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摘要：我国《宪法》第42条第2款不是权利条款，而是《宪法》就业政策条款，它有着四方面的功能。我国《宪法》就业政策条款在立法、行政、司法等方面均通过一定方式实现对公民劳动权的保障，但还需要进一步完善。与就业政策密切相关的劳动权，它在《宪法》上的性质，首先是生存权与自由权的延伸，更是一种现代《宪法》下的社会权，社会权是超越公法属性与私法属性的权利。
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关键词：宪法；就业政策条款；劳动权
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1006－5024(2012)01－0189－04
我国现行《宪法》第二章“公民的基本权利与义务”中第42条第2款规定，“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”此款位于第二章“公民的基本权利与义务”，且此款之前的第1款规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。据此，有些学者认为，此款确定公民享有劳动就业权，此权利是公民劳动权的一项具体内容。该款所规定的内容不是公民的权利，而是属于《宪法》中的社会政策，是就业政策条款；该款与《宪法》所规定的劳动权密切相关，在具体的实践层面发挥独特的作用。
一、宪法就业政策条款与劳动权
政策policy，源自拉丁文politia，其原义为国家、政府，后指用以指导政府处理公共事务或者立法机关制定法律的一般原则。西方学者对于政策研究的侧重点不同，有不同的理解。本文中所指称的政策，是指由国家所制定，具有一定的目标取向，在特定历史阶段发挥作用的行为准则或者行为规范。根据政策的内容不同，可以分为政治政策、经济政策、科技政策、文化政策与社会政策。
社会政策主要包括以下的内容：就业政策，内容主要是解决劳动力，尤其是剩余劳动力的安排。劳动保护政策，是给予劳动者在劳动过程中予以保护。社会保险政策，主要包括与社会保障体系相关联的各种保险。保护政策，是对于某些特殊主体，如作为弱势群体的妇女、儿童、老人等在福利方面均被给予特殊照顾或者优待的政策。医疗卫生政策，是关于如何解决人们医疗问题的政策。可持续发展政策，主要有人口政策、环境政策、资源保护政策等等。我国在《宪法》中规定就业政策、劳动保护政策、社会保险政策、医疗卫生政策、可持续发展政策等，从而形成相应的宪法政策条款。我国现行《宪法》第42条第2款的规定，就是社会政策，是就业政策条款。
劳动权是指每个有劳动能力的公民应有机会凭其自由选择和接受工作谋生的权利。劳动权的内容包括进行劳动的权利、获取报酬的权利、自由选择职业的权利、获得安全和卫生的劳动条件权利、组织和参加工会的权利以及休息的权利。从劳动权的内容中可以看出，劳动权是生存权和自由权的一项具体延伸。所谓就业，是指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内，依法从事某种相对稳定的、能够获得构成其生活主要来源的报酬或者劳动收入的社会活动。公益性的劳动、无报酬的劳动以及获得零星报酬的劳动不是就业。就业与劳动权的关系就在于，就业是实现劳动权的途径与手段，就业是方式，劳动权是目的。两者的性质是不同的。因此，《宪法》所规定的就业，是作为政策的就业，其目的是通过创造就业机会与就业条件，实现权利。《宪法》所规定的就业不是针对公民而言，而是针对国家而言，是要求国家做出积极的行为，实现公民的劳动权。
《宪法》就业政策条款主要有以下四方面的功能：第一，具有保障实现宪法权利的功能。劳动权的实现，不仅仅需要权利主体通过自身积极的行为，同时也需要就业政策的介入，创造实现权利的条件，使得权利的实现得到充分地保障。第二，就业政策具有解决社会问题、满足社会需要的功能。通过就业政策的调整，国家、社会可以尽可能地创造就业机会，在一定程度上缓解就业压力。第三，就业政策是管理社会的工具。第四，就业政策是执政党施政的基本手段之一。作为一个执政党，必须提出自已的行动纲领，而就业政策正是这种行动纲领在工作劳动领域的具体反映。
二、宪法就业政策条款对劳动权的保障及其完善
(一)宪法就业政策条款在立法方面对劳动权的保障与完善
我国的立法机关是全国人大及其常委会。《宪法》第58条规定，全同人大及其常委会行使立法权，同时又在第62条、第67条对它们的立法权限作了具体规定。因此，对于全国人大及其常委会而言，适用《宪法》最重要的环节之一就是立法。也正是因为如此，就业政策首先针对的主体就是立法机关，具体到我国，就是全国人大及其常委会。由此，就业政策条款在我国立法方面如何实现对劳动权的保障，需要从全国人大及其常委会的立法工作进行考察。
笔者以“就业”为关键词，以“1983年到2007年”为时间范围，分别以“内容”、“标题”为查找范围，以“国家法律规范”为法律的范围，在中国法院网(www.省略)的法律文库中进行搜索查询，结果符合以上标准的法律有23部。其中有10部法律关于就业的规定与就业政策无关，另外13部法律中关于就业的规定是就业政策在某一方面的具体化和细节化。《土地管理法》第31条第1款规定，对于因土地被征用而造成的富余劳动力，国家应通过发展乡镇企业和由国有企业的安排为他们创造就业的机会。《残疾人保障法》在第四章“劳动就业”中，对残疾人就业的条件、机会以及对他们进行就业前的培训作出比较细致的规定。《劳动法》在总则第5条再一次重申《宪法》中就业政策，在第二章“促进就业”就如何促进就业作出规定，在第八章“职业培训”对就业前的培训如何进行作出原则性规定。《监狱法》第64条、第70条就罪犯这一特殊主体在服刑完毕后如何对于其就业提供条件和机会作出规定。《职业教育法》第3条、第8条对于职业教育与就业机会之间的关系作出肯定。《国防法》第63条就军人以及与军人相关的主体的就业机会给予特殊的照顾。《现役军官法》第41条、第49条对于作为特殊主体的现役军官及其家属的就业机会和条件给予优待。《人口与计划生育法》对于妇女的就业机会作出原则性规定。《中小企业促进法》第1条、第2条、第22条对于通过中小企业的发展、扩大就业机会作出规定。《农业法》第56条、第82条对于农民的就业机会和就业培训作出原则性规定。《未成年人保护法》第47条对于达到一定条件的未成年人就业条件的创造作出原则性规定。《企业所得税法》第30条规定，通过税收手段的调节创造就业机会和条件。另外，关于就业最重要的一部法律，是于2008年1月1日实施的《就业促进法》。《就业促进法》是依据《宪法》中就业政策而专门制定的一项法律。该法律对于《宪法》中的两项规定，即就业条件和机会的创造、就业前的培训，从宏观和微观上作出了比较详细的规定。
虽然全国人大及其常委会在立法方面做了具体的工作，但是从总体上看，这些工作仍然有待于进一步地
完善。首先，全国人大及其常委会依据就业政策所作出的法律规定，除《就业促进法》以外，其他的法律规定分布在一些具体的法律当中，往往只是一种原则性的、指导性的规定。因此，在具体的实践中，存在着一定的困难。另外，《就业促进法》虽然从宏观、微观的层面对于就业政策做了比较细致的规定，但是它在内容上也存在着一些不足。从《宪法》公布实施自今，全国人大及其常委会对于依据就业政策条款所作的立法并不多，专门的立法仅一部，其他只是在12部法律的一些条款中有规定。因此，应加强就业方面的立法工作，提高立法密度，尤其是在目前我国的就业情况极其严峻的形势下。立法工作应当从以下几个方面展开：首先，关于就业条件的创造，应当进一步详细规定从哪些方面进行，由哪些主体进行，如何进行；其次，对于就业过程中存在的歧视问题，如何创造条件使得这种现象逐步消除，这不仅仅是就业政策实现的问题，同时也关系到平等权的保护；再次，对于就业培训的规定，需要专门的法律进行规制；最后，对于就业机会不能获得时如何进行救济，还需要进一步明确。
(二)《宪法》就业政策条款在行政方面对劳动权的保障与完善
我国的《行政诉讼法》将行政机关的行为分成两类，一类是具体行政行为，一类是抽象行政行为。对于就业政策条款在行政方面对劳动权的保障，可以从这两个方面进行阐述。
笔者以“就业”为关键词，以“1983年到2007年”为时间范围，仅以“标题”为查找范围，以“国家法律规范”为搜索范围，在中国法院网(www.省略)的法律文库中进行搜索查询，除《就业促进法》、全国人大常委会作出的两项批准国际公约的决定和高检的一项通知以外，共搜索得108项规范。笔者以“就业”为关键词，以“1983年到2007年”为时间范围，仅以“标题”为查找范围，以“所有类型”为搜索范围，在中国法院网(www.省略)的法律文库中进行搜索查询，共搜索得627项法律规范。如果排除前面所搜索出的4项以及可能由司法机关做出的规范外，至少有400项以上的规范由行政机关所作出。由此可此推断，行政机关在依据就业政策条款作出抽象行政行为方面，至少作出了一定程度的努力。以第一种搜索方式所得出的结果来看，在108项规范中，多为人力资源和社会保障部以及其前身劳动和社会保障部(劳动部)所作出。而且，这108项规范，从不同的方面、针对不同的主体，对就业政策作出了详细的规定，使得行政权适用就业政策有了具体的依据。
行政机关依据就业政策，行使行政职权，做出的具体行为，主要体现在以下几个方面：首先是就业服务体系的建立，主要包括职业介绍、市场就业信息的收集整理和提供、就业预测等方面。其次是就业培训制度的建立，主要是各种公立的职业技术学校、职业培训基地等，通过这些为就业培训提供服务。第三是就业准入制度和职业资格证书制度。目前，我国已经实行职业准入的职业有66个。自从我国推行职业资格证书制度以来，已经建立了包括律师、医师等特殊行业的职业资格证书制度；同时，全国职业技能鉴定所有6000多个。我国直到2002年为止，已经有1500万人获得职业资格证书。13’
20世纪90年代中期以来，经济结构调整引起的职工下岗问题日益突出。同时，我国一直以来就存在劳动力富余的问题。据统计，到2001年底，全国登记的失业率是67.2％。随着近些年大量农村富余劳动力向城镇转移，就业问题的严重性日益突出。虽然行政机关在依据就业政策、解决就业问题方面作出了巨大努力，但是仍然需要依据该条款，进一步进行调整：第一，从抽象行政行为的角度看，行政机关仍应当作出进一步努力，对于新情况、新问题进行研判，根据就业政策，做出合宪、合法且更加细致的工作。另外，对于原先存在的大量规范，应当依据《宪法》就业政策条款、《就业促进法》进行清理。其中，尤其突出的是由于我国传统城乡二元结构而导致的大量抽象行政行为对城市、乡村的劳动力就业机会与条件区别对待等不符合就业政策条款的规定。第二，从具体行政行为的角度看，行政机关首先是要健全就业和再就业的服务体系，其次是大力发展职业介绍机构，同时要进一步开展就业培训。另外，要对妇女、残障人员以及下岗人员的就业问题作好安排。
(三)实现宪法就业政策条款在司法方面作用的建议
就业政策是《宪法》的规定，在我国《宪法》的司法适用仍然处于理论探讨情况下，如何发挥该条款的作用，需要从以下方面考虑：首先是对于依据就业政策条款所制定的下位法提供充分的司法救济，从保障下位法的实现达到实现《宪法》中就业政策条款的目的；其次是通过行政诉讼的途径，对某些行政机关违反就业政策条款的具体行政行为进行调整，以实现就业政策条款的规定。
如果立法机关不立法，即立法不作为，该如何进行救济?这不仅仅是一个理论问题，而且是一个现实问题，是如何实现《宪法》中就业政策条款内容的问题，同样也是《宪法》所有规定中面临的问题，因为我国的《宪法》依然没有在司法领域内得以适用，《宪法》的适用在行政领域内表现并不明显，其适用主要体现在立法这一方面。对立法不作为进行救济的可能途径，从理论上看有四种：一是《宪法》诉讼，即通过《宪法》诉讼的方式进行，督促立法机关；二是法规审查，即特定的主体将立法机关的立法不作为向立法机关提起，督促立法机关；三是国家元首，即通过国家元首行使权力，督促立法机关；四是直接适用，即一旦立法不作为，就直接适用《宪法》的规定。第二种方式，就我国的实际情况看，有一定的可行性。我国《宪法》第72条规定，“全国人民代表大会代表和全国人民代表大会常务委员会组成人员，有权依照法律规定的程序分别提出属于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会职权范围内的议案。”因此，一旦全国人大及其常委会立法不作为，人大代表或者常委会的成员可以依据职权，提出法律案。第三种方式，就我国的实际情况看，没有可行性，因为我国的国家元首是国家主席，而国家主席所享有的只是荣典权，对于全国人大及其常委会没有制衡的权力。第四种情况，对于就业政策等政策条款而言，没有可行性，因为它们是一种指导性的条款，没有设定具体的权利、权力或者义务，因此，没有直接的适用性。第一种方式，就我国的实际情况看，没有可行性，但是这一种方式却是笔者所期待的。
《宪法》的生命在于适用，而最可以体现适用的就是通过《宪法》进行救济以维护权利。如果说司法救济是公民权利最后的保障，那么《宪法》的司法救济则是这最后保障的最后一环。因此，为了更好地维护《宪法》的权利，必须实现《宪法》的司法适用。从长远的发展看，对于《宪法》的司法适用，必须建立一个专门的机关。从我国目前《宪法》所确立的权力框架体系考虑，这一专门机关以设置于全国人大之下、与全国人大常委会并列为宜，因为我国《宪法》规定，对于《宪法》的解释，由全国人大及其
常委会行使。如果在全国人大及其常委会之外另设一专门机关，则不符合我国目前的权力框架体系。
三、余论：《宪法》劳动权的属性
我国《宪法》第42条第1款所规定劳动权的性质究竟为何，学界基本上存在三种理解：第一，普遍认为劳动权是典型的社会权。对社会权性质有两种理解，一是认为劳动权是一种积极权利和行政权力的竞合；二是认为劳动权是由公权干预和保障，以实现私法关系实质争议价值为目标的一种社会权。第二，有学者提出将劳动权定义为自由权，主张对劳动权作出积极自由和消极自由的划分。对劳动者而言，国家不干预他们的劳动自由属于劳动权的消极自由方面，即不去干涉、不去强制。从劳动者的角度来说，他们有权利要求国家的保护与帮助，甚至要求国家提供诉讼救济，而这些都可以内含在积极的自由权范畴之中。第三，有学者主张劳动权的性质为受益权，劳动权是人民为己之生存利益而请求国家提供就业机会或生活保障的权利，当属受益权无疑。
笔者认为，劳动权首先是传统生存权与自由权的延伸。劳动权的内容包括进行劳动的权利、获取报酬的权利、自由选择职业的权利、获得安全和卫生的劳动条件权利、组织和参加工会的权利以及休息的权利。自由选择职业的权利以及组织和参加工会的权利，属于自由权的范畴，其他属于生存权的范畴。
同时，劳动权是社会权，是超越公法、私法的现代《宪法》中的基本权利。劳动权是社会权，与《宪法》的发展历史密切相关。《宪法》最原始的涵义为建立、组织、构造。后来，在此基础上进一步延伸，形成古典宪法，即规定权力分配、权力运作的根本法。近代宪法，以法国***时期于1791年颁行的《宪法》为典型。核心的内容有两方面，一是权利方面，二是权力方面。法国1791年《宪法》中明确规定，“凡权利无保障和分权未确立的社会。就没有宪法”。第一次世界大战后，战败的德国民生凋敝，国民生活困顿。《魏玛宪法》正是在这样一个大的历史背景下而制定颁行。《魏玛宪法》规定了大量的主要通过引进对社会经济强者经济自由权的积极限制和对社会经济弱者权利的保障而实现的内容。其中，后一方面主要是通过《宪法》中的权利条款实现，前一方面主要是通过《宪法》中的政策实现。《魏玛宪法》成为现代宪法的典范，对以后的其他国家的宪法产生了重大影响，尤其是社会主义国家。劳动权在现代宪法中，成为社会权，一方面基于本身在《宪法》中作为权利的内容而实现：另一方面，通过《宪法》中政策条款的实践而实现。之所以称为“社会权”，原因在于其实现的方式，它是通过《宪法》政策条款的实践而实现的。