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人类已经经跨入由原子向比特转变的信息化、网络化的二一世纪。计算机与通信技术的融会与发展,所引发的人类社会的变革,反应在商事法律轨制上,就是电子商务法的构成与发展。
从技术上讲,电子商务是商事交易中1种媒介的扭转,即以电子信息方式接替了传统的书面情势。表面上看,它充其量只是在商事交易中媒介情势的扭转。但是,这1小小的变革,却带来了广泛的、深入的革命,1切交易情势都随之产生了不可防止的演化。从要约、许诺的作出,到合同的实行方式,都变患上面目1新;从公司的设立到清理,从证券的发行到上市交易,以致于票据、货泉的流通,都将发生史无前例的扭转。
促使电子商务迅速更替传统交易手腕的动因,首先在于经济方面。每一份交易文件的处理本钱降落了许多倍,相反速度却又提高了数倍。这就是商家以及消费者们纷纭采取电子商务的本源。尽管,电子商务从情势上遗弃了以纸面为媒介的手腕,但从实质上看,它却依然,并且也必需维持着千百年来,人们在书面情势交易中所构成的法律价值观。由于以书面情势所形成的,当事人之间的风险分担与证据提供法子,已经经在人们的观念里根深蒂固,并构成了具体的公平观念。因而,要吸引泛博消费者加入这1新兴的市场,不管是技术开发或者供应商,仍是立法与司法者,仅仅从电子商务的快捷上入手是不够的,还必需斟酌如何使之同传统的法律价值相对于接、相吻合。于是,就在技术上发生了电子信息收到告诉、电子签名、电子认证等功能,与此同时,也在相干的法律轨制中,呈现了以数据电讯接替书面概念,以电子签名取代手书签名,以电子认证取代传统的身份鉴别法子等法律手腕应运而生的情况。这些将书面交易情势所拥有的基本法律功能抽象出来,并在电子交易情势中寻觅出拥有相似价值的技术与法律手腕,经由从新组合,而对于电子商务瓜葛进行调剂,所构成的法律领域,就是所谓的电子商务法。
本文拟就电子商务法的概念、调剂对于象、特征、原则等基本问题,作1初尝试性的探讨,以期抛砖引玉,增进电子商务法的钻研。
1、电子商务法的现实及其意义
一.电子商务法的现实状态
关于电子商务法这1新兴法律领域的发展状态,至少可以从下列几方面进行描写。
其1,从实证法上看,最近几年下世界上已经有许多国家以及国际组织,制订了为数不少调剂电子商务流动的法律规范,构成了许多电子商务法律文件。
在国际组织方面。联合国国际贸易法律委员会(下列简称贸法会)主持制订了1系列调 整国际电子商务流动的法律文件,主要包含:“计算机记录法律价值的讲演”;《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》(下列简称示范法)、《电子商务示范法施行指南》;和贸法会正在起草制定的《统1电子签名规则》等。这些法律文件是世界各国电子商务立法经验的总结,同时又反过来指点着各国的电子商务法律实践。另外,欧盟委员会于一九九七年提出了的《欧洲电子商务行为方案》,为规范欧洲电子商务流动制订了框架。一九九八年又颁布《关于信息社会服务的透明度机制的指令》。一九九九年通过了《关于树立有关电子签名共同法律框架的指令》。
从美洲各国来看。美国犹他州于一九九五年颁布的《数字签名法》(Utah Digital Signature Act),是美国、甚至全球规模的第1部全面确立电子商务运行的法律文件。目前,美国已经有四五个州制订了与电子商务有关的法律。此外美国的全国州法统1委员会也于一九九九年七月通过了《统1电子交易法》,供各州在立法时采纳。二000年六月克林顿签署的国会两院1致通过的《国际与跨州电子签章法》,表明美国的电子商务立法走上了联邦统1制定的道路。加拿大、阿根廷等国都制订了电子商务法。
就欧洲来看,俄罗斯联邦也是世界上最先制订电子商务法的国家之1。其一九九五年元月颁布《俄罗斯联邦信息法》,调剂所有电子信息的生成、存储、处理与走访流动。 该法赋与通过电子签名鉴别的,经过自动信息与通信系统传输与存储的电子信息文件的法律效率。并规定电子签名的认证权必需经由许可。与该法相配套,该国联邦市场安全委员会还于一九九七年下发了“信息存储标准暂行请求”,具体规定了交易的安全标准。德国于一九九七年八月制订了《信息与通信服务法》其中包含了“通信服务使用法”,“通信服务中个人信息的维护法”,“电子签名法”,“刑法典修正案”,“行政背法修正案”“制止对于未成年人传布不道德出版物修正案”,“版权法修正案”,“价格标示法修正案”等。可以说德国为了施行其电子商务法,已经经对于整个法律体系进行了调剂。 意大利于一九九七年制定了《意大利数字签名法》。为了施行该法,又于一九九八年以及一九九九年分别颁布了总统令,并制定了“数字签名技术规则” .再从亚洲来考察,我国周边许多国家都制订了电子商务法。马来西亚早在910年代中期就提出了建设“信息走廊”的规划,并于一九九七年制定了《数字签名法》。可以说这是亚洲最先的电子商务立法。同年,韩国也制订了内容较全面的《电子商务基本法》。紧接着,新加坡于一九九八年正式制定、颁布了《新加坡电子交易法》,又于一九九九年制定了“新加坡电子交易(认证机构)规则”以及“新加坡认证机构安全方针”。印度于一九九八年颁布了《电子商务支撑法》。菲律宾也在二000年制订了《电子商务法》。日本的“电子签名与认证法案”将于二00一年四月生效。泰国的电子商务法也正在制定当中。
我国为了适应电子商务的发展,也已经采用了1些法律措施。比方新颁布的《合同法》,在合同情势条款中加进了“数据电文”这1新的电子交易情势。又如我国《专利法施行条例》为了适应国际通行趋势,已经规定可以电子通信方式提出专利申请。然而,与电子商务实践的需乞降世界发达国家的立法相比,我国电子商务立法的进展,还有待加速进行。从电子商务专项立法来看,我国目前除了了全国人大代表的议案以外,还没有正式的法律文件发生。可喜的是广东、上海、海南等地关于电子商务之处立法起草流动正在踊跃进行,行将发生之处法规可能为全国的立法提供1些经验 .另外,我国香港尤其行政区于二000年一月制订了《电子交易条例》。一九九九年我国的台湾省起草了《电子签章条例》,并于二000年三月通过了第1次审议。
据不完整统计,目前世界上至少有四0多个国家与地区已经经制订、颁布了实质意义上电子商务法。而正在酝酿、起草、审议电子商务法的国家以及地区就更多了。
其2,从电子商务法的钻研上看。自八0年代以来,世界许多国家的法律学者就已经经开始了对于电子商务法的探讨,尽管当时还并无称之为电子商务法。据笔者掌握的资料来看,810年代初国际上就在乎大利的佛罗伦萨召开了题为“逻辑,信息技术与法律”的研讨会。会议出版了两本论文选集,其中就侧重探讨了计算机记录的证据法的效率这1与电子商务法紧密相干的问题。而世界各国专门发表电子商务法钻研文章的学术期刊,至少有310多种。如美国的《约翰。马歇尔计算机与信息法杂志》(THE JOHN MARSHALL JOURNAL OF COMPUTER & INFORMATION LAW)、欧洲的《通信法》杂志(COMMUNICATION LAW)、《EDI法律评论》(THE EDI LAW REVIEW)等,都是专门刊载电子商务法论文的学术论坛。目前世界各国关于电子商务法钻研的学术会议、期刊,已经经是层见叠出,蔚为大观。至于综合性法学杂志开拓的关于电子商务法的专集、专栏,或者刊登的电子商务法的论文,就更是不胜枚举了。
再次,在电子商务法的司法实践中已经经累积了1些案例。比方美国内务部就在其官方出版物《法律周刊》中 ,专门开设了电子商务法1目,其内容包含联邦及各州的关于电子商务的法律文件及案例的报导。此外值患上1提的是,目前因特网上专门介绍、讨论电子商务及其法律问题的站点,已经经到达了应接不暇的境地。电子网络不但催生了电子商务法,一样也增进着对于电子商务法的钻研。
总之,电子商务法存在与迅速发展已经是不争的事实,这1全世界化的立法现象,充沛反应了电子商务法在调剂各国与国际之间的电子商务流动方面的首要作用。同时它也为法学界提供了1个不可躲避的钻研课题。
二、关于电子商务法的扼要解释
就笔者所涉猎的国内外的法律文件与论着来看,目前尚未发现有人给电子商务法这1概念下过定义。因为电子商务流动的发展变化异样迅速,而人们对于它的认识需要有个进程,况且各人的察看角度不同。因此很难假想会呈现1个普遍被接受的定义,至少在目前电子商务法尚处于发韧之时,这类可能性很小。笔者无心给电子商务法创造1个完善的定义,出于行文的需要,却又不能不对于之做出1个相对于公道的解释。
(一)广义的电子商务法
广义的电子商务法,是与广义的电子商务概念相对于应的,它包含了所有调剂以数据电讯方式进行的商事流动的法律规范。其内容极为丰厚,至少可分为调剂以电子商务为交易情势的,以及调剂以电子信息为交易内容的两大类规范。前者如联合国的《电子商务示范法》(亦称狭义的电子商务法),后者的内容更是不胜枚举,诸如联合国贸法会的《电子资金传输法》、美国的《统1计算机信息交易法》等等,均属此类。需要指出的是,电子商务的情势性规范,与以电子信息为内容的实体性规范之间的瓜葛,如同行政诉讼法与行政法那样,其情势规范可以1部法典或者法律而制订,但其实体性规范因为触及面极广,没法以统1的法典或者单行法律予以囊括,而只能分别以单行法律、法规、乃至是判例的情势呈现,也可能融会在其他部门法的规范当中。尽管,广义的电子商务法概念,有时在利用时比较通俗、利便,尤其是在对于触及到将电子商务法作为1个法律群体给予称谓时,似乎易于使用。然而,在具体的立法与司法中却比较难以运用。1方面,不可能制订1部调剂对于象如斯广泛的电子商务法,同时,也不可能在某1具体的案件中,将这样广义的电子商务法合用于其中。
(二)狭义的电子商务法
如果从联合国及世界各国,以“电子商务法”或者“电子交易法”命名的法律文件的内容上分析, 此间存在着显明的共性,即它们所解决的问题,都集中于诸如计算机网络通信记录与电子签名效率的确认、电子鉴别技术及其安全标准的选定、认证机构及其权力义务的确立等方面。这些实质上都是解决电子商务交易的操作规程问题的规范。所以,倘若从便于立法以及钻研角度动身,有理由认为,电子商务法,是调剂以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手腕而构成的因交易情势所引发的商事瓜葛的规范体系。 需要指出的是,尽管本文主要是从狭义电子商务法的角度来阐述这1问题,当提到电子商务法时,1般是指这类意义上的概念。但因为电子商务法有广狭两种含意,当具体遇到电子商务法这1术语时,应注意区分其语境而理解与使用,不可1律对于待。
2、电子商务法的调剂对于象与规模
(一)调剂对于象
任何法律部门或者法律领域,都以必定的社会瓜葛为其调剂对于象。电子商务法作为新兴的商事法律轨制概莫能外。在以口头以及传统书面为主要商事交易手腕之时,交易情势问题并无成为商法的独立的调剂对于象,而是由程序法中的证据轨制来解决的,并且只是在当事人就该类问题产生纠纷,不能自行处理,提交法院或者仲裁机构时,才合用这些规范。由于在口头以及传统书面前提下,交易情势问题相对于简单,当事人之间因交易情势的选用,所发生的权力义务瓜葛1目了然,没有必要由专门的法律对于之进行调剂。然而,跟着电子计算与通信技术的发展,及其广泛的商业化利用,商事交易情势问题变患上愈来愈多样性、繁杂化,已经经到了必需由专门的法律规范对于之调剂的境地。私法之所以调剂这类因数据电讯的使用而引发的商事瓜葛,就是由于现代化商事交易手腕的运用,已经经构成了绝大部份首要的商事瓜葛中的不可分割的部份。不管是证券交易、票据流通、公司的运作,仍是银行、保险、投资等行业的营业,都涓滴不能离开数据电讯手腕,以发生实体交易法律瓜葛。尤其是跟着因特网的广泛利用,乃至将会呈现如果不以专门的电子商务法来对于之进行调剂,就可能严重阻碍商事瓜葛发展的情况。也就是说电子交易情势瓜葛,已经经成为必需由法律调剂的首要的社会瓜葛。这是电子商务法发生的首要缘由之1。
通常,人们在描写某1法律部门或者领域的概念时,常常免不了要提及其特定的对于象。实际上前面在解释电子商务法的基本含意时,已经经触及到了电子商务法的调剂对于象问题。本文认为,电子商务法是调剂以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手腕而构成的以交易情势为内容的商事瓜葛的规范体系。也就是说,以数据电讯为交易手腕而构成的以交易情势为内容的商事瓜葛,就是电子商务法调剂的对于象。
数据电讯原本是1个计算机通信方面的专业术语,简单地说就是电子信息的总称,但在电子商务法中它有着特定的含意。贸法会在《示范法》中所给(DATA MESSAGE )的定义是:“就本法而言,(A)数据电讯,是指以电子手腕、光学手腕、或者相似手腕生成、发收、或者贮存的信息,这些手腕包含但不限于电子数据交流(EDI)、电子邮件、电报、电传、或者传真”。当以数据电讯为交易手腕,即为无纸化情势时,1般应由电子商务法来调剂。
电子商务是1个内涵10分丰厚,外延无比广泛的概念,而狭义的电子商务法的任务是,在电子通信技术的商业化利用上,树立1个使之顺畅运行的法律平台,亦即要从法律上造成1个使各种通信技术,都能畅通无阻的利用于其中的商事交易流动的环境。它本色上是电子网络精神在法律上的实现。
从广义上来理解,电子资金传输、电子化的证券交易等,都属于电子商务瓜葛,但这些具体的商事交易瓜葛,却其实不单纯由狭义的电子商务法来调剂,而同时亦属于证券法、金融法的调剂规模。由于这种瓜葛中的数据电讯,其实不是仅仅作为交易手腕而利用的,它同时也表现为证券、货泉等交易标的,即是作为交易内容而利用的。
电子商务法,是商法在计算通信环境下的发展,是商事法新的表现情势,它必然以商事瓜葛为其调剂对于象的,然而该种商事瓜葛又有着下列1些特色:
其1,它是以数据电讯为交易手腕的商事瓜葛。换言之,凡是以口头或者传统的书面情势所进行的商事瓜葛,都不属于电子商务法的调剂规模。
其2,该商事瓜葛是因为交易手腕的使用而引发的,1般不直接触及交易方式的实质条款。由于交易手腕只是交易行动形成中的表意方式部份,而并不是法律行动中的意思自身,亦不充当交易标的物。
其3,该商事瓜葛其实不直接以交易的标的为其权力义务内容,而是以交易的情势为其内容,即因交易情势的利用而引发的权力义务瓜葛。诸如对于电子签名的承认、对于私用密钥的保管责任等,均属此类。
需要说明的是,任何分类都是相对于的。当数据电讯既作为交易手腕,又成为交易内容时,这类狭义电子商务法调剂对于象的肯定,就显患上不够准确,乃至是很别扭的了。此时,电子商务交易中的对于象与手腕在数据电讯上似乎合而为1了。即使是在这类特殊情况下,狭义电子商务法的概念,也依然是有用的,由于作为交易手腕的数据电讯的规范法子,与作为交易对于象的电子信息的规范轨制,是有区分的。
二、电子商务法的合用规模
(一)从交易手腕上察看
电子商务法的合用规模,就是以数据电讯所进行的、无纸化的商事流动领域,换言之,仅仅是以口头或者传统的书面情势所进行的商事流动,都不属于电子商务法调剂的规模。跟着电子通信技术的日趋发展与立异,和电子商务流动的多元化发展,电子商务法的合用规模,也将愈来愈广。
联合国贸法会《示范法》在第1条中规定:“本法合用于在商务流动方面使用的、以1项数据电文为情势的任何种类的信息。”曾经在其《示范法施行指南》中又解释道:电子商务是“无纸化的”贸易情势,也就是说,电子商务法是合用于“无纸化”贸易瓜葛的。但是,无纸化是相对于于纸面情势的交易流动而言的。如果以有没有纸面来判断电子商务流动的话,那末口头交易也是无纸化的,这类划分法子,尽管形象、明白,但却不够严密。倒是用数据电讯来解释电子商务法的合用规模更加贴切。美国《统1电子交易法》第3条A款规定:“……,本法合用于与任何交易相干的电子记录与电子签名”。而韩国《电子商务基本法》第3条则规定:“本法合用于所有使用电子信息进行的买卖或者交易”。数据电讯只无非是电子信息、电子记录、电子签名的上位概念。
(二)从行动主体上考察
1般而言,电子商务法作为商法的分枝,应调剂同等主体确当事人之间的交易瓜葛。不管是商人(商事主体)之间的电子商务瓜葛,仍是商人与非商人(通常指消费者)之间的电子商务瓜葛,都应属于电子商务法的合用规模。就目前而言,商人之间的电子商务瓜葛较为普遍,这是因为此类主体较早、较多的占有了电子商务资源的缘故。所以,有关的“EDI协定”等 ,都是为他们而度身订做的。然而,跟着电子商务利用的不断普及,将有大量的商人与非商人之间的电子商务交易瓜葛产生。电子商务法针对于此种瓜葛,可能要斟酌到消费维护的问题。事实上,欧盟、韩国等,已经经在其电子商务法中,充沛注意了这1问题。
值患上考虑的是,商人与政府之间的有关商事管理流动,是不是属于电子商务法的合用规模。美国许多州的电子商务法,都将这部份瓜葛纳入了电子商务法的范畴,而联合国贸法会的《示范法》,则显明将这种流动排除了在电子商务法的规模以外。如果以商品交易法的观点来察看,这些商事管理流动,其实不是典型的电子商务交易流动,应该划归其他的法律部门调剂。固然,这其实不是说不能在同1部电子商务法规中有所规定,相反,为了立法以及执法上的利便,极可能将两类不同性质的法律规范,交叉规定在同1部法律里,这类情况在现代立法中其实不鲜见。无非,在理论上应该分清2者的性质。
3、电子商务法的特征
电子商务法本色上是二一世纪的商人法,它拥有下列两个基本特征:其1,它以商人的行业惯例为其规范标准;其2,它拥有逾越任何国界、地域的,全世界化的天然特性。而这两点偏偏是商人法的特征所在。
就电子商务法的行业惯例性来说,是指通常的法律,都不可能为其规定10分具体的行动规范。由于电子商务领域内的业务标准,将跟着通信计算技术的发展在不断的更新、进级,制订过于僵化的条款,只能羁绊其发展,而以行业普遍通行的惯例作为其行动的规范,才是可行的方式。民法可能为人的行动能力制订1个几10年、乃至上百年不变的标准,比方完整行动能力人的春秋标准,即是如斯。公司法可能为某种类型的公司的设立规定几年,乃至10几年不变的前提。仅以我国公司法上的注册资金为例,就是10年1贯制。而这些精确的、长时间凝固的规范,对于电子商务法来讲,都是不可思意的。“摩尔”定理告知人们,计算技术的发展是每一一八个月,其机能增长1倍,而其价格将减少1半 .电子商务法与那些“刚性法”相比,应该是“柔性”的,是跟着通信计算技术以及电子商务业务的发展不断更新的规范。固然,在当代以及未来的商人法的行业标准中,其实不能将电子商务的行业规则,作为独一的规范渊源,国际以及国内的立法机构,还应该对于之予以审查,在其中给商人们增添1些诸如维护消费者等方面的社会责任。
就电子商务法的全世界化特征来看,没有任何1个法律领域的调剂对于象似电子商务这样,是“天马行空”任意驰骋的,1切对于电子商务所设置的人为的疆域,都是徒劳无益的。因而,电子商务法也就必需要顺应这类特性而制订。换言之,对于电子商务的规范,必需以全世界性的解决方案,为其发展铺平道路。某1国家、某1地区所制订的电子商务法,都只能算作是“局域网”,而理想的“因特网”式的电子商务法,则有待于全世界化的,电子商务法上的“IP/TCP”式的法律轨制的构成与推行 .联合国贸法会所制订的《示范法》以及正在起草的《电子签名规则》,恰是向着这1方向努力的尝试。
电子商务法作为商事法律的1个新兴的领域,除了了拥有上述特质以外,与其他的商事法律轨制相比较,还存在着1些具体的特色,大致有下列几方面:
一、程式性
电子商务法作为交易情势法,它是实体法中的程式性规范,主要解决交易的情势问题,1般不直接触及交易的具体内容。电子交易的情势,是指当事人所使用的具体的电子通信手腕;而交易的内容,则是交易当事人所享有的利益,表现为必定的权力义务。在电子商务中以数据讯息作为交易内容(即标的)的法律问题繁杂多样,需要由许多不同的专门的法律规范予以调剂,而不是电子商务法所能胜任的。比如数据讯息在电子商务交易中,既可能表示货泉,又可代表享有着作权的作品,还多是所提供的咨询信息。
1条电子讯息是不是形成要约或者许诺,应以合同法的标准去判断;能否形成电子货泉,应按照金融法衡量;是不是形成对于声誉的侵害,要以侵权法来界定。而电子商务法对于交易中的电子讯息代表的是何种标的,在所不问。所以说,电子商务法是商事交易上的程式法,它所调剂的是当事人之间因交易情势的使用,而引发的权力义务瓜葛,即有关数据电讯是不是有效、是不是归属于某人;电子签名是不是有效,是不是与交易的性质相适应;认证机构的资历如何,它在证书的颁发与管理中应承当何等责任等问题。这些规范的主要作用,都是给电子商务的展开提供1个交易情势上的“平台”,将传统纸面环境下构成的法律价值,移植于电子商务中。从民商法角度看,这些电子商务法规范所解决的都是商事意思表达程式方面的问题,并无直接触及交易的实体权力义务。至于其交易内容如何,狭义电子商务法不可能对于之进行全面规范,而应由相应的法律予以调剂。
以美国的《统1电子交易法》为例,全文只有二一条之多,主要规定了电子记录、电子签名,及电子合同的效率、归属、保留等电子商务交易环境下的特殊性问题。而与此同时,美国州法统1委员会还颁布了1部以电子信息交易的实体内容为主的《统1计算机信息交易法》,该法分为9个部份,共有一0六条,对于以计算机信息为标的的交易问题,作了较全面的规定,简直是1部“电子版”的合同法。2者相较,《统1电子交易法》的程式性,就愈显凸起。另外,从联合国贸法会的《示范法》以及新加坡的《电子交易法》来看,也都是以规定电子商务前提下的交易情势为主的。
二、技术性
在电子商务法中,许多法律规范都是直接或者间接地由技术规范演化而成的。比如1些国家将运用公然密钥体系生成的数字签名,规定为安全的电子签名 .这样就将有关公然密钥的技术规范,转化成为了法律请求,对于当事人之间的交易情势以及权力义务的行使,都有极为首要的影响。此外,关于网络协定的技术标准,当事人若不遵照,就不可能在开放环境下进行电子商务交易。所以,技术性特色是电子商务法的首要特色之1。倘若从时期违景上看,这恰是二一世纪知识经济在法律上的反应。技术规范的强制力,导源于其客观规律性,它是当代自然法的主要渊源,理想的实证法只能对于之接受,而不能违背。
三、开放性
从民商法原理上讲,电子商务法是关于以数据电讯进行意思表示的法律轨制,而数据电讯在情势上是多样化的,并且还在不断发展当中。因而,必需以开放的态度对于待任何技术手腕与信息媒介,设立开放型的规范,让所有有益于电子商务发展的假想以及技能,都能容纳进来。目前,国际组织及各国在电子商务立法中,大量使用开放型条款,以及功能等价性条款,其目的就是为了开辟社会各方面的资源,以增进科学技术及其社会利用的广泛发展。它具体表现在:电子商务法的基本定义的开放、基本轨制的开放,和电子商务法律结构的开放这3个方面。
四、复合性
这1特色是与口头及传统的书面情势相比较而存在的。电子商务交易瓜葛的复合性,导源于其技术手腕上的繁杂性以及依赖性。它表现在通常当事人必需在第3方的协助下,完成交易流动。比如在合同订立中,需要有网络服务商提供接入服务,需要有认证机构提供数字证书等。即使在非网络化的、点到点的电讯商务环境下,交易人也需要通过电话、电报等传输服务来完成交易。或者许有企业可撇开第3方的传输服务,自备通信设施进行交易,但这样极可能徒增本钱,有违于商业规律。另外,在线合同的实行,可能需要第3方加入协助实行。比如在线支付,常常需要银行的网络化服务。这就使患上电子交易情势拥有繁杂化的特色。实际上,每一1笔电子商务交易的进行,都必需以多重法律瓜葛的存在为条件,这是传统口头或者纸面前提下所没有的。它请求多方位的法律调剂,和多学科知识的利用。
另外,如果依照通常的商法论着所作的“2元”划分法, 行将商事法律规范划分行动法与主体法两大类,那末电子商务法应该属于行动法。无非,它调剂的不是直接触及实体权力义务的行动,而调剂的交易情势上的行动,是实体法中拥有程式性意义的行动规范。
4、电子商务法的基本原则
一、中立原则
电子商务法的基本目标,归结起来就是要在电子商务流动中,树立公平的交易规则。这是商法的交易安全原则在电子商务法上的必然反应。电子商务既是1种新的交易手腕,同时又是1个新兴产业。面对于其中所蕴涵的,深不可测的巨大利益的诱惑,可以说没有哪一个企业是无动于中的。各种利益团体、各种技术,和各个利益主体都想介入其中,在这个非常广阔的舞台上发挥才干,谋取便利。其具体介入者有硬件制造商、软件开发商、信息提供商、消费者、商家等等,不1而足。而要到达各方利益的平衡,实现公平的目标,就有必要做到如下几点:
(一)技术中立。电子商务法对于传统的口令法、和非对于称性公然密钥法,和生物鉴别法等认证法子,都不可厚此薄彼,发生任何轻视性请求。同时,还要给未来技术的发展留下法律空间,而不能休止于现状,以致闭塞贤路。比方新计算机的问世、新1代高速网络的呈现等,都将考验电子商务法的技术中立性。这是在总结了传统书面法律请求的经验教训,而患上出的方针。固然,该原则在具体施行时,会遇到许多难题。而战胜这些具体难题的进程,也就是技术中立原则实现的进程。
(二)媒介中立。媒介中立与技术中立紧密联络,2者都拥有较强的客观性,并且必定的传输技术,与相应的媒介之间是互为条件的。媒介中立,是中立原则在各种通信媒体上的具体表现,所不同的是,技术中立着重于讯息的节制以及应用手腕:而媒介中立则侧重于讯息依赖的载体。后者更接近于材料科学。从传统的通信行业划分来看,不同的媒体可能分属于不同的产业部门,如无线通信、有线通信、电视、播送、增殖网络等。而电子商务法,则应以中立的原则来对于待这些媒介体,允许各种媒介依据技术以及市场的发展规律而互相融会,相互增进。只有这样,才能使各种资源患上到充沛的应用,从而防止人为的行业垄断,活媒介垄断。开放性因特网的呈现,正好为各种媒介施展其作用提供了理想的环境,到达兴利除了弊,共生共荣。
(三)施行中立。是指在电子商务法与其他相干法律的施行上,不可偏废;在本国电子商务流动与跨国际性电子商务流动的法律待赶上,应1视同仁。尤其是不能将传统书面环境下的法律规范(如书面、签名、原件等法律请求)的效率,放置于电子商务法之上,而应中立对于待,依据具体环境特征的需求,来抉择法律的施行。如果说前述技术中立以及媒介中立,反应了电子商务法对于技术方案以及媒介方式的规范,拥有较强的客观性。而对于电子商务法的中立施行,则更偏重于主观性。电子商务法犹如其他规范1样,其合用离不开当事人的遵照与司法机关的合用。
(四)平等维护。此点是施行中立原则在电子商务交易主体上的延伸。电子商务法对于商家与消费者,国内当事人与国外当事人等,都应尽可能做到平等维护。由于电子商务市场自身是国际性的,在现代通信技术前提下,割裂的、封锁的电子商务市场是没法生存生存的。
1言以蔽之,电子商务法上的中立原则,侧重反应了商事交易的公平理念。其具体施行将全面展示在当事人所依靠于开放性、兼容性、国际性的网络与协定,而进行的商事交易当中。
二、自治原则
允许当事人以协定方式订立此间的交易规则,是交易法的基本属性。因此,在电子商务法的立法与司法进程中,都要以自治原则为指点,为当事人全面表达与实现自己的意愿,预留充沛的空间,并提供确切的保障。比方以《示范法》第4条为例,就规定了当事人可以协定变更的条款。其内在含意是:除了了强制性的法律规范外,其余条款都可由当事人自行协商制订。其实,《示范法》中的强行规范不但从数量上很少,仅4条之多,而且其目的也仅在于解除传统法律为电子商务发展所酿成的障碍,为当事人在电子商务领域里充沛行使其意思自治而创造前提。换言之,《示范法》的任意性条款,从正面肯定权力,以激励其意思自治,而强制性条款,则从反面捣毁传统法律羁绊,使法律适应电子商务流动的特征,更好的保障其自治意思的实现。可以说是1正、1反,殊途同归。
三、安全原则
保障电子商务的安全进行,既是电子商务法的首要任务,又是其基本原则之1。电子商务以其高效、快捷的特性,在各种商事交易情势中脱颖而出,拥有强大的生命力。而这类高效、快捷的交易工具。必需以安全为其条件,它不但需要技术上的安全措施,同时,也离不开法律上的安全规范。比方电子商务法确认强化(安全)电子签名的标准 ,规定认证机构的资历及其职责等具体的轨制,都是为了在电子商务前提下,构成1个较为安全的环境,至少其安全程度应与传统纸面情势相同。电子商务法从对于数据电讯效率的承认,以解除电子商务运行方式的法律上的不肯定性,以致于依据电子商务流动中现代电子技术方案利用的成熟经验,而树立起反应其特色的操作性规范,其中都贯穿了安全原则以及理念。
5、电子商务法的性质与地位
一、电子商务法的性质
电子商务法是调剂以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手腕而构成的以交易情势为内容的商事瓜葛的规范体系。也就是说,电子商务法调剂的对于象是1种私法上的瓜葛。从整体上应属于私法范畴,无非其规范体系中,又包括1些拥有行政管理性质的规范,如认证机构的许可与监管等。但这些行政管理规范是首要因素。所以,从公私法化分的角度上看,电子商务法应属公私法之融会。
二、电子商务法在商法中的地位
(一)电子商务法是交易情势法
电子商务法是商法的组成部份,按组织法与行动法划分,电子商务法应在性质上属于行动法,或者者说是交易行动法。如果更确实的说,则应是交易情势法。比如美国、新加坡、澳大利亚等国将其电子商务法定名为“电子交易法”,这其实不1种偶合,而是有其道理的。电子商务法主要调剂以数据电讯(DATA MESSEGE)为交易手腕而构成的以交易情势为内容的商事瓜葛。从必定意义上说,它拥有程式性的特色,所以必需同其他相应的商事法律配合,以调剂具体的电子商务法律瓜葛。
(二)电子商务法将在二一世纪的商事法中占主导地位
跟着电子通信与计算机技术的飞速发展以及广泛利用,电子商务法将在商事法领域里起着愈来愈首要的作用。可以绝不夸大地说,二一世纪的商法,将是1个以电子商务法占主导地位的商法的时期。这1断言,绝非笔者夸张其词。对于此,不但可从电子商务技术利用与市场的迅猛发展中,发觉到其巨大的动力;而且可从国际组织以及世界各国的异样活跃的电子商务法中,找到确切的论据。展望前程,电子商务法将跟着电子商务流动的发展,渗入到每一1种,甚至每一1个社会瓜葛中,施展其不可替换的首要作用。
三、电子商务法的任务
保障交易迅捷与交易安全,是商法的基本价值目标。电子商务法作为商法的1部份,固然必需以保障电子商务的安全与迅捷为己任。从技术上看,电子商务与各种传统的交易方式相比,已经经到达了史无前例的高效与迅捷的境地,其交易迅捷的目标已经经过现代化的技术手腕所实现。因而,针对于电子商务环境这类现实,作为商法的新生领域的电子商务法,其基本任务就变患上更为单1、集中,由于在电子商务的特定前提下,交易安全这1基本的价值目标的实现,同时就包括了交易迅捷这1基本请求的完成。但是,这1认识只捉住了问题的1个方面。因为电子商务的有效运行,需以适应电子商务瓜葛特征的法律保障体系为前提。而现实的情况是,既有的书面情势轨制,已经经成为电子商务发展的羁绊,肃清这些法律障碍,使电子商务流动更为顺酣畅捷的进行,其自身就是交易迅捷目标的体现。这就是说电子商务法既要以保障电子交易流动的安全为其重要任务,同时也要充沛反应其效力价值。
6、电子商务法的基本轨制
数据电讯在商事交易中的运用,尤其是因特网这1开放性商事交易平台的树立,对于商事法律瓜葛带来了的1系列新问题。为解决这些特殊问题而构成的电子商务法律轨制,都是区分于传统商事交易轨制的独有的轨制,大致包含下列几方面:
一、数据电讯法律轨制。其具体内容包含:数据电讯概念与效率,和数据电讯的收、发、归属,及其完全性与可靠性推定规范等。
二、电子签名的效率轨制。其主要内容有:电子签名的概念(广义与狭义的电子签名)及其合用、电子签名的归属与完全性推定、电子签名的使用与效果等。
三、电子商务认证法律轨制。其具体内容有:认证机构的设立与管理、认证机构的运行规范,及其风险防范、认证机构的责任等