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【摘要】在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，是传统抵押的进一步发展，具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行开拓客户群的同时，又可解决企业的融资需求。建设部《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《办法》)规定，在建工程只能为取得在建工程继续建造的资金进行担保，《物权法》实施后，对在建工程抵押担保的债权种类没有限定，在建工程为其他债权种类设定抵押存在合法合理性。
【关键词】在建工程 抵押登记 债权种类
一、在建工程抵押中的基本概念
(一)在建工程的概念
所谓在建工程，通常是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程[1]。笔者讨论的在建工程是指房屋在建工程。狭义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋竣工验收前所处的状态，是一种事实上未完成的状态。广义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋登记机构将该房屋记载于房屋登记薄前所处的状态，是一种法律上未完成的状态。本文主要讨论在建工程抵押登记，区别于房屋抵押登记，因此，本文的在建工程指的是广义上的在建工程。
(二)在建工程抵押的概念
物权法实施前，《办法》对在建工程抵押作了如下定义：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
《物权法》并未对在建工程抵押进行定义，但明确规定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物权法》实施前已有学者对在建工程抵押进行了与《办法》不同的定义，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型[2]。该定义完全符合《物权法》的精神。
(三)在建工程抵押登记
我国现行立法采取抵押登记生效主义。《物权法》第一百八十七条规定：“……抵押权自登记时设立。”在实务中，抵押权人往往领到《房屋他项权证》或《在建工程抵押登记证明》后才放款给借款人。因此，在建工程抵押登记是在建工程抵押过程中的关键环节。为此，《房屋登记办法》(建设部令第168号)第五十九条至第六十二条专门对在建工程抵押登记进行了规定。
(四)在建工程抵押登记的新特点
《物权法》及《房屋登记办法》实施后，在建工程抵押登记呈现出新的特点：1、抵押双方主体发生变化。《物权法》出台之前，抵押人仅为债务人，抵押权人仅为贷款银行;《物权法》实施后，在建工程抵押作为一般抵押权，债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人，抵押权人也没有限定。2、担保债权的种类发生变化。《物权法》出台之前，在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押;《物权法》实施后，对在建工程抵押担保的债权种类没有限制。登记操作方式的变化。《房屋登记办法》实施前，在建工程在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这就要求抵押当事人必须先办理在建工程抵押权注销登记，再重新办理房屋抵押权设立登记。而根据《房屋登记办法》第六十二条的规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。
二、在建工程抵押登记现状
《物权法》及《房屋登记办法》实施之后，各地对在建工程抵押登记认识并不一致，尤其是针对在建工程所担保的债权种类存在分歧。据笔者不完全了解，全国除上海、沈阳、福州等少数城市的房屋登记部门不限制在建工程抵押所担保的债权种类外，大部分地区的房屋登记机构均限制在建工程抵押所担保的债权种类。究其原因如下：
(一)行政风险
根据《办法》的相关规定，在建工程抵押所担保的债权种类是“为取得在建工程继续建造资金的贷款”，而《物权法》及《房屋登记办法》均未明确在建工程是否可以为其他债权进行担保。既然法无明文授权，若房屋登记机构同意在建工程可以为其他债权进行担保，属于行政乱作为，遇到行政诉讼，将得不到人民法院的支持。
(二)经济风险
在建工程法律关系复杂，承载多项权利，根据《合同法》、《担保法》、《税收征收管理办法》等相关法律规定，购房人的权利、承包人工程款、工人工资、税收等多项债权等均优先于在建工程抵押权受偿，一旦发生纠纷，银行的抵押受偿权将处于法律上有效、事实上无效的状态。若在建工程抵押为其他债权进行担保，加大了债务不能清偿的风险，对保护债权人的利益极为不利。
(三)社会风险
在建工程标的物价值大，修建周期长，风险极高，且绝大多数为在建商品房抵押，关系利益群体众多，社会影响巨大。如果放开其债权种类限制，后果将不堪设想。若开发商资金链断裂，又无人接盘，对购房人来说，支付了购房款却无房可住，无家可归，将严重影响百姓安居、社会稳定。
三、放开债权种类限制的原因分析
(一)法律依据
《物权法》第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”《物权法》第一百八十条第一款第五项明确规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器”。上述法条并未对在建工程所担保的债权进行限制。
根据《物权法》等法律、行政法规制定的《房屋登记办法》也未对在建工程抵押权登记作出债权种类的限制。
住房和城乡建设部(以下简称住建部)于2012年6月25日在答复最高人民法院《关于对在建工程抵押登记法律适用有关问题的函》(建法函[2012]124号)时明确：“《城市房地产抵押管理办法》规定了以贷款银行为抵押权人的情形，但并未限制银行以外的主体作为在建工程抵押权人。贷款银行之外的债权人可以依法对在建工程办理抵押登记。房地产主管部门应当依据《物权法》、《城市房地产管理法》、《房屋登记办法》等法律法规规章办理抵押登记。”
