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摘 要：自由思想、自由表达思想是找到和传播政治真理的不可缺少的条件，对自由的最大威胁是民众的无动于衷。言论自由是当代民主政治的一项重要价值体现，那么就有必要弄清楚什么是言论自由的“言论”和“自由”，言论自由的边界在那里，言论如何才能自由?本文从言论自由中“言论”的界定出发，指出言论自由的双重性质，并通过学习和借鉴美国司法实践中对美国宪法第一修正案的解释的历史，设想一种在言论内容区分基础上的言论自由保护机制。
关键词：言论 言论自由 自由
在民主社会，若有一项权利高于其他一切权利，那就是言论自由的权利。言论自由是母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件。没有对言论自由的保障，就没有思想之激荡，社会之进步。如果要论及言论为什么要自由，我们就不得不去引用约翰·密尔的那一段富有哲理而又逻辑严密的论述：“……我们已经从很清楚的四点根据上认识到意见自由和发表意见自由对于人类精神福祉的必要性了……第一点，若有什么意见被迫缄默下去，据我们所能确知，那个意见却可能是真确的。否认这一点，就是假定了我们自己的不可能错误性。第二点，纵使被迫缄默的意见是一个错误，它也可能，而且通常总是，含有部分真理;而另一方面，任何题目上的普遍意见亦即得势意见也难得是或者从不是全部真理：既然如此，所以只有借敌对意见的冲突才能使所遗真理有机会得到补足。第三点，即使公认的意见不仅是真理而且是全部真理，如不容它去遭受而且实际遭受到猛烈而认真的争议，那么接受者多数之抱持这个意见就像抱持一个偏见一样，对于它的理性根据就很少领会或感认。不仅如此，而且，第四点，教义的意义本身也会有丧失或减弱并且失去其对品性行为的重大作用的危险，因为教条已变成仅仅在形式上宣称的东西，对于致善事无效力的，它妨碍着去寻求根据，并且还阻挡着任何真实的、有感于衷的信念从理性或亲身经验中生长出来。”①
我们似乎都懂得言论应该自由，但是我们却不知言论应该如何自由。是什么造成这种迷惘呢?从一种生物本能来看，我们都有这样一种冲动：自己能畅所欲言，而别人要么心服首肯，要么一言不发。所以，伏尔泰不得不为全人类提出这样一个言论的社会戒律：我不同意你的观点，但是我誓死捍卫你说话的权利。政府是言论的天敌。任何时代、任何性质的政府都有一种限制言论的冲动，它们总是以这种或者那种的理由为言论设置限制和藩篱。而且从公民的权利和自由的理论层面去探析，我们也不得不承认任何权利和自由都存在一种边界，即任何自由都不是绝对的;这种边界或是因为其他社会成员的利益，或是因为公共利益。同样，言论自由也不是绝对的。所有的这一切似乎是确定，而唯一不确定的是言论自由的边界在哪里。然而，几乎任何宪法都承认言论自由，而且把对言论自由的保护的责任赋予政府。
所以，无论是作为人的自然体还是作为政府的拟制体都无不处于这样一种悖论之中：我们信仰言论自由，主张自己的言论自由，却又畏惧他人言论的自由。要解开这样一个悖论，我们需要从言论最基础涵义出发，去探究什么是言论，言论如何获得自由。
一、言论自由中“言论”的界定
(一)言论自由与思想自由
在论及言论自由时，总是无法回避思想自由这个概念。如果不厘清这两个概念的关系，任何有关言论自由的讨论都显得恍若处于混沌之中。在部门法的研究中，行为是研究的核心，例如民法中的民事行为、行政法中的行政行为、刑法中的刑事犯罪行为。所以法一般被定义为为主体提供行为标准的社会规范。②但是这些研究都无法回避一个最简单的最直观的生理过程：人在脑海中产生思想和观念，尔后通过语言和行为外化。所以以上部门法的研究中不可避免的就出现了诚实信用、合理行政以及犯罪主观方面的研究。由此可以看出，法学所研究的对象都源于人的思想，而且有关思想的研究就是被称之为学问之学问的哲学。如果从这个角度去审视法学，我们会发现法律研究其实是在探究思想自由、言论自由以及行为自由的问题。当然，以行为为核心的部门法以及相应部门法研究已经为行为是否自由，行为自由的限度问题提出了理论并设定了规范。而思想自由和言论自由一直是哲学、法哲学以及宪法学的研究对象，往往成为价值判断和选择的领地，而鲜有形成规则和准则。
人类所有的自由源于“存在一个所谓人身自由领域，这个领域很难讲清楚，但它是人类最深沉的感觉和激情最猛烈的斗争场所。其基础是思想自由――一个人头脑中形成的想法不受他人审讯――必须由人自己来统治的内在堡垒。”③思想自由是一种内在的自由、绝对的自由;因为这种自由是一般以人脑为界限，是一种自然的自由，而非社会自由。思想的自由是人类生存的一个必要条件，我们不能用强力压制人的思想。要想使别人接受自己的思想，只能依靠说服的方法。压制、束缚人的思想只能使人丧失活力、丧失创造力，使人成为机械的动物。《公民权利与政治权利国际公约》第四条明确将思想、信念及宗教自由视为紧急状态下不可克减权利之一。
孤立存在的思想自由是没有任何意义的，思想是社会交流的产物，也只有融入社会之中才有价值。因此，思想的自由必须有其他自由相附着，例如言论自由、出版自由以及和平讨论自由等等。由此可见，思想自由与言论自由属于人类思维、言行的不同阶段。此外，思想可能外化为言论或者行为，但是并不能由思想自由推断言论和行为的自由。因为，言论和行为是一种社会现象，它们的自由必须置于社会关系中去判断。
(二)言论自由中“言论”的界定
接下来我们需要探究的是什么是言论自由中的“言论”。言论成于思，而形于表。日常生活中的自言自语、交谈、报纸、书籍、歌曲、网页甚至于行为都无不是人类思维的外现，因而也都可能被认为是言论。那么这些都是法律所论及的言论吗?这个问题的探讨时我们研究言论以及言论自由所无法回避的。毫无疑问，所有的言论都必须是以外化的形式出现，否则就只是人的思想和观念。接下来的问题是，是否所有的思想外化形式都可以称之为言论?
首先，不为他人所知或者不想为他人所知的思想的表达是不是法律上的言论?例如自言自语或者个人的日记。密尔曾经说过，任何人的行为只有涉及他人的部分才须对社会负责，在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。――言论只有在表达主体有意欲为他人所知的主观意愿时才能成为法律上的言论。否则限制这样的“言论”无异于要奴役人的灵魂本身。④“不为他人所知或者不想为他人所知的思想的表达”的特点是这种表达还处于个人的私密领地，并没有进入交流领域。它是个人思想的一种延伸，没有成为一种言论。如上所述，思想自由是一种绝对的自由，所以“不为他人所知或者不想为他人所知的思想的表达”不能构成一种言论。
