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摘要：能够引起物权发生变动的法律文书，应仅指分家析产等案件中的形成判决以及强制执行中的裁定。《物权法司法解释一》第7条虽然对能够引起物权变动的法律文书进行了严格限制，但未排除调解书和裁决书引起物权变动的可能性。为避免发生误解，仍有进一步解释之必要。
关键词：物权变动；判决书；裁定书；调解书；仲裁裁决
在非基于法律行为发生的物权变动中，依法律文书发生的物权变动是一种典型情形。根据我国《物权法》第28条的规定，依人民法院或者仲裁委员会的法律文书发生的物权变动，物权自法律文书生效时发生变动。在实践中，不少当事人主张自己依法律文书取得某不动产的物权，并以此为由认为自己应获得优先保护或者可以对抗其他债权人申请的强制执行。问题是，是否人民法院或者仲裁委员会的所有法律文书都能够引起物权变动？对此，笔者曾指出，并非所有人民法院或者仲裁委员会的法律文书都可以引起物权发生变动，能够引起物权发生变动的法律文书，应仅限于人民法院作出的形成判决以及强制执行裁定，其他类型的判决书、裁定书以及人民法院制作的调解书均不能直接引起物权发生变动；此外，仲裁委员会制作的裁决书和调解书也不能直接引起物权发生变动。〔1〕今年3月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释一》）第7条亦对《物权法》第28条作了限缩性的解释，将能否引起物权变动的法律文书限定为“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”,但该规定与笔者的上述观点仍然存在一定的差异。考虑到这一问题在司法实践中具有极为重要的意义，本文先对笔者的上述观点作进一步的论证，再对《物权法司法解释一》第7条的规定进行评价。
一、能够引起物权发生变动的判决书有哪些
在民事诉讼中，人民法院制作的判决书有三种：给付判决、确认判决以及形成判决。在给付之诉中，尽管被告履行义务的结果，可能是物权发生变动（如继续履行讼争买卖合同），但给付判决本身并不是物权发生变动的原因。引起物权发生变动的原因，是当事人之间本已存在的某种法律关系（如合同关系）。例如张三和李四订立买卖合同，由李四购买张三的房屋。因房价上涨，张三在订立买卖合同后不愿履行合同，李四起诉至法院，请求判决张三继续履行合同。在本案中，尽管法院支持了原告的诉讼请求，判决张三继续履行合同，协助李四办理过户手续，但该判决并不能直接引起物权发生变动，而需要等到张三履行了该判决，协助李四办理了过户手续，才能发生物权变动的效果。在这里，引起物权发生变动的，不是人民法院制作的法律文书，而是当事人订立的买卖合同。
当然，原告提起给付之诉，也可能是基于物权请求权而非债权请求权。此时，原告往往会请求人民法院在确认其对标的物享有物权的基础上作出给付判决。例如张三与李四发生权属争议，张三认为李四居住的房屋应归其所有，故提起诉讼，请求人民法院在确认权属的基础上判决李四腾退房屋。可见，确认判决经常会与给付判决交织在一起。
既然给付判决不能直接引起物权发生变动，那么确认判决是否可以直接引起物权发生变动呢？当然也不能。在上述情形下，即使人民法院确认张三对房屋享有所有权并判决李四腾退房屋，也不能据此认为张三对房屋享有所有权是基于人民法院的判决，更不能认为要等到李四履行了判决才导致物权发生变动个，因为早在人民法院作出判决之前，房屋已归张三所有，人民法院只是确认已经发生的物权变动并判决李四腾退房屋。既然给付判决和确认判决都不是能够引起物权发生变动的法律文书，那么形成判决呢？顾名思义，形成判决存在于形成之诉，即当事人起诉的目的是通过人民法院的判决来形成、变更或者消灭某种法律关系。例如张三和李四是夫妻，张三起诉离婚，人民法院作出的离婚判决，就会使得当事人之间的婚姻法律关系消灭。可见，只有形成判决才具有形成力，才能够在当事人之间形成某种新的法律关系或者导致某种法律关系变更甚至消灭。既然如此，形成判决也可以形成一种新的物权关系或者导致某种物权法律关系发生变更或者消灭。例如在上述离婚案件中，如果原告张三同时请求分割夫妻共有财产，人民法院将本属于夫妻共同财产的房屋判决归张三，而由张三对李四进行补偿，则该判决将导致共有关系的消灭并使得张三获得房屋的全部所有权。此种物权法律关系的变动既非当事人意思自治的结果，也非法律的明确规定，而是人民法院运用司法裁判权的结果。
总之，尽管我国《物权法》第28条规定人民法院的法律文书可以引起物权发生变动，但就人民法院制作的判决书而言，并非所有类型的判决书均能引起物权发生变动。能够引起物权发生变动的判决书，应仅限于形成判决。当然，即使是形成判决，也并非都与物权的变动有关。只有直接引起物权发生变动的形成判决，才是《物权法》第28条规定的人民法院的法律文书。例如宣告合同无效的判决，因我国民法不承认物权行为理论，更不承认物权行为无因性，故引起物权发生变动的合同一旦被宣告无效，将溯及性导致物权变动也自始无效（即应视为物权变动从未发生），而非使受让人已经取得的物权归于消灭，故不能将此种判决看作是引起物权变动的形成判决。此外，还要将形成判决与当事人通过人民法院行使形成权而获得的判决区别开来。形成判决的存在是因为当事人在程序法或者实体法上享有形成诉权，而非行使实体法上形成权的结果。根据我国民法的规定，有些实体法上的形成权可以由当事人以通知的方式行使（如《合同法》第94条规定的合同解除权），有些实体法上的形成权必须通过人民法院或者仲裁机构行使（如《合同法》第54条规定的合同撤销权），还有些实体法上的形成权则只能通过人民法院行使（如《合同法》第74条规定的债权人撤销权），但无论是上述何种情形，当事人之间的法律关系发生变动都是当事人行使权利的结果，而非法院判决所致。例如当事人对于通知解除合同有异议时提起诉讼，也只是请求法院确认合同解除的效果，而非法院的判决导致合同被解除；在通过人民法院或者仲裁机构行使合同撤销权的场合，也仅仅是因为该权利的行使对当事人的利益影响较大，对于该权利的行使必须经过法院的检查性判决或者对于符合法律设定的前提条件的确认性判决才能够实现变动法律关系的效果。正因为如此，德国法将广义的形成权分为狭义形成权与形成诉权：只有当事人向法院主张形成诉权才能引起形成诉讼，并可能获得形成判决，这种意义上的诉讼才被称为“真正的形成之诉”（echteGestaltungsklage））；相反，当事人在诉讼中主张狭义形成权被称为“非真正的形成之诉”（unechteGestaltungsklage）。〔2〕
二、何种裁定书能够引起物权发生变动
依据民事诉讼一般理论，判决书原则上处理实体问题，裁定书原则上处理程序问题。由于物权变动关系到当事人在实体法上的权利和义务甚巨，因此能够引起物权发生变动的法律文书，原则上应仅指判决书。〔3〕但是，纵观大陆法系其他国家或者地区的实践，有些国家或者地区也承认司法机关在强制执行程序中作出的裁定书，也可以直接引起物权发生变动。〔4〕我国《物权法》第28条虽然没有明确规定强制执行中的裁定书是否可以引起物权发生变动，但从司法实践的角度看，对此亦持肯定立场，例如最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”此外，最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款也规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”可见，承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权发生变动，是我国司法实践的一贯立场。
问题是，在强制执行过程中，除了因执行标的无法拍卖或者变卖而由法院决定以物抵债不以当事人达成物权变动的合意为前提外，无论是法院对标的物进行变卖或者拍卖，还是法院经申请执行人与被执行人同意作出以物抵债的裁定，虽然都涉及到人民法院强行对标的物进行处分，但仍需当事人达成物权变动的合意，因此从性质上看，此种物权变动似应属基于法律行为发生的物权变动，何以法律却将其看作是依法律文书发生的物权变动呢？笔者认为，在上述情形下，之所以承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权发生变动，是因为无论是法院主持的变卖还是司法拍卖，都有代表公权力的司法机关介入，因而与一般情形下的交易有所不同。〔5〕为了确保通过司法拍卖或者在法院主持下的变卖获得标的物所有权的买受人的交易安全，进而保障强制执行程序得以顺利进行，法律赋予法院作出以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书等法律文书能够直接引起物权发生变动，是有必要的，也是可以理解的。说得更加简单一点，强制执行是强制措施，司法机关之所以就以物抵债出具裁定书或者就标的物的拍卖制作成交裁定书，无非就是要通过公权力的行使，借助司法权的公信力，给标的物的受让人吃颗定心丸，以解其后顾之忧，从而保障正常的强制执行秩序。
当然，承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权变动，也会带来一些问题。例如在标的物为不动产的情况下，因依强制执行裁定书发生的物权变动无需办理登记，此种物权变动是否可能妨碍第三人的交易安全？依法律文书取得物权是原始取得还是继受取得，标的物的受让人依据裁定书取得物权，是否意味着标的物的物上负担均已消灭？若标的物并非被执行人所有，而真正权利人又未在法院出具相关裁定书前提出执行异议或提起执行异议之诉，如何对真正权利人进行救济？笔者认为，凡是非以法律行为发生的不动产物权变动，都存在不动产物权变动不以登记为要件而发生妨碍第三人交易安全的问题，此时应通过善意取得制度保护第三人的交易安全，依法律文书发生的物权变动也不例外，因此没有必要过份担心第三人交易安全的保护。此外，依强制执行裁定书发生的物权变动虽不以办理登记为要件，但在法院出具裁定书之前，都会对作为执行标的的不动产进行查封登记，故即使承认裁定书可直接引起物权变动，也不会妨碍第三人的交易安全。〔6〕至于受让人依强制执行裁定书取得物权究竟是原始取得还是继受取得的问题，笔者认为，虽然法律规定强制执行中的以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书等可以引起物权发生变动，但此规定只不过为了满足强制执行的需要而作出的特别规定，并不意味着受让人通过上述裁定书取得的物权是原始取得。事实上，在对标的物进行变卖或者拍卖的情况下，除了抵押权、质权等担保物权可以通过物上代位存在于变卖、拍卖所得价金之上而不再存在于执行标的物之上外，租赁权、用益物权等其他物上负担均应继续存在于执行标的物之上，以保护承租人、用益物权人的交易安全。因此，当存在租赁权、用益物权等用益性质的权利负担时，执行法院应告知受让人执行标的上的权利负担，以保护受让人的交易安全。此外，在执行标的物并不属于被执行人而真正权利人未能在强制执行裁定书作出前提出执行异议或提起执行异议之诉的情况下，若无证据证明受让人知道或者应当知道执行标的物不属于被执行人，则受让人亦应受善意取得制度的保护。真正权利人的损失可以通过向被执行人或者申请执行人主张不当得利予以救济，人民法院在对执行标的进行审查时有过错的，对于真正权利人不能追回的损失，也应承担相应的赔偿责任。实践中存在上级法院通过执行监督程序撤销下级法院以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书的做法，可能导致受让人失去取得标的物所有权的依据，进而使得受让人的法律地位极不稳定，这既与《物权法》规定的善意取得制度格格不入，也严重损害到司法的公信力，因而不可取。
值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）的规定，强制执行中的以物抵债存在于两种情形（《民诉法司法解释》第492、493条）：一种情形是申请执行人与被执行人同意，即双方达成以物抵债的协议，人民法院根据当事人的协议作出以物抵债的裁定；另一种情形是双方没有达成以物抵债的协议，但因被执行人的财产无法拍卖、变卖，经申请执行人同意，人民法院依职权作出以物抵债的裁定。尽管司法解释明确规定上述两种情形均须以不得损害其他债权人的利益和社会公共利益为前提，但在实践中，也可能出现执行法院出具了以物抵债裁定书，但该以物抵债裁定书损害到了其他债权人的利益或者社会公共利益。在此背景下，如何维护其他债权人的利益或者社会公共利益呢？笔者认为，对于上述第一种情形，当事人达成的以物抵债协议本质上是一种执行和解协议，如果损害了其他债权人的利益，应由其他债权人依据《合同法》第74条提起债权人撤销权之诉，请求人民法院撤销当事人达成的以物抵债协议，并在此基础上请求人民法院撤销执行法院作出的以物抵债裁定书；如果当事人达成的以物抵债协议损害到社会公共利益，人民法院也可以在依据《合同法》第52条认定以物抵债协议无效的基础上撤销执行法院作出的以物抵债裁定书。对于第二种情形，由于以物抵债的决定是由执行法院作出的，并不存在当事人达成的以物抵债协议，即使发生损害其他债权人利益或者社会公共利益的情形，也无法通过撤销以物抵债协议或者认定以物抵债协议无效来撤销执行法院作出的以物抵债裁定书，而只能由其他债权人直接申请人民法院撤销以物抵债裁定书或者通过执行监督程序撤销以物抵债裁定书。此外，实践中也有一种观点认为，对于第一种情形，因本质上属于执行和解，故执行法院不宜出具以物抵债裁定书；对于第二种情形，由于不会发生损害其他债权人或者社会公共利益的问题，故执行法院可以出具以物抵债裁定书。〔7〕笔者赞同这一观点，但必须指出，即使是执行法院依职权作出的以物抵债裁定书，也不能完全排除损害其他债权人利益或者社会公共利益的可能性，因此也必须设计相应的救济程序。
三、调解书能否直接引起物权发生变动
除了在强制执行阶段当事人可能达成以物抵债的协议外，在诉讼过程中，当事人也可能达成以物抵债的协议。如果当事人在法院主持下达成以物抵债的调解协议并由法院制作了调解书，该调解书是否属于《物权法》第28条规定的能够直接引起物权发生变动的法律文书呢？由于《物权法》第28条没有明确将调解书排除在外，故实践中不少人认为以物抵债调解书也可以发生物权变动的效力。但是，如此一来，由于物权具有对抗第三人的效力，因此实践中便大量出现当事人利用以物抵债调解书对抗债权人申请的强制执行或者主张优先保护的情形。甚至有些当事人为了阻止人民法院的强制执行或者获得优先保护，采取提起虚假诉讼并达成以物抵债调解协议然后再要求法院出具调解书的做法。考虑到以物抵债调解书可能会给其他债权人的利益带来极大的威胁，有人认为在当事人没有履行标的物的交付行为时，人民法院在诉讼阶段不应制作以物抵债调解书。〔8〕笔者认为，此种观点虽然有些极端，但也暴露出问题的严重性。对此，一种观点认为，由于调解书的制作以当事人达成调解协议为前提，因此体现的主要是意思自治，公权力的色彩很弱，没有广泛的形成力，故调解书原则上都不属于能够直接引起物权变动的法律文书，以物抵债调解书也不例外。另一种观点则认为，生效的调解书具有与判决书同等的效力，因而也可以能够引起物权发生变动，但以物抵债调解书只是对当事人以物抵债协议的确认，只有在当事人自愿或者通过人民法院的执行行为履行完调解书确定的义务，才能导致物权发生变动。
笔者认为，非独只有以物抵债调解书是对当事人之间已经达成的调解协议的确认，所有情形下的调解书都是人民法院对当事人所达成调解协议的确认，因此既不能解决权属争议，也不能直接引起物权发生变动。为什么调解书不能解决权属争议呢？这是因为权属问题关系到第三人的利益，不能简单由当事人约定来解决。例如张三和李四就某不动产发生权属争议，张三和李四在法院主持下达成调解协议，约定该不动产归张三所有，法院亦据此制作了调解书，但是第三人王五认为此不动产既不属于张三，也不属于李四，故对张三提起诉讼，请求法院确认其为权利人。如果认为生效的调解书与判决书具有同等的效力，进而认为调解书一经生效，即视为人民法院已依法确认标的物归张三所有，则在王五对张三提起的诉讼中，王五必将面临先要请求人民法院撤销调解书或者对调解书申请再审的问题。这对王五来说是极不公平的。在笔者看来，调解协议只能约束当事人，也只能解决当事人之间的争议，不能对第三人产生不利影响，因而调解书只能对双方当事人具有约束力，不能产生对世的效力。就此而言，调解书不能解决当事人之间的权属争议，因为物权是对世权，一旦对物权归属关系进行确认，就可能会影响到第三人的利益。也正因为如此，我国《物权法》在规定“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决”（《物权法》第32条）的同时，又规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利”（《物权法》第33条）。可见，并非因物权发生的所有纠纷都可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决，只有在物权受到侵害时，权利人才可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。
在笔者看来，人民法院制作的调解书是对当事达成的调解协议的确认，这与人民法院对通过人民调解所达成的调解协议进行司法确认在性质上并无不同。为了防止经司法确认的人民调解协议对第三人产生不利的影响，《民诉法司法解释》第357条规定：“当事人申请司法确认调解协议，有下列情形之一的，人民法院裁定不予受理：……（五）调解协议内容涉及物权、知识产权确权的。人民法院受理申请后，发现有上述不予受理情形的，应当裁定驳回当事人的申请。”可见，根据上述规定，只有在调解协议仅涉及当事人之间的利益安排时，才能请求人民法院予以确认，而权属关系因涉及第三人的利益，不能通过人民法院予以确认。同理，调解书所确认的，也只能是当事人之间的利益安排，而不能对权属关系进行确认，否则就可能对第三人产生不利影响。
问题是，调解书不能确认权属关系，能否引起物权发生变动呢？笔者认为，既然调解书只是法院对当事人所达成的调解协议的确认，自然无法直接引起物权发生变动。如前所述，对于基于法律行为发生的物权变动，我国《物权法》原则上采形式主义物权变动模式，仅在例外情形下采意思主义物权变动模式。《物权法》之所以原则上采形式主义物权变动模式，是因为根据《物权法》第2条的规定，物权在我国民法上具有对抗第三人的效力，法律为保护第三人的交易安全，自然要求物权的变动在当事人达成物权变动的合意之外，还需践行法定的公示方式。在此背景下，如果我们认为调解书也可以引起物权发生变动，就意味着我们认为仅凭当事人的意思表示，即可引起物权发生变动。这显然与我国民法所采取的物权变动模式不符，也不利于保护第三人的交易安全。此外，在《物权法》明确规定采取意思主义物权变动模式的情形下，虽然当事人达成调解协议并经人民法院制作成调解书，物权变动无须再践行法定公示方式，但需要注意的是，即使在此情形下，引起物权发生变动的也不是调解书，而是当事人达成的调解协议。
既然调解书不能直接引起物权发生变动，那么经人民法院审查且经当事人签收的调解书究竟具有何种效力呢？我国民事诉讼法学基本理论认为，生效的调解书具有与判决书同等的效力。从民事诉讼法的立法以及司法实践的情况看，已经生效的调解书不仅可以作为人民法院强制执行的依据，而且在当事人对调解书不服时，不能提起上诉，而只能申请再审。就此而言，调解书在效力上似乎还要高于判决书。在笔者看来，既然调解书是人民法院对调解协议的确认，那么法律赋予调解书在当事人之间具有类似判决书的法律效力是可以理解的。但是，如果认为调解书可以如同判决书那样分为确认调解书、给付调解书和形成调解书，进而认为调解书不仅可以确认物权归属关系，而且能够直接引起物权发生变动，就会混淆了调解书和判决书的界限。〔9〕这里需要注意还有，有些学者根据调解书的效力，也将调解书区分为确认调解书、给付调解书、形成调解书。〔10〕笔者对此持有异议。调解书既然是对调解协议的确认，在性质上就只应该存在确认调解书，至于调解书生效后发生的给付义务，并非调解书的效力所致，而是调解协议本身的效力所致。此外，即使当事人通过履行调解书所确定的义务而导致某种法律关系发生变动，此种法律关系的变动也不是因为调解书的效力，而是因为调解协议本身的效力。例如当事人在法院主持下达成解除合同的调解协议并制作成调解书，导致当事人合同关系消灭的原因也不是调解书而是当事人达成的调解协议；再如当事人达成分割共有财产的调解协议并制作成调解书，当事人之间共有关系归于消灭的原因也不是调解书而是当事人达成的调解协议。如果不这么理解，就可能导致调解书的效力被不当夸大，进而导致对第三人产生不利的影响。前述以物抵债调解书在实践中引起的问题就是着例。〔11〕
总之，调解书只是人民法院对调解协议的确认，不能直接引起物权发生变动。〔12〕依据形式主义物权变动模式的要求，在当事人已经达成调解协议并经人民法院制作成调解书情况下，物权的变动还需要当事人践行法定公示方式。不仅如此，根据《合同法》第51条的规定，调解协议仅在当事人之间产生债权债务关系，物权发生变动，除了调解协议本身合法有效且践行公示方式之外，还需要当事人对标的物享有处分权，否则物权也不发生变动。由于调解书仅仅是对调解协议的确认，至于当事人是否具有处分权，并非人民法院审查的对象，因此，在当事人达成调解协议并经人民法院制作调解书情况下，即使当事人已经履行了调解书所确定的义务（如办理了过户手续），但如果处分标的物的当事人并非真正权利人，则真正权利人仍有权请求人民法院确认权属，而无须受到调解书的约束。
四、仲裁委员会的法律文书能否引起物权发生变动
既然人民法院的调解书不能直接引起物权发生变动，仲裁委员会出具的调解书自然也不能引起物权发生变动。问题是，仲裁委员会出具的裁决书是否可以引起物权发生变动呢？对此，多数学者持肯定意见。例如有学者认为仲裁机构作出的裁决书与人民法院作出的判决书具有相同的效力，故能够引起物权发生变动，但同时强调，能在当事人之间直接引起物权变动的裁决书应仅限于仲裁机构在形成之诉中作成的裁决书。〔13〕也有学者指出，形成之诉的存在是因为当事人享有形成诉权，而仲裁的民间性质与形成诉权的要求有较大差异，仲裁保密性特征也与物权变动的公示要求相左，且仲裁机构对案件的管辖源于当事人的意思自治和处分权，而从形成判决的制度机理出发，对于权利行使方式的规定属于强制法律规定，当事人没有处分权，其不能依照意思自治将涉及形成诉权的民事案件转交给仲裁机构进行处理，因此，从形成诉权与仲裁制度的性质和特点出发，仲裁裁决原则上并不能作为物权变动的依据，域外的立法情况（如德国和我国台湾地区）的立法也印证了这一点，但是，由于我国法律已经明确规定仲裁委员会的法律文书可以引起物权发生变动，且合同法第54条也规定合同撤销权既可以通过法院行使，也可以通过仲裁委员会行使，故仲裁委员会的裁决书也具有形成力，可以直接引起物权发生变动。〔14〕
笔者认为，商事仲裁作为一种准司法性质的纠纷解决机制，以当事人之间存在仲裁协议为前提，由于当事人之间签订的仲裁协议只能约束当事人，不能约束第三人，因此仲裁机构也只能解决当事人之间的合同纠纷，不能对第三人产生不利影响。由于物权作为一种对世权，具有对抗第三人的效力，因此仲裁裁决既不能直接确认物权关系，也不能直接引起物权发生变动。
由于我国《物权法》第32条明确规定因侵害物权发生的争议，可以通过仲裁的途径予以解决，且《物权法》第33条也未明确规定因物权归属与内容发生争议，权利人可以向何种机构请求确认权利，因此不少人简单地认为人民法院或者仲裁机构都可以作为物权确认的机构。笔者认为，尽管我国《仲裁法》第2条明确规定“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”,但并非所有的“财产权益纠纷”都可以通过仲裁解决。理由是，与人民法院的调解书一样，仲裁机构的仲裁裁决仅仅能够约束达成仲裁协议的当事人，如果承认仲裁机构的裁决也可以确认物权关系，就可能给第三人带来极为不公平的结果。例如张三与李四订立房屋买卖合同后发生争议，张三依据双方的约定申请仲裁，请求确认系争房屋归其所有，仲裁委员会作出的仲裁裁决亦确定该房屋归其所有，但在仲裁裁决生效后，第三人王五向法院提起诉讼，认为该房屋既非张三所有，也非李四所有，而应归自己所有，被告张三则在诉讼过程中拿出仲裁裁决，认为法院判决不应与仲裁裁决不一致，请求法院驳回王五的诉讼请求。在本案中，如果承认仲裁机构的裁决也可以对权属进行确认，则人民法院在面对仲裁裁决时，只能中止民事诉讼，要求王五先申请人民法院撤销仲裁裁决，否则就只能驳回起诉。这对于王五来说是极为不公平的，因为王五并非仲裁的当事人，且不说其是否有权申请撤销仲裁裁决将面临严重的法律障碍（《仲裁法》第58条仅规定当事人有权申请撤销仲裁裁决），即使其有权申请撤销仲裁裁决，在承认仲裁机构有权确认权属的情况下，其申请撤销仲裁裁决的请求也很可能因不具备《仲裁法》第58条规定的情形而无法获得人民法院的支持。正是因为考虑到物权具有对抗第三人的效力，笔者一直呼吁应对《物权法》第33条作限缩性的解释，将仲裁机构排除在有权确认物权关系的机构之外，或者明确将物权关系的确认规定为不可仲裁事项。
同理，因物权具有对抗第三人的效力，故仲裁机构的裁决也不能直接引起物权发生变动，否则也可能给第三人带来不利影响。例如债权人甲依法申请人民法院对债务人乙的房屋进行查封，此时第三人丙根据其与乙达成的仲裁协议申请仲裁，再依据裁决提出执行异议，理由是仲裁裁决引起了物权发生变动。在此情形下，仲裁裁决能否阻却强制执行呢？显然，如果认为仲裁裁决可以直接引起物权发生变动，就可能导致仲裁机构的裁决与人民法院的查封裁定发生冲突。对此，一种意见认为，可将仲裁裁决引起的物权变动限于当事人之间，而不具有对抗第三人的效力，因此不能阻止强制执行。但是，此种观点遭到实务界的批评，认为这不符合形成裁决的对世性，因此必须另辟蹊径，将形成裁决的形成力限于当事人有权自由处分财产的场合，但当某一项财产已被查封之际，该财产的处分权已为法院控制，未经法院许可，任何人进行的处分，均不得对抗申请执行人，仲裁机构也不例外。也就是说，对法院查封财产争议所做出的形成裁决，因受查封的制约，其形成力必然受到一定影响，物权变动无从发生，第三人不能据此提出案外人异议阻却执行。〔15〕但是，对于这一观点，也有学者提出批评，认为上述做法并无法律依据，因为法院的查封裁定限制的是当事人的处分权，而仲裁裁决引起的是物权变动，二者不可同日而语，且对于法院查封的财产，也可由法院以形成判决的方式引起物权发生变动，如果上述观点成立，那么就可能会导致法院查封裁定的效力大于法院判决的形成效力，这在法理上也是没有依据的。〔16〕笔者认为，理论界和实务界之所以认为仲裁裁决可以引起物权发生变动，根本原因是认为仲裁裁决具有与法院判决相同的效力，故可以类似判决一样，区分为给付裁定、确认裁定和形成裁定。笔者并不否认仲裁机构可以作出给付裁决、确认裁决和形成裁决，但是，由于仲裁以当事人之间达成仲裁协议为前提，因此仲裁裁决只能处理当事人之间的纠纷，不能涉及第三人的利益。就此而言，不仅仲裁机构所作的确认裁决只能确认当事人之间的权利和义务，不能对具有对世效力的物权关系进行确认，而且仲裁机构所作出的形成裁决也只能引起当事人之间的法律关系发生变动，不能引起具有对世效力的物权关系发生变动。也就是说，只要我们还认为物权是一种对世性的权利，那么，物权关系就不能由仲裁机构予以确认，也不能由仲裁裁决引起变动，否则，第三人的利益必将受到严重威胁。
五、《物权法司法解释一》的成就与不足
《物权法》通过并实施以来，由于人们对能够引起物权发生变动的法律文书认识不一，以致实践中乱象丛生，甚至大量虚假诉讼亦导源于此。经过理论界和实务界的共同努力，目前达成的一个基本共识是：《物权法》第28条规定人民法院和仲裁委员会的法律文书引起的物权变动，自法律文书生效时发生效力，但这一条旨在规定物权发生变动的时间，并未规定何种法律文书可以引起物权发生变动，因此只能说明人民法院或者仲裁委员会的法律文书具有引起物权发生变动的“可能性”,并不意味着人民法院或者仲裁委员会的所有法律文书都直接引起物权发生变动。在此背景下，《物权法司法解释一》第7条将能够引起物权发生变动的法律文书规定为“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”.笔者认为，司法解释的这一规定至少解决了如下几个方面的问题。
其一，将能够引起物权发生变动的法院判决严格限定为形成判决，从而排除了给付判决、确认判决引起物权发生变动的可能性。
其二，将能够引起物权发生变动的裁定书限定为强制执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，排除了其他裁定书引起物权发生变动的可能性。当然，在强制执行阶段，人民法院也可能会作出变卖成交裁定书。此时，应认为与拍卖成交裁定书一样，变卖成交裁定书也具有引起物权发生变动的效力。
其三，将能够引起物权发生变动的调解书限定为人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的调解书，排除了以物抵债调解书引起物权发生变动的可能性。由于以物抵债调解书仅仅为当事人设定了义务，并未直接改变原有物权关系，故不能看作是能够引起物权发生变动的法律文书。
其四，将能够引起物权发生变动的仲裁裁决限定为在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的裁决书，排除了其他情形下的仲裁裁决引起物权发生变动的可能性。
不过，《物权法司法解释一》虽然对《物权法》第28条作了限缩性解释，但并未完全否认调解书和仲裁裁决引起物权发生变动的可能性。由于我国《物权法》明确区分物权与债权，并赋予物权具有对抗第三人的效力，因此物权及其变动不仅会对当事人的利益产生重大影响，也会对第三人产生重大影响。由于调解和仲裁只能解决当事人之间的纠纷，不能影响到第三人的利益，因此，只要我们承认物权具有对抗第三人的效力，就既不能认为存在改变原有物权关系的仲裁裁决，也不能认为存在可以改变原有物权关系的调解书，否则，就可能给第三人带来不利益。那么，能否认为仲裁裁决和调解书导致的物权变动仅在当事人之间发生效力，不能拘束第三人呢？笔者认为，此种观点虽然具有一定的合理性，但通过程序法的规定来限制实体法上物权的效力，似乎并不可取。相反，要在程序法上限制仲裁裁决和调解书引起物权发生变动的效力范围，似应有实体法的依据。就此而言，在笔者看来，由于意思主义物权变动模式系以不严格区分物权和债权为理论基础，因此只有在法律明确规定采意思主义物权模式的情况下，我们才能在承认调解书和仲裁裁决能够引起物权发生变动的基础上，将物权变动的效力范围限制在当事人之间，从而避免对第三人产生不利影响。也就是说，即使要承认调解书和仲裁裁决能够引起物权发生变动，也要将其严格限制在法律明确采取意思主义物权变动的情况下。由于我国《物权法》针对基于法律行为发生的物权变动，在例外情形下也采取了意思主义物权变动模式，故在此情形下，也可承认调解书和仲裁裁决既可以确认物权关系，也可以直接引起物权发生变动。但需要注意的是，尽管此时调解书和仲裁裁决可以确认物权关系或者引起物权发生变动，但它们不具有拘束第三人的效力。
参考文献：
〔1〕参见吴光荣：“不动产登记与不动产权属确认的实体与程序问题研究”,载《法律适用》2014年第10期；吴光荣：《物权诉讼：原理与实务》，人民法院出版社2009年版，第505页。
〔2〕参见任重：“形成判决的效力---兼论我国物权法第28条”,载《政法论坛》2014年第1期。
〔3〕参见程啸：“因法律文书导致的物权变动”,载《法学》2013年第1期。
〔4〕参见《瑞士民法典》第656条、《韩国民法典》第187条和我国台湾地区“民法”第759条的规定。
〔5〕参见赵晋山：“关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定的理解与适用”,载《人民司法》2005年第2期；谭筱清：“执行裁定导致物权变动的法律适用”,载《法律适用》2009年第5期。
〔6〕同注〔3〕。
〔7〕参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第245页。
〔8〕参见夏正芳、潘军锋：“以物抵债的性质及法律规制---兼论虚假诉讼的防范”,载《人民司法》2013年第21期。
〔9〕关于判决书和调解书在性质和效力上的差异，参见注〔2〕。此外，从《民诉法司法解释》第148条关于“当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许”的规定来看，判决书与调解书在性质和效力上也存在重大差异。
〔10〕参见房绍坤：“法院判决外之法律文书的物权变动效力问题研究”,载《法商研究》2015年第3期。
〔11〕从本文的分析可以得出，以物抵债调解书在实践中引起的问题，并非是以物抵债调解书本身存在问题，而是因为实践中将调解书的效力过分夸大所致。在笔者看来，我国《民事诉讼法》的真正特色也许不在于调解制度本身，而在于人民法院根据当事人达成的调解协议制作调解书并将调解书置于与判决书相同甚至更高的法律地位。对此所谓特色，似应进行反思。
〔12〕谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第95页。
〔13〕赵晋山：“非基于法律行为引起的物权变动”,载《人民司法》2007年第4期；汪志刚：“如何理解物权法第28条中的‘法律文书’”,载《西部法学评论》2011年第3期。
〔14〕同注〔2〕、〔10〕。〔15〕参见刘贵祥：“涉执行标的仲裁裁决对执行的影响”,载《人民法院报》2014年5月21日第5版。
〔16〕同注〔10〕。