k1296次,范承秀,上海妇幼保健院
一、ECFA 法律性质再认识
《海峡两岸经济合作框架协议》( 简称ECFA) ，于2010 年9 月12 日生效。ECFA 的内容有五章共十六条，另有五个附件。第一章，总则。规定了两岸合作的目标与措施; 第二章，贸易与投资。规定了两岸在货物贸易、服务贸易和投资方面的合作事项，需要签订的协议及磋商日程。第三章，经济合作。界定了两岸全面经济合作需要解决的问题的范围，以期扩大ECFA 的效益。第四章，早期收获。这是ECFA 的主要成就，规定了货物贸易和服务贸易早期收获项目，其具体计划附在ECFA 的附件之中。第五章，其他。规定了例外规则、争端解决、机构设置、修改、实施等重要程序性规定。
ECFA 的签订是经济全球化的结果，也是发展两岸经济的必然要求，两岸经济的长期、健康、稳定发展需要有制度化、法律化的措施进行保障，而这个措施就是ECFA。ECFA 本身是一个经济合作协议，但在其实施中必然会涉及到法律的适用问题，对法律适用问题的解决需要首先对ECFA 进行定性。目前最主要的观点有: ECFA 属于WTO 框架下的区域贸易协定; ECFA 的性质为国内法，是一定程度受到WTO 等国际条约规范和调整的一国国内特殊的法律安排; ECFA 不属于条约，而是部分内容受WTO 规则规范和调整的一国国内的经济一体化; ECFA 的法律性质应界定为国内法上的行政协议; 由于两岸的政治形势特殊，ECFA 的法律性质很难有一个确切的定论; ECFA 具有多维法律属性。上述观点从不同角度、不同层面对ECFA 的法律属性进行了揭示和剖析，都有一定的道理，但不尽全面。ECFA 的法律属性是多维的，各种属性的存在都有其特殊的原因，所以不宜以一种或者两种属性来为其定性。如果非要对其进行定性，那么这种定性必须要反映出其签订的国际、国内背景和其自身特质。
我们可以将ECFA 的性质概括为: ECFA 是两岸在WTO 框架下签订的具有“一国两制”特色的过渡性的自由贸易协定。首先，ECFA 是在遵循WTO 规则下签订的一国范围内不同区域之间的经济合作协议。两岸既是ECFA 的签订者，也是WTO 组织中“一国四席”的成员。根据WTO 协定第12 条规定，2001 年11 月11 日，中国以主权国家的身份加WTO，中国台湾地区以“台湾、澎湖、金门、马祖单独关税区”的名义加入WTO。虽然世贸组织是由不同性质的各种主体组成的国际性组织，但其成员之间签署的协议、协定等不一定都是国际条约。作为世贸组织成员的资格是关税区，并没有要求一定是国家，从中国台湾地区、中国香港地区以及中国澳门地区加入世贸组织的名义上就可以清楚的辨别。在WTO 中，中国是以“一国四席”而存在的，ECFA 实际上是一个主权国家中的两个单独关税区成员之间签署的协定，根据对“条约”的一般理解: “条约是至少两个国__际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致”，ECFA 显然不在国际条约之列。虽然WTO 并没有明确规定作为单独关税区加入世贸组织必须获得主权国家的授权，但是，如果没有主权国家的授权，作为一个国家组成部分的某一地区根本不可能成为WTO 组织的单独关税区，也不可能成为WTO 的成员。其主要原因在于世贸组织要求单独关税区在处理对外贸易关系及多边贸易协定规定的事项方面拥有完全自主权。正如有学者所指出的，完全自主权不仅包括事实上的，还包括法律上的。
因此，即使一国的某一地区在事实上看来拥有所谓的自主权———比如自行确定关税等，而未经主权国家的授权———即缺乏法律上的自主权，该地区也无法成为WTO下的单独关税区，更无法加入WTO。事实上，正是基于中国的授权，台湾地区才能以单独关税区的名义加入。
二、ECFA 的法律适用问题
尽管ECFA 是两岸之间经过协商一致签订的经济合作协议，但在该协议适用的过程中，由于各种各样的原因必然会出现一些争议和纠纷，而这些争议和纠纷的解决大多最终需要诉诸于法律。鉴于两岸目前的政治状况的不同、法律制度的差异，在对同一纠纷是否需要适用法律、适用谁的法律、适用什么性质的法律上会产生一些矛盾和冲突，如何解决这些矛盾和冲突，需要进行研究和探讨。
( 一) 解决ECFA 法律适用问题的基本原则
解决ECFA 法律适用问题的基本原则是由其法律性质本身决定的，也与解决我国区际法律冲突的基本原则总体一致。
1.“一个中国”原则。两岸签署的协议必须以一个中国的原则作为指导，只有在一个中国原则的指导下，双方才能达成更紧密的经济合作协议。这一原则要求我们必须始终坚持台湾是中华人民共和国领土不可分割的组成部分，解决ECFA 的法律适用问题所依据的法律、所采取的方式、途径与步骤都必须有助于国家的统一。
2.“一国两制”原则。“一国两制”是实现国家统一的既定方针，也是目前我国实现国家统一的最佳途径。虽然台湾地区与香港地区、澳门地区在政治制度等方面的具体情况有所不同，在国家统一上采用的方式、方法上可能会有所区别，但“一国”的原则是不可改变的。由于海峡两岸的政治和法律制度不同，对ECFA 所涉及的法律问题可能有不同的认识，对应适用的法律规范可能出现争议。在解决ECFA 的法律适用问题时，不能强求通过制定统一实体法来解决，应根据两岸目前的现状，宜多采用区际冲突规范来解决ECFA 的法律适用问题，这样才能确保ECFA 的顺利实施。
三、投资争端法律适用问题
随着ECFA 的实施，两岸之间的经济往来愈加频繁，相互之间因投资而产生的纠纷也越来越多，尤其是台商在大陆的投资较多，所以台商对尽快建立投资争端解决机制更为迫切。争端解决机制，包括争端解决机构、解决规则、方法等在内的一整套法律制度。在国际上解决一国范围内发生的争端的方法主要有两种: 一是制定区际冲突法的方法;二是制定统一的实体法。结合两岸的现实情况，对ECFA 实施中引起的法律冲突和争端可以分为两类: 第一类为涉及宏观经济政策方面的争端。第二为涉及微观经济运行方面的争端，即发生在参与货物贸易、服务贸易和贸易投资等领域争端。对于第一类争端，原则上应当通过直接协商的途径，在公平务实的基础上实现在经贸政策上的平衡和协调一致。对于第类争端，当事人应当通过民间调解和法律救济等手段来促成问题的妥善解决。所以有必要建立一个专门的争端解决机构就显得尤为重要。在争端解决机制的机构和方式上，可采用仲裁方式并建立一个“两岸经贸纠纷仲裁委员会”。
因为这种仲裁机构所特有的独立性、灵活性等特征，能够适应两岸复杂的政治关系和经济关系。在具体司法实践中，对不同类别的争端可采用不同的解决方式，如《海峡两岸投资保护和促进协议》对投资人与政府之间的纠纷提供直接协商、上级行政单位协调、两岸主管部门协调、第三方协调及行政救济或司法诉讼等五大解决途径，并规定投资者之间的商事争议可通过商事仲裁方式来解决，可选择两岸的仲裁机构与第三方机构，可在两岸或两岸之外的任意第三地进行仲裁，不再受限于大陆法规只能在大陆地区仲裁的规定。这些内容和安排均非一般投保协议的常规条款，充分体现了该协议鲜明的“两岸特色”。