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浅析两大法系在欧陆的趋同

摘要:摘要: 二战后自然法学、分析法学、法社会学逐步走向融合,两大法系不断趋同进化,在梅里曼与海塞林克的法律思想中也可窥一斑。据此比较分析两大法系在欧陆的趋同,对于当前中国依法治国的全面推进和法治中国建设有着重要意义,提供了有益借鉴。 关键词:两
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  摘要:二战后自然法学、分析法学、法社会学逐步走向融合,两大法系不断趋同进化,在梅里曼与海塞林克的法律思想中也可窥一斑。据此比较分析两大法系在欧陆的趋同,对于当前中国依法治国的全面推进和法治中国建设有着重要意义,提供了有益借鉴。

  关键词:两大法系;梅里曼;海塞林克;趋同

  法治中国建设和全面深化改革是当前中国特色社会主义道路上全面建成小康社会进程中两大重要课题,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出,全面推进依法治国要“借鉴国外法治有益经验”。知以藏往,以古为鉴,在法学理论的研究中,比较法学占有重要地位,比较研究西方传统法学理论,探究法律发展的一般规律,对于指导中国法治建设具有深远意义。自二战后分析实证主义法学派代表人物哈特与德芙琳、富勒、德沃金展开辩论,分析法学、自然法学、法社会学走向融合,以之为代表的两大法系趋同进化,在梅里曼的《大陆法系》与海塞林克的《新的欧洲法律文化》著作中,管中窥豹,时见一斑。

  一、西方著作中的欧陆法系变迁

  西方著作中有许多涉及欧洲大陆法系的划分与特征的论断,但是,作为比较法学研究,在阅读过程中采用比较法研究的方法,自然是有益的借鉴,因此,选择如下两部具有代表性的著作,进而展开对欧陆法系变迁及其新特征的考察。

  (1)梅里曼与《大陆法系》及其成书背景

  1969年,斯坦福大学法学院约翰·亨利·梅里曼完成了《大陆法系――修拉丁美洲法律制度介绍》,1983年由顾培东、禄正平等人翻译后出版。

  美国人梅里曼作为大陆法系的局外人,通过从教、访学雅典经济计划与研究中心、罗马一大比较私法研究所、斯特拉斯堡国际比较法系、墨西哥国立自治大学法学研究所、德国马克斯-普朗克外国法与国际私法研究所等,近距离接触大陆法系的两大重要族系,即“拉丁法族”和“日耳曼法族”,他甚至认为,最典型的大陆法系国家不是法德而是以其翻译的1942年《意大利民法典》为代表的意大利。

  (2)海塞林克与《新的欧洲法律文化》及其成书背景

  2001年,阿姆斯特丹大学欧洲私法学讲席教授马丁·W·海塞林克完成了《新的欧洲法律文化》,2010年由魏磊杰翻译成中文出版。

  荷兰人海塞林克作为大陆法系的局内人,其生活与研究的环境充满着欧洲氛围,阿姆斯特丹大学法律本科、巴黎二大法律研究生、乌特勒支大学博士,最后成为阿姆斯特丹大学欧洲私法研究中心主任,现任阿姆斯特丹大学欧洲合同法研究中心主任。

  诚然,海塞林克的背景,阿姆斯特丹上诉法院助理法官,欧洲民法典研究组阿姆斯特丹小组负责人,这些决定了其研究和写作的视角。作为当代欧洲私法学界的代表性人物,他在欧洲私法、法系理论和法学方法论等领域的研究成果具有说服力和代表性。

  在仅仅32年的时间内,大陆法系以及欧洲各国法律体系发生了深刻的变化,从这种变化中,我们可以探析法系理论在欧洲这样一个“充分融合化”的区域内,如何产生、发展、演变,最后走向了困境。

  二、19世纪前后欧陆法系的传统特征

  从梅里曼的《大陆法系》一书中,我们可以窥视19世纪欧洲大陆特殊的、区别于英美的法系发展特征,在法学理论、法律实践、法学教育和表现形式上,他们都展现出了固有的特色。

  (1)法学理论:法律渊源、法律解释、法之确定性、公私法的划分

  在19世纪前后,欧洲大陆的法系(除英国外)在法学理论上呈现出一些固定的特征:在法律渊源上,仅承认法律、法规和具有效力的习惯是法律的渊源,而判例不能成为渊源;在法律解释上,法国和德国严格限制法官对法律适用进行解释,而奥地利和瑞士则允许法官解释甚至创制法律,但总体上,仍严格控制对法律的解释;在法之确定性上,为了法典的确定性和原则性,进而放弃法律的灵活性;在公私法的划分上,基本遵从公法与私法的划分方式,而社会法则作为一种中间状态的法律而补充存在。

  (2)法律实践:立法、法官、法院

  由于基础理论的导向性作用,19世纪以来欧洲的司法实践也展现出特有的形式:从立法看,许多国家都是通过民主选举立法机关工作人员,进而通过他们代表民意创制法律,这从19世纪以来欧洲的民商事法律“法典化”运动可以看出,其中法国与德国的民法典中可以看出来;从司法者看,法官是立法的设计者和实践的操控者,他们依据职权严格的适用法律,被视为“宣读法律辞令之喉舌;不得削弱法律之效力,亦不得损及法律之严密规定”,①他们是绝对的裁判者;从司法机构看,法院的任务就是单纯地适用包含在法典之中的各类规则。