如果债务人在一定期间内履行债务,即可要求返还被扣押的财产,如果仍不履行,债权人即取得扣押财产的所有权[37]。
在罗马法,虽然没有严格区分债务与责任,但债务人不履行债务时所承受的来自债权人的强制取得,其残酷性丝毫不亚于日耳曼法。公元前451 - 450年颁行的《十二表法》第三表“执行”规定,对于债务人已经承认或经判决的债务,可以有30天的宽限期；期满债务人不还债的,债权人有权将其拘押到长官面前,申请执行；如债务人仍不履行债务,债权人有权将其押至家中拘留并拴以皮带或脚镣；拘禁达60日,债务人仍不能履行债务且无法达成和解的,债权人可将债务人牵至集市,高声宣布所判定的金额,如连续三次仍无人代为清偿或保证,债权人有权将债务人卖到国外,或将其杀死,分割债务人的肢体,在债权人之间分配[38] 。不仅违反债务的责任如此,侵权责任更是如此。《十二表法》规定,现行盗窃被捕,如为自由人,处笞刑后交被窃者处理,或被罚为债务奴隶,或被卖于国外[39]。
随着社会的进步和司法的发达,这种来自权利人的直接强制,也逐渐受到限制。在现代社会,除了自力救济所需外,权利人不得直接对责任人的财产和人身采取强制取得,而只能请求法院依强制执行法对债务人的财产采取强制措施。
私法上强制性的消逝,致使责任发生了向债务的转化,至少从法律关系的外在形式上来说是如此。
从法律关系的外在形式上来看,当债务人不履行债务时,债权人所能采取的行动不过是请求债务人为或不为一定行为。根据债不履行的不同情形,债权人可以
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