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旅游合同这种以精神利益为导向的合同，旅游者因违约行为受到精神损害，是否可以请求精神损害赔偿的问题，目前还有争议。本文分析了我国旅游违约精神损害赔偿制度的立法现状及相关司法实践，从四个方面论述了旅游合同中违约精神损害赔偿制度的存在具有合理性。
一、我国旅游违约精神损害赔偿制度的立法现状及相关司法实践
同一合同法在起草的时候，曾经将旅游合同作为合同法分则的一项有名合同规定进去。但是在立法过程中，就旅游合同立法存在过多种意见：一种意见认为，旅游合同具有其特殊性，主张在新合同法分则中专章规定；一种意见认为，旅游合同涉及面广，变化快且多，新合同法可以对旅游合同作规范性规定，但不宜太具体；还有一种意见主张，旅游合同具有一定的特殊性，对新合同法而言比较复杂，待论证成熟后再写入合同法。最终，第三种意见被采纳，旅游合同一章未被写入分则中。所以，我国合同法中没有关于旅游合同的相关规定，法官在审判旅游合同精神损害赔偿纠纷的案件时，依照的主要是《民法通则》、《合同法》总则部分的相关规定。
根据国内发生的多起诉讼案件及最终的判定结果来看，违约之诉的精神损害赔偿在我国现行立法中并不被认可，所以在旅游者因违约行为受到精神损害中，提出精神损害赔偿请求，往往得不到支持。但是随着也有少数个案，法官为了更多地保护旅游者权益，追求个案平衡，对旅游者与旅游经营者的违约之诉中精神损害赔偿请求予以支持。可见，我国在旅游合同缺乏系统完备，行之有效的规范，这造成法官的自由裁量权较大，类似的案件不同的地区给予不同的判决。这将严重制约着我国旅游业的健康发展，和旅游消费者的权益保护，更不利于保证法的权威性和确定性。
二、旅游合同中违约精神损害赔偿具有合理性
（一）违约精神损害赔偿保障旅游消费者的权益
有学者认为，根据《合同法》第122条的规定，因合同当事人的违约行为，对另一方造成人身或财产损害的，受损害方可以因此要求其承担违约责任，若当事人的违约行为同时也构成对受损害方的侵权，那么，受损害方可以选择要求对方承担违约责任或侵权责任。这可以使受损害方在违约责任和侵权责任发生竞合时，选择以侵权责任的方式使受损害方的精神损害得到赔偿，可以周全地保护受损害方的利益。因此并不认可在合同违约责任中纳入精神损害赔偿，笔者认为，这个观点是不严谨的，原因如下：
一方面，若一个违法行为同时符合合同法和侵权法中不同责任制度的构成要件，该行为既具有违约行为的性质，同时也具有侵权行为的性质，在某些情况下侵权行为直接构成违约的原因，即所谓的“侵权性的违约行为”或者违约行为造成的侵权后果，即所谓的“违约性的侵权行为”。例如旅游者在游览中乘坐旅行社提供的大巴车，却突发车祸，旅游者人身受到严重伤害，此时旅行社的行为既属侵权也属违约，出现了侵权责任和违约责任的竞合，那么根据《合同法》122条，旅游者可以选择是追究旅行社的侵权责任还是追求其违约责任，若提起侵权之诉，那么旅游者的精神损害可以得到救济。但是现实中也会出现只有违约行为而不侵权却使得旅游者的精神受到损害。根据法理，违约责任平等与侵权责任，同种的权益，也应该得到法律同等的保护。因此，如果法律保护某一种权益，那么无论其产生的原因是什么，都应该得到平等的保护。
另一方面，合同法是对当事人履行利益的保护，而侵权法则注重实际利益的保护。这两种利益并非全然等同的。受损害方可以根据《合同法》第122条进行选择，或追究其侵权责任，亦可追究其违约责任，只是即是选择，必然不能全然周全。选择提起违约之诉也就意味者放弃了对违约方造成的精神损害的追究。相反，如果选择追究侵权责任则是对违约方没有履行合同的放纵，这使得受损害方的利益必然受到一定程度得损害，明为选择实为限制！
从归责原则和举证责任方面考虑，只能在侵权责任中提出精神损害赔偿的请求不利于受害人权益的保护。违约责任在我国适用严格责任原则，受损害方没有举证责任，不会因为无法举证而造成被动。而侵权责任一般适用过错责任原则，由受损害一方承担证明加害方具有主观过错的责任。若受损害方想获得精神损害赔偿就必然要选择提起侵权之诉，从而承担举证责任，显然，对于与旅行社相抗衡的处在弱势地位的消费者是不公平的。综上，在特定领域中追究违约方违约责任的同时可以追究其精神损害赔偿体现了法律的正义，是逻辑的必然。
（二）违约精神损害赔偿体现了旅游合同的目的
旅游合同是旅行社提供的，以使旅游者通过旅游活动享受到旅游的愉悦和放松的一种精神利益的合同。它的主要目的就是为了规范旅游合同双方当事人的权利义务，通过旅行社履行提供旅游服务的义务，使得旅游者获得心灵上的舒适和放松，精神上的充实和愉悦。可以说，旅游合同的目的很大程度上取决于旅游者在旅游活动过程种所获得的精神感受是否得到满足。由于旅游合同对精神利益有较高要求的这种特殊性，对旅游合同不履行或者不完全履行对旅游者所造成的精神损害，理应得到相应的精神赔偿。
（三）违约精神损害赔偿符合可预见性规则
旅游合同的签订，是旅游者对旅游精神享受的追求一种表现，旅游者渴望在旅游活动中领略自然风光，风土人情，通过旅游活动，参加旅游项目来使自己的精神世界得到充实和愉悦，人生经历得到丰富，并非为了谋取特定经济利益。而作为专门从事于旅游服务的工作机构，旅行社对旅游者为了追究精神享受的期待在订立合同时就相当明确。因此，旅游合同就包含满足旅游者的精神利益是理所当然的，所以当旅行社的行为造成旅游者精神利益受到损害，旅游社应承担相应的精神损害赔偿责任，这是符合合同法所规定的可预见性规则的。
（四）精神损害的不确定性不影响其适用于违约责任
由于精神损害具有非财产性和无形性等特点，所以精神损害的有无，多少并不确定，但是我们不能因为精神损害的不确定性就否定违约精神损害赔偿。有学者反对，提出：“违约行为发生后，即使一方当事人受到精神损害，因精神损害的无形性，所受的精神损害也无法用金钱所计算，并且，如果计算的数额过大，则受害人在订约时事根本无法预见的，也就会使当事人对交易缺乏信心。”
笔者反对此种观点，如果精神损害因其具有的不确定性使得无法用金钱加以据算，那么它可能在所有责任形式的状况下表现出来。无论是因侵权行为产生还是因违约行为产生都不会有关系。然而实际上，在侵权责任中并没有排除具有不确定性的精神损害赔偿。同理，在违约责任的承担中，我们也应当包含精神损害赔偿。当然，精神损害赔偿的不确定性确实存在，我们解决问题，还是建立在承认和尊重精神损害赔偿的特性的基础上的。所以，我们不能仅仅因为无法用金钱所衡量精神损害的有无和程度来拒绝这一现实。通过精神损害赔偿来使合同违约方受到惩罚，以给予一定量的物质补偿来减轻利益受损害方的精神痛楚，使受损害一方能够缓解精神痛苦，调整心理状态，回到日常的生活中去，可见，对精神损害进行赔偿的并不是让受损害一方能够对方的违约行为还得到超额的物质利益，而是以适当的物质补偿来安慰受损害一方精神痛苦。综上所述，将精神损害赔偿纳入违约责任不能因为精神损害具有不确定性而将其排除在外。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第10条，第11条规定了当事人在受到精神损害赔偿的侵权案件中的所能得到的具体赔偿数额，应充分考虑到的相关因素。这也同样可以适用于违约精神损害赔偿。例如违约情节，违约后果，违约方的主观方面，及违约方的获利情况都可以作为参考。法官综合以上因素，可以对精神损害赔偿的数额把关，不会造成因违约行为，受损害一方随意开价的局面。显然，法官对是否适用违约精神损害赔偿的原则性问题上的自由裁量权不会比在参考相关因素，控制精神损害赔偿在合理范围内的自由裁量权的行使后果来得合理。
综合以上五点，随着社会进步，法治建设的日趋完善，应当适当突破传统理论的限制，在违约责任中引入精神损害赔偿。这是符合时代要求和法治要求的。从基本原理上讲，违约责任与侵权责任是一种相互交融，相互补充的关系，拘泥于传统理论的违约责任和侵权责任泾渭分明的传统是跟不上社会发展的脚步的。将精神损害赔偿纳入到违约责任重来，可以使旅游消费者的权益得到更加周全的保护，责任竞合是在合同法和侵权法划分之时就必然产生的现象。责任竞合现象是不可避免的，并非会因为将精神损害赔偿纳入违约责任而变得无存在意义。我们不能固步自封，将自己陷入传统理论的小圈圈里走不出来，僵化了思想，放慢了与社会发展相适应的脚步！
（作者单位：蚌埠市禹会区人民检察院）
