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互联网金融(ITFIN)是指传统金融机构与互联网企业利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网金融ITFIN不是互联网和金融业的简单结合，而是在实现安全、移动等网络技术水平上，被用户熟悉接受后(尤其是对电子商务的接受)，自然而然为适应新的需求而产生的新模式及新业务。是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。
摘要：由于我国商事立法对于互联网金融的不适应性、滞后性和缺乏性，加上互联网金融本身特性等，我国互联网金融供应链面临着本身合法性风险、利用互联网金融供应链进行非法活动、民事责任承担风险和互联网平台本身潜在的风险等违法性风险。我国应当对现有法律法规进行全面梳理、整合、解释与修改，使之适应我国互联网金融的发展，同时应当通过立法赋予互联网金融供应链以合法资质。此外，也应当区分情况准确适用商法加重责任理念，准确定位互联网金融活动中的法律关系和妥善履行相关注意义务。
关键词：互联网金融;违法性风险;规制;供应链
我国互联网金融已经走过数个年头，但由于“法律无明示、准入无细则、监管无定则”的三无现状没有得到根本改观，其违法性风险甚为严峻。受此影响，我国互联网金融尤其是供应链部分的业务在质和量上呈双下滑和向二三线城市突围发展的趋势。以余额宝为代表的“宝类”产品目前已经丧失利率优势，P2P诈骗风波也愈演愈烈。2015年12月16日，世界互联网大会上习近平总书记也对互联网经济及其违法性风险规制发表意见。我国互联网金融新兴不久，与北美和欧洲发达资本市场不同的是欧美互联网金融领域主要以众筹为主的融资类互联网金融，其研究已经相对成熟，并且根据研究成果形成了其相应的监管法律体系和制度体系。我国当前互联网金融研究重点仍在风险控制以及法律监管领域。因此，我国应认真梳理现有金融类法律规范，拟定一套促进互联网金融发展和寻求金融秩序监管相协调的法律规制方案。
一、互联网金融供应链本身合法性风险及其规制
(1)互联网金融供应链本身合法性风险
互联网金融供应链本身合法性风险是指在进行合法经营行为前提下所面临的来源于法律方面的风险，这是由于互联网主体参与金融活动所带来的先天性风险。产生这种风险的原因在于互联网金融法律规制的缺乏或滞后导致的高度不确定性、作为金融活动参与者在互联网金融中的法律地位不明确以及互联网金融供应链本身市场准入资格不齐全等，由此引起互联网金融供应链的主体资格、经营范围方面的合法性质疑以及可能在事实上触犯相关刑事法律[1-3]。
1、互联网金融供应链的法律资质风险
虽然民商事活动在原则上遵循“法无禁止即自由”的准则[4]，由于商事活动尤其是金融活动的特殊性，以及其所涉及的消费者①利益保护和金融安全监管，因此根据我国《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《商业银行法》等相关规定，在我国进行金融活动必须具备相应的准入资质和获得相关部门批准。不过，因我国互联网金融全面发展不久，关于其内涵尚无定论，相关法律法规也未配套跟进。因此，我国互联网金融供应链当前处于“无法律明示”、“无准入标准”、“无监管部门”的“三无”尴尬境地，致使其法律资质处于高度不确定性之中，随时面临着被否定和取缔的违法性风险。在支付结算法律规范方面，中国人民银行于2010年6月施行了《非金融机构支付服务管理办法》，并于同年12月出台了配套实施细则，这标志着我国互联网支付结算取得了合法依据。该《管理办法》的具体规定明显与《商业银行法》关于支付结算为商业银行专属业务的规定相悖，其法律位阶又低于《商业银行法》，故其规定是与上位法相抵触的无效条款。在网络融资法律规范方面，我国《商业银行法》第一章第3条、第11条将吸收存款、发放贷款、办理结算明确界定为商业银行的专属业务，其他单位和个人未经批准，不得从事相关业务。依此，网络融资类主体事实上根本不可能取得合法经营权。在虚拟货币法律规范方面，根据我国《人民银行法》第16条、第18条之规定，《人民币管理条例》第3条、第15条之规定，我国的法定货币为人民币，其他任何货币(被我国承认的外币除外)不具有合法地位;同时，我国货币发行权属于国家，并授权中国人民银行代为发行。由此可知，虚拟货币在本质上不具备合法定位，因而也不存在储备金保障，同时互联网金融供应链也不具备发行货币的资质。关于其他种类的互联网金融供应链同样存在着法律资质的风险问题，在此不再赘述。
2、违反我国现有法律规定的风险
我国互联网金融供应链既存在违反一般性法律规定的风险，也存在违反刑法禁止性规定的风险。首先，其在资质上不符合《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《商业银行法》、《人民银行法》、《合同法》等法律法规的一般性规定，存在着非法经营的风险。如根据我国《公司法》第5章第1节和《证券法》第2章的规定，发行股票证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。股权制众筹等融资类互联网金融，大多没有取得依法发行股票证券资格，触犯我国《公司法》、《证券法》关于发行条件和程序的相关强制性规定。同时，融资类互联网金融也存在着利率回报不符合法律规定的情形，事实上这些金融产品利率非常高，已经超出我国关于民间借贷利率的法律保护范围。关于虚拟货币其投机属性大于货币属性，没有储备金作为价值支撑，因此2013年12月中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，否定了其货币属性，认定其不具有法偿性[5]。其次，我国互联网金融供应链存在着严重的触犯刑事法律的风险，其主要表现在非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法集资、非法吸收公众存款等罪名。关于非法经营和擅自发行股票、公司、企业债券罪等，一则不难理解，二则上文关于资质问题部分已经有过详细分析，因此主要对非法吸收公众存款进行分析。最高人民法院通过《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条之规定将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪构成界定为四个条件，即没有合法资质、社会公开宣传、承诺回报和对象不特定②。当前，国内互联网金融尤其是融资类金融，为达到吸收资金的目的利用网络新媒体进行公开性的宣传，承诺在一定期限内以货币等方式还本付息，其所面向的客户没有地域限制，表现为社会不特定的公众，显然已经满足了上述四个特征，已经完全符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。更糟糕的是在实施中一方面取得支付结算资格的主体不多，另一方面由于在途资金存在沉淀期(比如支付宝、微信红包等到账时间为T+2)，这部分巨额在途资金的存在形式完全符合非法集资的犯罪构成要件。
综上所述，我国互联网金融各行业供应链环节大量存在没有取得或完全取得合法经营资格，存在超出业务范围经营的违法性风险;我国互联网金融供应链存在较高程度的大量触犯刑事法律边界的违法性风险。
(2)互联网金融供应链本身合法性风险的规制
我国互联网金融供应链的违法性风险根源在于当前我国配套法律规范的缺乏、滞后与阻碍。一是互联网金融领域法律的缺乏。我国存在部分金融监管法律，近年来也不断酝酿各种规范文件，但是针对新兴的互联网金融领域来说还是十分缺乏，我国互联网金融法律监管具有滞后的风险[6]。二是我国传统金融分业监管体制难以适应具有多样性、综合性、差异性和跨界性等特征的互联网金融混业经营趋势[7]。三是基于传统金融制定的监管规则难以适应更新换代迅速、具有技术和平台特殊风险的互联网金融的发展。四是我国当下金融法律监管规则导致的不稳定性和不明确性使得供应链金融缺乏安全感，对互联网金融发展具有阻碍性风险。因此，我国应从以下几个方面加以规制：
1、在兼顾金融安全的前提下赋予互联网金融供应链合法资质
首先，对我国现有法律进行整合、修改、解释，对于法律之间相互抵触的经过整合加以协调，不再适用的予以废止，不能适应变化的能够用扩大解释的扩大解释，阻碍互联网金融发展的予以删除、修改或限制适用。以我国《商业银行法》为代表的部分法律具有明显的过分关注金融安全和维护特殊金融行业利益的倾向，对我国互联网金融的发展具有明显阻碍作用，因此我国应当通过对这类法律的整合、修改与解释，进行必要的法律保留的基础上，对其进行例外规定或者废除。同时，我国刑法中的“非法经营罪”向来被学界认为是“口袋罪”，而由于互联网金融的特殊性，使得“非法集资罪”“非法吸收公众存款罪”“非法发行股票、公司、企业债券罪”“擅自设立金融机构罪”等罪名在发展成为类似“非法经营罪”的新金融时代的“口袋罪”。有鉴于此，我国应当以促进发展为原则，以控制风险为辅助理念，采取审慎的态度，不轻易“动刑”;对其发展过程中非关键性的阶段性法律违反性势头采取宽容态度。通过修改和解释法律，保持刑法的谦抑性[8]，对部分罪名进行废止、限制适用，以维护民商事交易的自由。其次，我国应当遵循鼓励金融创新与安全监管兼顾的原则，以原则为导向，有限度地承认互联网金融的合法性地位[9]。有条件地给予互联网金融供应链合法依据，破除其资质和先天性违法性风险是世界金融发展不可逆转的潮流。在美国，自著名的“蓝带事件”之后①，为解除互联网金融供应链的法律限制，2012年4月，美国奥巴马总统签署了《初创企业推动法案》(Jumpstart Our Business Startups Act简称“JOBS法案”)，正式宣告了众筹合法化。同时，美国还对《1933年证券法》(the Securities Act of 1933，简称《证券法》)等一系列法律进行了修改整合，从而在法律上给予以众筹为代表的互联网金融供应链以合法性保障。对此，美国总统奥巴马还将其称为美国《证券法》的一场革命[10]。在英国，2013年10月24日，为推动众筹行业有效竞争，英国金融行为监管局(Financial Conduct Authority，简称FCA)发布了《关于众筹平台和其他相似活动的规范行为征求意见报告》(the FCA’s Regulatory Approach to Crowdfunding and Similar Activities，CP13/3)，对规范众筹提出了若干监管建议，并据此正式出台《关于网络众筹和通过其他方式发行不易变现证券的监管规则》(简称“众筹监管规则”)，该规则已于2014年4月1日起实施。自此，英国也给予了互联网金融一定条件下的合法性肯定和保障。我国相继出台了《私募股权融资管理办法(试行)》和《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》两份征求意见稿，对股权制众筹和P2P给予了全面规制，有望助其合法化[11-12]。但这仅仅是个开始，我国应当在立法上给予所有互联网金融供应链以合法性的保障，让其免于游走于“合法”与“非法”的边缘。最后，我国应当对互联网金融行业分类明确其准入规则、监管规则和运行规则，破除由于不确定性导致的互联网金融供应链无法取得相应资质认定带来的违法性风险。
2、互联网金融供应链应当经营确定化，消除违反既定法律的风险隐患
首先，应当使整个供应链取得完整的合法经营证照，这是合法经营的前提和有效避免违法性风险的最有效保障。其次，破除消费者的公众化和不确定性。作为互联网金融供应链本身，也应当一方面建立会员邀请机制和会员管理机制，尽量是服务对象特定化，避免由于对象不特定而引发的违法性风险;在会员邀请机制构建过程中，通过会员注册、会员筛选和会员确定邀请等一系列程序使消费者确定化的过程中，也应当注意我国《公司法》和《证券法》等关于人数的规定和限制条件，符合其基本规定。另一方面，构建第三方资金托管机制(通常为银行)，尽量使资金分散化，避免因资金集中引发的违法性风险[13]。
二、利用互联网金融进行非法活动及其规制
(1)利用互联网金融进行非法活动
众所周知，一方面互联网金融的流程具有快速、隐蔽和高效的特征，另一方面互联网金融可以在短时间内以克服相对较小的阻力完成大额融资，这样就为利用互联网金融平台进行违法犯罪活动提供了“诱饵”与“温床”。我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存较大缺陷;金融主体的资格和经营范围均不明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束。虽然第三方支付、股权制众筹等个别业务种类的法律地位得到了一定程度的模糊认可，并分别明确由央行支付司监管、中国支付清算协会自律和中国证监会监管的格局，但仍存在监管过于宽松的问题，尤其是针对衍生的各种金融业务，远没有形成完备、有效的监管准则和监管制度。因而互联网金融就容易被一些不法分子加以利用来实施一些违法犯罪活动，而这实际上也属于互联网金融所衍生的违法性风险。具体表现为：一是利用互联网金融活动中资金快速流动的特点以及互联网金融业务所具有的匿名性和隐蔽性特点，为犯罪分子提供洗钱服务;二是利用职务之便将大量资金据为自有或非法侵占;三是利用互联网漏洞进行诈骗财物或通过盗取密码等方式盗窃资产、侵犯商业秘密活动等。需要注意的是，在互联网金融领域，违法犯罪的风险除了来自于互联网金融平台提供者可能实施的行为之外，还来自于互联网金融活动普通参与者可能的行为。
(2)利用互联网金融进行违法活动的规制
1、明确准入标准，加强有效监管
互联网金融供应链之所以容易被利用从事非法活动，其根源在于互联网金融供应链“无准入标准”、“无有效监管”。因此，其首要规制措施还在于对现有法律法规的整合梳理以及相应专门性法律法规的配套出台。我国应当对现有法律进行整合，同时按照支付结算、网络融资、虚拟货币、泛渠道业务和其他类的分类标准制定明确的准入标准和科学的监管规则，使互联网金融供应链的准入环节得到净化，在事前监管上减少甚至杜绝利用互联网金融供应链进行非法活动的现象。此外，也应当使互联网金融供应链得到有效、科学的监管，在事中对利用互联网金融供应链进行非法活动的行为进行阻止，在事后对该类活动进行惩罚和追责，从而形成一张严密、有效地阻断非法活动实施的法律法规体系网。
2、建立和完善互联网金融供应链参与金融活动过程的信息披露制度
互联网金融供应链之所以容易被利用为非法活动的工具就在于其流程具有快速、高效、隐蔽的特征。因此，我国应当依据已经确立的法律监管规则，促进互联网金融供应链征信体系的建立和完善，促进互联网金融供应链的信息披露的充分和有效，从而发挥执法上的事前和事中阻断效应。在保障互联网金融供应链健康发展的同时，应当同样注重互联网金融供应链的金融安全和消费者利益保护，适当采用商法加重理念在该领域的司法裁判中的运用①。对此，我国学界并没有引起重视，学者往往将合法经营下的不合法风险与利用互联网金融供应链进行非法活动的风险一起讨论，仅仅认为我国需要在立法上明确规则、明确监管而忽视了执法和司法的运用[14]。我们认为这是一大失误，首先这是两个不同层次的违法性风险;其次，由于其主观上的认识不同，法律规制的配套措施也应当建立在对不同的权利保护之上。因此，对于利用互联网金融供应链进行非法活动的法律规制其法律态度应当是否定性评价。
3、互联网金融供应链本身应当尽到妥善注意义务，发挥行业自律作用
互联网金融供应链本身作为重要参与者，互联网金融平台方应当谨慎选择金融销售者，尽到注意义务;在自身信息披露完善的情况下，督促和建立金融销售者的征信情况和信息披露体系。同时，互联网金融供应链也应当按照具体类别建立行业标准和行业协会，加强行业自律[15]。
三、互联网金融供应链的民事责任承担风险及其规制
(1)互联网金融供应链的民事责任承担风险
1、基于不作为产生的民事责任承担风险
互联网金融具有复杂性、多变性、专业性和突破地域限制性，鉴于互联网金融供应链在整个金融法律关系中处于一个桥梁地位，因此其必须对消费者利益保护和金融安全维护承担相应义务。事实上，消费者损害的发生存在着以下的几种可能：一是互联网金融活动中销售者的资质不健全或产品瑕疵导致的损害，二是“销售者”以进行非法活动为目的参与互联网金融活动的，三是互联网金融法律关系之外的人进行的侵权行为，供应链发现了侵权行为或者消费者发现并请求处理后，供应链没有及时阻止导致损害后果的发生或扩大，四是互联网金融供应链内部工作人员的个人行为，如出卖消费者信息、挪用、占有或盗窃资金等行为导致损害后果的发生，五是互联网平台存在的可修补的安全漏洞导致的损害后果的发生等。可以说，互联网金融供应链在整个法律关系中应当处于一个善良管理人的地位，因此也必然要尽到一个善良管理人的注意义务;或者说消费者在互联网金融平台购买产品，互联网金融供应链具有保障其财产和信息安全的义务。当然，不论是安全保障性质的义务还是善良管理人的注意义务，互联网金融供应链都应当负有初步审查、阻止损害进一步扩大、保障网络环境安全等的作为义务。对于这些情况下损害的发生，根据我国《民法通则》第4条关于诚实信用原则的规定，《侵权责任法》第36条网络侵权责任的规定、第37条安全保障义务的规定，《消费者权益保护法》第18条安全保障义务、第19条产品瑕疵担保责任和29条信息安全保护义务的规定，互联网金融供应链应当承担连带责任或者补充责任。这是因为，首先互联网金融供应链负有作为的义务;其次，作为可以使损害的结果避免或者减小;再次，损害结果的发生或扩大与不作为具有因果关系;最后，不作为违反法律的规定，具有过错。
2、基于法律关系定位不准确产生的民事责任承担风险
