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由于历史原因，涉外船舶建造合同一般选择适用英国法并采用伦敦仲裁的纠纷解决方式。中国船厂在使用标准格式订立船舶建造合同时往往仅重视合同条款本身，而忽视其背后既存的、与中国成文立法有着较大区别的英国判例法和制定法。同时，由于受法律背景、文化背景等诸多因素的影响，中国船厂在因船舶建造合同纠纷而提交的伦敦仲裁案中的败诉率基本在 90%以上。
因此，有必要深入地综合分析船舶建造合同各方当事人的权利义务，以便各方当事人能合理地规避风险并维护自己的合法权益。其中，首要的、基础性的问题是合理界定船舶建造合同的法律性质，因为船舶建造合同既涉及船舶的建造，又涉及船舶的销售，而在许多案件中，通常需要确定船舶建造合同是建设合同①还是买卖合同？ 事实上，合理界定船舶建造合同的法律性质具有重要意义： 这将是确定船舶建造合同纠纷案件管辖权的主要依据之一；[2]P230此外，尽管船舶建造合同的双方当事人有权依据意思自治原则约定其权利义务，但仍有必要明确船舶建造合同究竟属于何种法定合同类型，因为对船舶建造合同法律性质的不同确定将使得合同在程序法、冲突法和实体法的适用上均有所不同，并决定着任意法规则与强行法规则的法律适用，[3]P135进而影响合同项下船舶所有权的转移等实体权利义务。[4]
实践中，许多司法判决已对船舶建造合同的法律性质做出明确界定。理论上，学者们也基于不同的标准或目的对此问题进行了较多论述。概括而言，有关船舶建造合同的法律性质，目前主要存在买卖合同说（主流说） 、[5]P2承揽合同说（主要是大陆法系国家的观点）[6]P289和混合合同说（新说）[7]P424等几种不同主张。上述主张虽各有其合理性，但也均存在需商榷之处。
船舶建造合同的法律性质，依据不同国家的立法，其结论可能是不同的。基于目前中国船厂所涉船舶建造合同主要选择适用英国法及伦敦仲裁的现实，本文将以中国和英国的司法实践及相关立法为基础，并结合船舶建造实务，对船舶建造合同的范围及其法律性质进行深入分析。这有利于合同各方当事人在实务中合理地规避风险，并为相关现行立法的修订或补充提出合理的建议。
一、合同联立： 广义船舶建造合同交易功能之保障
船舶建造是一项复杂庞大的系统工程，往往涉及合同谈判、制图设计、设备和物料的采购、建造生产、运输、保险、融资、经营管理、所有权转移等内容。因此，为简化谈判过程，双方当事人一般在船舶建造合同标准格式的基础上加以修改或补充而订立合同。
但是，该合同一般只对船舶的规格与要求、合同价格、生产、交船、法律适用等事项做出框架性约定，很难对船舶建造所涉及的所有事项做出全面且详细的约定。此外，由于签约时的时间限制以及船舶建造合同和技术规格书的细节性磋商通常由双方当事人的不同代表团队承担，双方当事人往往仅在合同中对船舶规格做出框架性约定，进而通过船舶技术规格书对船舶的设计、建造以及船用设备所应遵循的技术规范或标准做出详细而明确的约定，并以清单的方式附于船舶建造合同之后。[8]
因此，船舶技术规格书构成了船舶建造合同的辅助性协议，且应与后者在理论上相互补充和解释。
事实上，任何船舶建造项目，其合同仅仅是其具体交易结构及其相关融资文件的一部分。船舶建造合同需要由一些额外的文件（辅助性协议） 来协助履行。这些辅助性协议主要包括下述文件的全部或部分或之一： 规格书、代表建造商签发的担保书、代表买方签发的担保书、同意协助书、买方转让合同的协议、选择权协议等。[9]P249 -250通常，船舶建造合同的"条款结构"或"文件优先顺序"等条款往往对合同的范围做出明确规定。在 W. & S. Pollock & Ci. V. DonaldMacrae[10]案中，法官确立了船舶技术性规范应视为船舶建造合同内容的原则，[11]P55 -56即技术规格书应视为船舶建造合同的组成部分。可见，船舶建造合同应采广义之概念，而不应限于双方所签订的船舶建造合同（狭义船舶建造合同） 本身。但是，值得注意的是，上述辅助性协议应区别于合同双方从开始洽谈至最后交船期间所涉及的某些文件或往来函件，如询价函、船舶报价书、销售意向书、进度表、船级社证明文件、船东监造人的书面意见以及其他付随性文件等。
基于上述，为实现数个相关合同生成经济上一体之交易功能，广义的船舶建造合同涵盖了船舶建造所涉及的方方面面的内容，既包括狭义船舶建造合同，又包含规格书、代表建造商签发的担保书、代表买方签发的担保书、同意协助书、选择权协议以及合同的修改协议（包括合同项下部分权利义务转让给第三人的三方协议） 等辅助性协议。其中，狭义船舶建造合同本身就已经涉及到船舶价款、船舶规格、交船、船东监督、法律适用、合同纠纷解决方式等条款。因此，从广义上讲，船舶建造合同在法律性质上应属于合同联立，即数个合同不失其个性而相结合的法律事实。
其中，数个合同能够保持其个性的原因在于它们各自有独立的"设立、变更或终止民事权利义务关系"的功能，而能够结合的原因在于该数个合同生成经济上一体的交易功能（从交易目的和当事人利益来看，每个合同脱离了其他环节，并无其独立存在的价值） .[12]P10 -11但是，由于合同联立的法律适用规则较为明确---各合同应分别适用各自的合同规范或一份合同的效力依存于另一份合同的效力。[13]P139所以，此种广义船舶建造合同法律性质的界定在解决船舶建造合同的法律适用时并无太大的意义，反而容易使得对本问题的讨论更加复杂化。因此，本文将主要针对狭义船舶建造合同并结合其主要辅助性协议对狭义船舶建造合同的影响来讨论狭义船舶建造合同的法律性质，而不考虑其法律适用条款、保函等在法律性质上早已非常明确的合同条款或辅助性协议。
二、狭义船舶建造合同性质主流说之法理缺失
实践中，确定某一合同的性质往往是非常困难的，尤其是在船舶建造合同情况下，因为船舶建造合同往往约定当事人一方不仅仅在另一方的监督下承担复杂的手工制作，且须在制造过程结束时将其制造的产品出卖并交付给对方当事人。[14]P1直到前不久，船舶建造合同在英国法下，仍可以很安全地被视为货物买卖合同。换言之，尽管船舶建造合同在形式上是一份建造船舶的工程合同，但其在法律上只是一份买卖以描述为准的将来货物的合同。
但是，在 McDougall v. Aeromarine of Emsworth Ltd案[15]中，法官认识到了船舶建造合同的一些特殊特征：1. 大多数船舶建造合同的重要内容所规定的是复杂的船舶建设项目的管理，且项目各方当事人承担了长期的义务及巨大的商业风险； 2. 与单纯的货物买卖合同相比较，船舶建造合同的当事人为实现合同目的而承担的合同义务在性质和范围上更类似于非海上建设项目。这些特征后来被英国上议院所认可。其中，英国上议院在 Hyundai Heavy Industries Co. v.Papadopoulos and Others 案[16]中比较了船舶建造合同和买卖合同的区别： 早期的判决所涉及的合同是货物买卖合同，其不同于船舶建造合同，不要求卖方提供任何工作并承担买卖标的物的任何费用。此外，Dil-horne 子爵在该案中主张： 案件所涉船舶建造合同不仅仅是为了船舶的买卖，而是一份"建造、下水、装备、完工"并"交付和出卖"船舶的合同（就船舶的建造而言，其更像一份建造合同） ."Hyundai"案的判决在 Stocznia Gdansks S. A. v. Latvian Shipping CO. ,Latreefer Inc. and Others 案[17]中得到了进一步的确认和适用： 船舶的设计和建造，与船厂将完工后的船舶交付给船东的义务一样，构成船厂合同义务的一部分。另外，英国高等法院在 2011 年的一个重要判决[18]中也表明了一种将非海事建造法规则适用于船舶建造合同的司法意愿。
上述案例所提及的船舶建造合同区别于货物买卖合同的特征使得人们对传统上将船舶建造合同归为纯粹的买卖合同的分类方法产生了怀疑，但其判决仍未改变船舶建造合同在英国法下的基本性质。无论如何，英国法院或仲裁庭在解决船舶建造合同纠纷时仍然更多地、习惯性地适用货物买卖合同规则，而非工作与物料供应合同规则。[14]P2 -3对此，英国权威的货物买卖法教科书认为，"Hyundai"案和"Stocznia"案的判决确立了如下规则： 一份约定建造船舶的合同，尽管是货物买卖合同，但也具有建造合同的某些特征。[19]para. 1 -041事实上，英国法将船舶建造合同定性为买卖合同有其独特的历史背景。1982 年英国《货物与服务供应法》生效之前，将船舶建造合同定性为货物买卖合同，可以适用既存的货物买卖法中有关货物默示条件的规定。该处理方式在一定程度上体现了英国法浓厚的实用主义色彩及不得已的选择。但是，自 Young& Marten Ltd v McManus Childs Ltd 案[20]判决及1982年英国《货物与服务供应法》生效之后，货物与服务供应合同下的货物供应将构成该法第 1 条所规定的货物转让，且合同也应附加并适用《货物与服务供应法》第 1 -5 条有关货物所有权、说明、质量和样品转让的默示条件。在内容上，《货物与服务供应法》所规定的这些默示条件与 1979 年英国《货物买卖法》下有关货物质量、所有权、货物说明的默示条件相类似。二者之间存在很小的或没有实际的区别。因此，船舶建造合同适用买卖合同还是承揽合同对保护当事人的利益已相差不大。[5]P89
但是，买卖合同和承揽合同在英国法下仍存在如下区别，且在特定案件中可能是决定性的： 不同的合同形式下，财产将在不同的时间点发生转移； 救济措施可能不同； 法律适用也有所不同： 货物与服务供应合同主要适用《货物与服务供应法》和普通法规则，而买卖合同主要适用《货物买卖法》及其修订法。[21]P15 -16此外，英国货物买卖法规则和货物与服务供应合同规则之间也存在区别： 1.《货物买卖法》规定了卖方应拥有所交付货物的所有权、货物质量符合合同要求且合乎合同目的、货物与说明书或样品相一致等默示条件。1977 年英国《不公平合同条款法》第 6 条又对能否免除上述默示条件做了特殊规定。这些特殊规定却不适用于工作与物料供应合同。此外，《货物与服务供应法》规定了与上述默示条件相类似的条款，但并不完全一致。例如，《货物买卖法》关于货物质量采用了"可销售品质"标准。1994 年《货物买卖和供应法》又采用了新的"令人满意的品质"标准，且货物应满足其通常的所有目的。但是，《货物与服务供应法》仅采用了"可销售品质"标准，且针对合同所提供的服务又规定了"合理的技能和谨慎"标准。2.《货物买卖法》第 16 ~ 20 条明确规定了货物买卖合同下货物所有权的转移，在许多情况下与货物的交付无关。这些规定不适用于买卖合同之外的其他合同。
3. 在合同目的落空的情况下，买卖合同和其他合同之间的区别可能会更加重要，因为货物买卖合同应适用《货物买卖法》第 7 条，而超出第 7 条规定的合同落空将适用普通法和 1943 年《法律改革（合同落空）法》。4.《货物买卖法》的其他条款通常仅适用于买卖合同，而不适用于其他合同。[22]P14085. 《货物买卖法》所规定的"nemo dat"规则的例外不适用于工作与物料供应合同； 6.《法律改革（合同落空） 法》不适用于货物在买卖合同订立之后、风险转移之前，非因双方当事人的原因而毁灭的货物销售； 7.《货物买卖法》所规定的许多条款，如价格的确定、留置或转卖等，在《货物与服务供应法》之中未做规定。[21]P15基于上述，在合同一方当事人同时提供货物和服务的情况下，合同在法律适用上将产生困难，因为合同项下的服务供应适用"合理的技能和谨慎"标准，而货物供应却适用"应符合其购买目的"的严格标准。[23]P164 -166此情况下，如果仅仅是货物存在缺陷，货物应按照"合理的技能和谨慎"标准来判断还是按照严格标准来判断？ 对此问题，较早采用的区分标准是： 如果当事人约定卖方生产制作某物品，并在完工时销售给买方，合同将是货物买卖合同。[24]
也就是说，工作与物料供应合同的当事人应保证其所使用的物料质量良好且合理地满足其使用目的，除非合同排除了任何保证。该标准在许多案件的论证中仍予适用。[25]
然而，自 Robinson v Graves 案[26]之后，适当的标准应该是考虑服务与物料因素是否构成合同的实质内容； 如果服务构成合同的实质内容，该合同应定性为货物与服务供应合同； 反之，如果物料构成合同的实质内容，合同应为货物买卖合同。笔者认为，无论基于何种标准，将船舶建造合同界定为货物买卖合同，将在现实中解决大部分船舶建造合同所涉及的实体法问题，但是，也将引发下列问题。
（一） 合同价格的对价是否仅限于船舶所有权的转移
《货物买卖法》第 2 条规定： 货物买卖合同是出卖人将货物所有权转移给买方，或同意将货物的所有权转移给买方，而以一笔款项为对价。如果船舶建造合同仅仅是货物买卖合同，船东支付船舶价款的对价将是船舶所有权的转移。因此，船舶建造合同应适用"Dies"案[27]所确立的一项规则： 货物买卖合同下，买方的根本性违约并不能阻止买方收回其已支付的超过卖方可索赔的损害赔偿范围的分期付款。那么，因船东根本违约而解除合同时，如果船东已支付分期付款，其有权要求船厂返还已支付的分期付款。同时，船厂无权要求船东支付在解约之时已到期却尚未支付的分期付款，因为船东无须为尚未向其交付的船舶支付对价。
但是，英国上议院已认识到船舶建造合同区别于货物买卖合同的特殊特征，因而拒绝适用既存已久的上述规则，其理由在于： 1. 船舶的设计和建造构成船厂合同义务的一部分，如同船厂转移完工后的船舶给买方的义务一样； 2. 船舶的设计和建造将构成已付船款的对价的一部分，而且，在船舶上的财产或其任何部分转移给买方之前合同就已终止的事实，并不能阻止船厂的如下主张： 买方在合同解除之前已支付的分期付款的对价并没有完全失效，因为船厂已经依据合同进行了船舶的设计或建造。事实上，这在船厂订购机械设备和物料、为船舶建造预留泊位并随后占用泊位、承担建造合同初期的主要融资义务的船舶建造合同实例中一点都不令人惊讶。公平而言，船舶价款的分期付款的支付本应与船舶建造的进度相适应。[7]P423 -424因此，在 BMBF （NO. 12） Ltd. v. Har-land & Wolff 案[28]中，上诉法院坚持认为： 买方接管并承担了继续完成船舶建造的义务，但是，买方不能仅仅因为船厂未完成船舶建造或船舶建造是由买方完成的而否认其支付 delivery installment 的义务和责任。
（二） 合同的履行是否以"人身"信任为基础
由于船舶建造具有技术密集、工艺复杂、适用的规范或标准众多等特点，为保证所建船舶的最终质量，船厂在技术、工艺、管理等方面应具有一定的资质，且应亲自完成船舶建造的主要工作，不能随意转交第三人履行，除非合同另有明确约定或经船东同意。实践中，船舶建造合同往往对此有明确的约定：船厂可以将本船的分段建造分包给有资质、经验丰富的分包商，但分包的提交和最后上船安装工作应在船厂处完成，且整个船舶的建造不能外包。可见，船舶建造合同在给付义务的履行上具有较强的"人身"限制性---即遵循合同相对性原则。比较而言，货物买卖合同的主要目的在于转移标的物的所有权，其对买卖标的物的制作并无"人身"方面的特别要求，即只要买卖合同的标的物符合合同约定，该标的物是否由卖方加工或制作并不重要，也非合同的内容，更不具有法律上的意义。[29]P428实务中，为实现资源合理配置、优势互补，加快建造进度，进而提高产能、产量，[30]加之船舶建造所用设备或部件（其安装可能需要特殊的技能和谨慎） 往往由第三人提供，或者在辅助工作对工作成果不起决定性作用、技术含量不高、无需特殊的技能和设备等情况下，船厂往往在满足船舶建造合同约定的前提下将船舶建造的部分辅助工作分包给第三方。然而，在中、英两国法下，货物买卖合同法均不涉及分包。因此，如果将船舶建造合同视为货物买卖合同，其分包条款的法律适用问题将是货物买卖法无法解决的，只能考虑适用其他立法。尤其是，依据中国《合同法》第253 ~254条，船厂未经船东同意而将其建造船舶的工作分包给第三人的，船东有权解除合同。反之，如果在买卖合同下，卖方将货物交由第三人制作完成的，只要货物符合买卖合同的约定，买方将无权解除买卖合同。
可见，从船舶建造合同要求船厂完成主要建造工作及其对分包业务的限制许可来看，船舶建造合同有关该部分的内容在法律性质上应定性为承揽合同。
（三） 船东对船舶建造过程的介入
船东订立船舶建造合同的目的是使用、经营船舶而获取收益。由于船舶是复杂的技术产品，其结构的复杂化及其功能的特定化与专业化，使得买方更加关注其复杂的建造过程。因此，船舶建造合同将针对船东审批船舶建造计划和图纸、任命监造代表（监造师） 对船舶建造过程进行监督检查等事项做出明确约定： 首先，船厂应依船舶技术说明书的要求，将船舶图纸和技术资料送交船东或其委派的代表进行技术方面的审批； 其次，船东会在船舶建造合同中约定并委派代表驻留船厂，监督船舶建造中的各技术环节，以便发现问题并及时提出修正意见，否则，一旦在接收船舶时才发现船舶存在质量缺陷，往往无法完全弥补其损失，尽管可能获得法律救济。可见，船舶建造合同下，船东几乎介入船舶建造的整个过程。而且，船厂不得拒绝其检验和监督，并应在不妨碍正常工作的情况下如实向其反映工作进展的情况，[31]P447且应接受定作人对工作所做的合理指示或所提出的合理的技术变更要求。[32]P510 -512比较而言，买卖合同下的买方对货物的加工过程并不关心，对卖方履行义务的过程也没有监督检查的权利，更不会介入其标的物的生产制造过程，而仅仅在标的物交付时对其质量进行检验。基于上述，从承担付款义务的一方（船东） 对标的物制造过程的介入程度上看，承揽合同下定作人的介入程度更深，而买卖合同对此问题尚无规制。
此外，在界定船舶建造合同的法律性质时，有必要对买卖合同和承揽合同之"债之关系"进行结构分析，以认识其各自的构成要素及其内在逻辑，合理区分各种债的关系。否则，实不足以妥善处理变化无穷、复杂万端的债之关系。[33]P65 -67笔者认为，从目前各国立法及学者主张来看，买卖合同主要是基于货物所有权转移的因素而将各种相关规范归纳在一起，建立了所谓"买卖合同之债"并设统一之规定，而承揽合同则主要是基于一定工作之完成的因素而将各种相关规范统筹起来形成了所谓的"承揽合同之债"并设统一之规定。在承揽合同下，转移标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是完成工作成果这一主要义务的一项附随义务。通览船舶建造合同，除船厂须审批图纸、接受船东监督检查等事项之外，船舶建造合同的内容对船舶速度、燃油消耗、载重吨、舱容量等参数也做了明确约定。如果完工后船舶的参数低于约定则减少价款。这在一定程度上也体现出船舶建造合同的目的侧重于工作成果之完成，而非仅仅转移船舶所有权。此外，船东可能需要负责购买船舶建造所需的某些设备或物料。因此，就船舶建造合同内容的内在逻辑来看，合同的特征性履行行为[34]P205应该是船厂设计、建造船舶的行为。所以，船舶建造合同以完成船舶的建造工作为核心因素，其性质应该是承揽合同。
三、承揽合同： 狭义船舶建造合同性质之合理定位
大陆法系国家不存在英国法的历史背景，且具有不同的法律体系，并规定了相对完善的承揽合同法规则。因此，大陆法系国家必须在理论与立法上解决一个问题，即如何经解释之途径将船舶建造合同的法律适用问题纳入其既有之法律体系，[35]P122而不是随意采取与英国法相同的解释。为此，学者们从不同角度出发，分别主张采用或交叉采用如下区分标准： 标的物是否特定说[36]P325、所有权转移说[24]、当事人订约意图说[32]P506 -507、材料说[37]P697、合同本质内容说[26]等。这些标准的基本思路是试图从理论上分析买卖合同和承揽合同的本质区别，进而确定船舶建造合同的法律性质。然而，这些标准往往缺乏明确性或可操作性，或具有唯一性，且受到船舶建造地强行法的约束，因而存在不合理性。例如，标的物"特定"与否的标准本身就不是很明确，历来存在很大争议，且买卖合同标的物在特定情况下也可以是特定物。就所有权转移说而言，承揽合同本身也带有转移所有权的目的和效果。意思说的弊病则在于当事人的意图十分主观化，在当事人意图不明确时更加难以准确把握，且意思说往往以合同标的物所有权是否转移为标准，并不能清晰地将两种合同区分开来。而合同本质内容说缺乏明确性，即合同的本质内容究竟是指合同的特征性履行行为还是所有权的归属或转移？ 就材料提供说而言，无论物料或设备由建造方提供还是由买方提供，完工后的船舶所有权均由船厂基于建造的事实行为而取得，其成本则最终由买方承担，因此，物料或设备由谁购买并不是关键。反之，合同的关键之处在于将物料或设备建造加工成为船舶的行为。
尤其是，材料说无法适应现代社会复杂的经济关系，不能全面准确地反映合同的特点、当事人的意图，也具有明显的不合理性。理论上，船舶建造属于法律事实中的事实行为[38]P69---船舶所有权原始取得的一种事实行为，[39]P270即船舶建造虽是船厂的建造活动，但建造本身并不需要意思表示。船舶建造完成后所产生的船舶所有权属于非基于法律行为而产生的所有权，其取得无须遵循因法律行为而取得的船舶所有权的一般规则，也无须进行船舶所有权登记。[40]P288因此，船舶建造完工后，其属性与用于建造船舶的特定材料、机器和设备相比已发生了根本变化，具有船舶的外观和内部结构，具有航行能力，构成了单一的独立之物，且非损坏无法还原为原材料或原设备。而且，完工后的船舶因其具有整体性，其价值也远远超过用于建造船舶的原材料。可见，无论船舶建造所需的物料或设备由谁提供，完工后船舶的所有权均应由船厂基于建造船舶的事实行为而取得。这是一个物权法上的问题。[41]P72当然，船厂可以和船东在合同中约定船舶所有权的归属或转让，但这只是由船厂将其原始取得的所有权转移给船东而已。该约定在性质上是一个合同法上的问题。[42]P23同理，从所有权约定转移的角度来看，完工后的船舶由船厂原始取得所有权似乎与船东提供建造船舶所用机器或设备并拥有所有权的情况相矛盾。事实上，双方可以通过合同就船舶或船用设备所有权的归属或转移做出约定来解决此问题。因此，完工后船舶的所有权应归属于船厂。船舶建造合同，无论是买卖合同还是承揽合同，均需转移所有权给船东。所以，材料说、意思说、所有权转移说、合同目的说等标准均失去了其原有的理论基础。因此，上述各种主张均不适于作为区分买卖合同和承揽合同的标准。与此相类似，英国法下，在货物即将由卖方制造的情况下，一般的规则是： 其所有权在货物制造完毕之前，且货物经买方同意划归到合同项下之前不发生转移，但是，当事人可以约定所有权在完工之前转移。当事人是否如此约定，是一个合同解释的问题。[22]P1485实务中，中国涉外船舶建造合同一般选择适用英国法及伦敦仲裁的纠纷解决方式，从而将船舶建造合同视为买卖合同。但迄今为止，司法实践中也有少数国内船舶建造合同纠纷案涉及其法律性质问题。如，在 1993 年大连海运（集团） 公司诉天津新港船舶修造厂案（即"金沧轮"案）[43]P31 -34中，合同双方确认船舶建造合同适用中国当时的《经济合同法》和《加工承揽合同条例》，即船舶建造合同在性质上是承揽合同。再如，2005 年广州海事法院在广东新中国船厂有限公司诉广州市穗航实业有限公司船舶建造合同费用纠纷案[44]中认为： 船舶建造合同双方当事人之间是承揽合同法律关系。一个更新的案件则是 2012年天津海事法院审理的江苏东方重工有限公司诉被告南京两江海运股份有限公司船舶建造合同纠纷案，[45]该案判决采用了意思说并将船舶建造合同界定为承揽合同。但是，也有学者主张，如果将船舶建造合同定性为承揽合同，可能存在以下几个问题：
（一） 船厂留置权如何得以实现
根据中国《物权法》第 230 条、《合同法》第 264条和《海商法》第 25 条之规定，如果将船舶建造合同定性为承揽合同，在船舶建造合同约定建造中船舶的所有权随着建造进度和船舶价款的支付而逐步转移给船东的情况下，船厂在船舶尚未完工并交付之前，将实际占有船东所有的船舶。在船东未履行到期债务时，船厂可以行使船舶留置权。[46]P369 -370但是，如果船舶建造合同约定建造中船舶的所有权与风险自交船时起转移给买方，其所有权在交付之前将归属于承揽人。此时，承揽人将无法对自己拥有所有权的建造中船舶行使留置权。这将与上述物权法、海商法的规定相矛盾。因此，有学者主张，若认定船舶建造合同是承揽合同，承揽人就应对其占有的在建船舶享有留置权，即此种认定的前提条件应是建造中船舶的所有权归属于定作人。
笔者认为，中国《合同法》第 264 条属于任意性规范，仅在合同对此问题没有约定或没有不同约定时才予以适用。因此，双方当事人在合同中约定船舶交付之前不转移所有权，其内容符合第 264 条但书"当事人另有约定的除外"之规定。从另一角度来看，这是通过在交付船舶之前不转移所有权的方式来保障船厂的债权。因此，船舶建造合同关于交付前不转移船舶所有权的约定，在目的上和《合同法》第 264 条的规定是一致的，不能以此否定船舶建造合同的承揽合同性质。退一步讲，中国《物权法》第 230 条和《海商法》第 25 条第 1 款未明确规定类似于合同法所规定的"但书"内容，但是，上述两条款采用的表述是：
"债权人……可以留置……船舶。"可见，船厂的留置权不是强制性规范，因为依据中国《民事诉讼法》第13 条第 2 款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。因此，船舶建造合同双方当事人也可以通过合同约定来处分自己的实体权利，包括留置权。所以，船舶建造合同有关交船之前不转移建造中船舶所有权的约定，构成了船厂对自己所享有的物权法或海商法所赋予的留置权的放弃。
（二） 定作人任意解约问题
有学者认为，如果将船舶建造合同定性为承揽合同，将不利于遏制船东视市场行情而任意毁约的随意性，易破坏合同当事人的利益平衡，因为中国立法赋予了定作人在承揽合同下可以随时解约的权利---一项通过立法明确规定的特殊的法定解除权。[47]P13实务中，船东单方解除合同的行为可能会导致"毁约一方、损失一片、麻烦不断"的严重后果，因为船舶建造项目往往涉及成百上千的设备供应合同、保险合同、融资协议等。换言之，船舶建造合同解除后，服务于船舶建造合同的上述诸项合同均将受到影响。
反之，如果将船舶建造合同界定为买卖合同，买方将无单方更改协议或单方停止加工行为的权利（即任意解约权） ,这有利于从根本上遏制船东利用此项解约权，并提高船舶建造合同的履约率。[30]事实上，虽然中国《合同法》第 268 条对定作人的任意解约权未做限制，但是，该条款的立法宗旨是在维护双方利益的前提下，当定作人因情势变更等原因而使得承揽工作对定作人没有实际意义时，赋予定作人解除合同的法定权利，其目的在于使承揽人的工作不再继续，保护定作人的利益，并以此避免社会资源的浪费。可见，定作人的解约权并非不受任何限制。因此，为均衡双方利益，定作人解约权应在时间上受到限制---解约权仅存续于承揽人完成工作成果之前。如果承揽人已按约完成工作，除承揽人存在违约行为、导致合同目的无法实现外，定作人必须接受工作成果，而不得任意解约，[48]因为合同的性质在工作成果完成后已与特定物买卖合同无异---定作人任意解约权的基础已不复存在。[49]
退一步讲，即使按照文义解释，定作人在工作成果完成之后仍具有解约权，其也受到一定的限制，因为法律行为自由系存在于一个由国家法律所给定的范围之内。[50]P298更为重要的是，定作人的上述解约权是当事人的一种民事权利。定作人有权选择是否行使解约权[51]或依据意思自治原则对其解约权做出限制。[52]P387需要注意的是，目前有关船舶建造合同标准格式对船东、船厂终止合同的情形做了明确约定（如"上海格式"第 27 条第 1 ~ 2 款） ,却未明确规定是否禁止船东可以任意解除合同。对此，不能适用"明示其一即排除其他"[53]P261 -269的原则，在解释上认为这种约定已经实质上排除了船东的任意解除权，[54]P72 -81因为适用合同法任意性条款的基本原则是： 合同有约定的，从约定； 合同无约定或无不同约定的，适用立法。
因此，有必要在船舶建造合同约定了船东解约情形的基础上增加一个兜底条款---明确禁止船东在合同列举的解约权限范围之外随意解除合同，以排除定作人的任意解约权。可见，如果将船舶建造合同视为承揽合同，其所面临的问题均可以通过合同约定等方式得以避免或解决。
四、狭义船舶建造合同性质新说之弊端
一个不争的事实是，越来越多的司法实践和学者认识到船舶建造合同的复杂性、非单一性。即使在以买卖合同说为代表的英国，其法院在处理船厂与买方之间的具体争议问题时，也充分认识到船舶建造合同所具有的"建造合同"的特点，并适用有关建造合同的法律制度来解决有关争议。因此，有学者主张船舶建造合同兼具货物买卖合同和承揽合同的特征，应属于混合合同。[7]P424该主张认为，如果对船舶建造合同简单地加以类型化，一概地将其定性为买卖合同或承揽合同都是不合适的，因为实务中造船合同存在着不同的情况，难免会对某一方当事人造成不公平的结果。反之，混合合同说则较为准确地反映了船舶建造合同的双重属性。
混合合同是指由两个以上有名合同应有的内容合并为其内容的单一合同。其中，两个以上的有名合同具有不可分割的关系，即当事人缔约的目的并不重视合同的个别性，而是将合同视为一个整体对待，故混合合同在性质上是一个合同，并区别于合同联立。[55]P28混合合同在类型上又包括典型合同附其他种类的从给付、类型结合合同和典型融合合同等。不同类型的混合合同，其适用法律的规则不同，有的采用结合说，有的则采用吸收说。[31]P27 -29理论上，就狭义船舶建造合同而言，该合同不属于以法律全无规定的事项为内容的纯粹非典型合同范畴[56]P95,因为船舶建造合同下关于合同价款、所有权转移及风险承担等众多事项的合同条款符合典型买卖合同的要件，而船东在船舶建造过程中的监督检查权则符合承揽合同法下定作人的监督检验权要件。
同时，由于典型合同附其他种类的从给付在法律适用原则上仅适用主要部分的合同规范，非主要部分被主要部分吸收，而船舶建造合同兼具买卖合同和承揽合同（或英国法所称的建设合同） 的性质，且无法通过吸收说解决合同所涉所有纠纷。也就是说，买卖合同规则和承揽合同规则均不能排他性地解决船舶建造合同所涉及的所有的实体法问题。
因此，船舶建造合同不是该类型的混合合同。
其次，二重典型合同要求双方当事人互负的给付分属于不同类型的合同。然而，船舶建造合同下，船厂所负主要义务是建造并交付船舶、审批图纸、接受船东监督检查等，船东的主要权利和义务则是支付船款、及时审批图纸、监督检查等。可见，船舶建造合同下双方当事人所负义务可以同时划归至承揽合同这一典型合同之下。因此，船舶建造合同不属于二重典型合同。
再次，尽管《货物买卖法》和《货物与服务供应法》有关货物质量、所有权、说明等默示条件极为类似，但是，二者在标准等方面仍然存在着本质的区别。
所以，船舶建造合同所包含的船舶质量标准（这是船舶建造合同中最为接近可以同时适用货物买卖法和建造合同法的部分） 等给付义务不可能同时属于不同的典型合同。同时，船舶建造合同下船东对建造中船舶的监督检验等内容属于承揽合同的范畴，却不能归属于买卖合同范畴。因此，船舶建造合同也不属于典型融合合同。
最后，从船舶建造合同双方当事人所负义务来看，船东的各项义务（如及时审批图纸、监督检查等）似乎可以统一划分至承揽合同范畴，而船厂所负义务却很难划归至买卖合同这一典型合同范畴之下，如设计并审批图纸、接收监督检查、亲自完成主要制作工作等。那么，船厂所负义务是否可以统一划分至承揽合同项下？ 换言之，如果将承揽合同法适用于船舶建造合同下船厂所负义务，是否存在立法尚未规制的问题？ 依据中国《合同法》第 124 条规定之法律准用原则，即使现行承揽合同法规对船舶建造合同所涉及的所有权转移、风险承担、标的物交付、违约救济等许多事项未做明确规定，也不存在立法不周延之嫌疑。其原因在于： 典型合同应优先适用合同法分则关于典型合同的具体规定，但是，在适用分则的具体规范解决系争案件会出现极不适当的结果时，仍将适用合同法乃至民法的基本原则。此外，买卖合同规范相对于众多双务合同而言都具有准用性，而承揽合同规范相对于许多服务性合同也具有参照价值。
因此，承揽合同法未规定的，船舶建造合同可以适用合同法总则的规定，并可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。所以，船舶建造合同似乎也不属于类型结合合同，因为类型结合合同要求数个给付分属于不同的合同类型。退一步讲，即使船舶建造合同下船厂建造船舶的义务属于承揽合同范畴，而交付船舶并转移所有权的义务属于买卖合同范畴，该合同构成混合合同，也可能会引发以下两个问题。首先，船舶建造合同在什么情况下应视为买卖合同？ 或者，船舶建造合同的哪些具体条款具有买卖合同性质？ 有学者主张，船舶建造合同的基本性质应归为承揽合同，但在某些具体问题上可适用买卖的规则，如所有权归属和转移、风险的承担等，而其他领域仍适用承揽规定。也有学者主张，若无所偏重或轻重不分时，则为承揽与买卖的混合契约： 关于工作物的完成，适用承揽的规定，而有关工作物财产的转移则适用买卖的规定。
上述主张的确能合理地解决船舶建造合同所涉实体法问题，实现实体正义。但是，船舶建造合同的管辖权应依据买卖合同性质还是承揽合同性质来确定？ 在同时涉及船舶建造合同下买卖合同性条款和承揽合同性条款的纠纷时，是否需要分别确定其管辖权？ 显然，这极易导致船舶建造合同在程序法和冲突法的适用上产生困难或混乱，进而引发实体权利义务的冲突，并因重复提交证据、质证等导致当事人、法院遭受损失或浪费时间，造成诉讼不经济的后果。因此，较为合理的做法应该是以船舶建造合同的特征性履行行为作为其本质内容说的具体化，即以特征性履行行为作为确定合同本质内容的标准，并据此来界定合同的法律性质。
具体而言，船厂与船东之间有关审批图纸、建造船舶、监督建造、彼此协助等义务则充分体现了该合同本身的特殊性，应构成船舶建造合同的特征性履行行为。同时，这些特征性履行行为均体现出较强的承揽合同性质。这不仅能简简单单地解决船舶建造合同的所有法律适用问题，且不会面临进一步区分该合同是买卖合同还是承揽合同的标准不特定化的问题，否则，极易导致船舶建造实务与立法之割裂，陷入制定法实证主义之缺陷。值得注意的是，船舶建造合同属于私法范畴，当事人有权依据意思自治原则决定合同的法律适用问题。因此，在不违反强制法适用的前提下，如果双方当事人约定船舶建造合同为买卖合同，船舶建造合同应被视为买卖合同。
五、结束语
船厂依据建造事实而享有交付之前的船舶所有权，除非双方另有明确约定。因此，材料说、意思说、所有权转移说、合同目的说等区分买卖合同和承揽合同的标准均失去了其原有的理论基础，因为无论采用哪种标准，船厂均需转移船舶所有权。船舶建造合同买卖合同说、承揽合同说均有其合理性，分别强调船舶所有权的转移和船舶建造过程，但是，二者均不能排他性地界定船舶建造交易的性质和范围。此外，混合合同说有利于合理地解决船舶建造合同的实体法问题，实现实体正义，但其极易导致船舶建造合同纠纷案件管辖权的不确定性，且面临如何进一步确定船舶建造合同在何种情况下或哪些条款是买卖合同抑或承揽合同的标准等问题。
现行中、英两国有关承揽合同的立法均强调一定成果的生产、制作过程。船舶建造合同涉及图纸审批、船舶技术规格、船舶的建造及船东的监督监造、相互协助义务、分包等事项，体现了合同以"完成船舶的建造"为核心因素。因此，船厂设计、建造船舶的行为构成船舶建造合同的特征性履行行为。
广义船舶建造合同属于合同联立。就狭义船舶建造合同而言，应以船厂设计、建造船舶的特征性履行行为作为合同的本质内容，并据此来确定该合同的法律性质，进而将其视为单一的承揽合同。此外，船舶建造合同属于私法范畴，当事人在不违反强行法的前提下有权依据意思自治原则将船舶建造合同视为买卖合同。
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