构建我国基因专利池的设想

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构建我国基因专利池的设想

　　收稿日期： 2010-11-10 　　 作者简介： 周莳文（1964－）， 女， 法学副教授， 博士研究生， 研究方向为知识产权、 民商法、 农业经济管理。
　　蒋风采（1987－）， 男， 华南理工大学法学院硕士研究生， 研究领域为民商法、 知识产权法。
　　孙鑫（1978－），女， 深圳华大基因研究院， 研究方向为生物学。
　　董博（1982－）， 男， 深圳华大基因研究院， 研究方向为动物学。
　　①拥有DVD核心技术专利所有权的日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC 等六大跨国企业简称为6C 。
　　②“专利池”维基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%93%E5%88%A9%E6%B1%A0 华南理工大学学报(社会科学版)
　　第14卷Journal of South China University of TechnologyVol.14 No.1
　　2012年2 月(Social Science Edition)Feb.2012
　　摘要：
　　导 言
　　知识产权时代的竞争遵循“强者愈强”的逻辑，谁拥有专利技术谁就拥有贸易中的主导地位。近年来，发达国家一直利用自己的专利优势堆建阻碍我国技术发展的专利壁垒，导致我国部分产业的发展举步维艰，6C①的“DVD专利联合许可”就是一个很好的例子。在基因技术领域更是如此，我国基因技术发展的整体水平、基因的保护力度和法律的健全度都不如发达国家，而发达国家却不停地在世界各国申请各项基因专利，意图抢占整个生物技术领域，阻碍竞争对手的发展，这些都极大地影响了我国基因技术发展的进程。2007年3月，10家中国彩电骨干企业，联合成立了深圳市中彩联科技有限公司，集中自己的彩电专利优势，在与国外的专利许可谈判中发挥了重要作用。2010年中联彩公司建立了中国彩电专利池，并在2010年1月22日开始运营管理，这推动了整个行业知识产权战略的实施，保障了我国彩电行业的健康发展，对我国其他领域内相关专利池的建立也给予了极大鼓励和信心。为应对生物基因领域内激烈的竞争，我们应该尽快搭建自己的基因专利池。
　　一、专利池的概念
　　美国专利法规定，由两家以上公司组成对某一特定技术的相关专利及其他知识产权进行共同管理的协会或联盟称为专利池。专利池②又称专利联营、专利联盟，该组织或者联盟可以把专利技术组成的技术包许可给它的所有成员使用，也可许可给第三方使用。专利池可分为开放式专利池和封闭式专利池两大类，开放式专利池成员间可以交叉许可各自的专利，也可以制定统一的许可费标准统一地对外许可。而封闭式专利池则只限于成员内部互相的交叉许可，不统一对外许可。专利池的本质就是一个协议，形象地说，我们可以把它看作一个池子，参与这个池子建造的人往里面投入各自的专利，然后所有的建造人都可以共享里面的各种专利，整个专利池也可以整体或者部分地向外许可。随着经济社会的发展，开放式专利池已经成为主流。所谓“三流企业卖苦力，二流企业卖产品，一流企业卖技术，超一流企业卖标准”，专利池从产生发展到现在，已经与技术标准相互交融，成为衡量国家、企业经济实力的重要指标。第1期 周莳文 等： 构建我国基因专利池的设想
　　华 南 理 工 大 学 学 报(社 会 科 学 版)
　　
　　二、专利池对基因产业的积极作用
　　如同专利制度给社会带来的促进作用一样，专利池正是在这一基础上集中发挥了专利制度的优点。首先，基因专利池能够消除专利实施中的授权障碍，有助于基因技术的推广应用。［1］一般而言，不同的专利之间存在着三种关系：障碍性关系、互补性关系和竞争性关系。基因技术领域中存在着非常多的障碍性专利和互补性专利，例如在基因药物的研发过程中，一个生物技术公司掌握了编码药物的基因专利，一个制药公司拥有制造该药物的方法专利。制药公司不管通过何种途径制造该基因药品都会侵犯生物技术公司的专利权，而制药公司若不许可该药物的生产专利，生物技术公司也永远无法将其开发成药品。如果把这些障碍性专利或者互补性专利放到同一个基因专利池中，就能消除权利人之间的许可障碍，使现有的基因技术得到充分的利用。其次，基因专利池有利于降低交易成本和诉讼风险。根据科斯定理，现实的经济交往中都是存在交易成本的，要利用法律最大限度地降低交易成本，而不是消除这些成本。专利池通常对池子以外的人实行一站式许可，采用统一的标准许可协议和收费标准，这样就避免了就单独的某个专利的许可费用进行谈判，节省了交易成本。专利池内部授权障碍的消除意味着专利池成员之间专利许可纠纷的降低；当专利池成员与外部企业发生纠纷时，专利池可以作为一个整体参与诉讼，为其提供强大的策略支持和专利筹码，从而降低诉讼风险。第三，基因专利池能提高创新速度，带动中小企业的发展。基因技术的研发周期长、投入大、风险高，因此创新较慢。但基因专利池使得现有技术得到充分利用、避免了重复劳动，同时节省了企业在专利运用和保护方面的成本，这就提高创新速度，实现基因技术的跨越式发展。对于中小型的生物技术企业而言，专利池提供了一个强大的技术与知识的联合体，他们可以利用自己的一些低难度技术和外围技术为筹码加入专利池，从而以小换大取得更为先进的专利技术的许可，寻求自身的发展。
　　此外，基因专利池还能够作为一国经济技术发展中重要的防御工具，能在与国外专利权人的许可费谈判中发挥重要作用。像从2007年开始，美国政府和彩电行业对我国的彩电行业开始打压，依仗本国的专利与技术标准，试图向我国彩电企业收取每台彩电30美元的专利费，这显然是我国彩电企业无法承受的。于是，同年3月份，在中国电子视像协会的倡导下，由TCL、长虹、康佳、创维、海信、厦华、海尔、上广电、新科、夏新等10家中国彩电骨干企业联合成立了深圳市中彩联科技有限公司，集中自己专利优势与专业人才，并对国外专利权人的相关专利进行细致的鉴别与分析，在知己知彼的情况下从容应对国外企业的专利费用谈判和诉讼，使得专利费用降至20美元以下，并迅速成立了中国彩电专利池。因此，我们必须尽快构建基因专利池，以此作为突破国外技术包围的有力武器与保护我国技术发展的防御伞，加快我国基因技术的发展。
　　三、专利池组建的经验
　　1856年美国缝纫机联合会 （Sewing Machine Combination）创立了第一个专利池，该池包含了缝纫机生产制造的主要专利。1908年，Armat、B iograph、Edison和Vitagraph四家公司达成协议组建专利池，将早期动画工业的所有专利集中管理，被许可人例如电影放映商，要向专利池缴纳指定的专利使用费。［2］ 1917年，海军救助秘书处(Assistant Secretary of the Navy)的一个委员会成立了航空器专利池，该专利池包含了几乎全部的美国航空器生产商的专利。渐渐地专利池在国外开始普遍起来，1997年基于MPEG-2数字视频压缩标准的MPEG-2专利池成立，1998年Sony、Philips、Pioneer联合设立了DVD3C专利池。1999年，Toshiba公司、Hitachi有限公司、Matsushita电器工业有限公司、三菱电机、时代华纳公司、日本Victor有限公司成立DVD6C专利池，提供DVD-ROM和DVD-Video格式。
　　国外专利池的组建一般包括了规则制定、专利召集、必要专利评估、知识产权谈判等流程。以特定的需求为向导、建立规范的运作流程、逐步形成可行的运营模式，是国外专利池组建中可以借鉴的经验。［3］可见专利池必须建立在特定的需求之上，不是有专利就一定要建立专利池，可以为了促进市场对某领域内核心技术的综合运用而建立专利池，可以为了节约社会交易和诉讼成本而建立专利池，也可以基于国家战略和行业利益的需求建立相关专利池等等。同时，这些需求的集中和分析是很难由一个或者少数几个企业或者公司来完成的，像上文所列举的专利池都是由行业协会或者国家机关或者多个大公司联合起来共同建立的，因为只有这些主体才能够在一定的高度统筹全局，合理地调配与运用相关资源，促成专利池的建成。因此，基因专利池的建立首先需要政府的指导和帮助，以及行业巨头发起和推动；其次，企业（专利权人）之间需要建立起充分的信任与合作，放眼于经济全球化下的国际竞争，而不只是国内市场，“贡献”出自己的专利。中联彩彩电专利池的构建模式值得借鉴，即我国先建立一个基因企业的专利战略联盟，为企业间的合作与交流提供平台，促进基因技术的创新与专利申请；再逐步构建基因专利池，并不断完善基因专利池的管理以及本领域内专利数据库的建立。［4］
　　专利池的建立需要把握好三个方面：其一，自主核心专利的评估。专利池是专利的集合，一定规模的产业实力和数量众多的专利技术是构建专利池的前提条件，特别是某一领域内专利技术的富集能为相关专利池的建立提供最好的条件。其二，专利池协议的设计。专利池本身就是一个协议，专利池协议的设计是专利池成立前的首要任务。美国司法部认为判断专利池是否合法的标准在于协议条款的内容能否在提高效率的同时防止垄断。［5］ 欧盟2002年的《3G专利许可的反托拉斯审查》（《Antitrust clearance for licensing of patents for third generation mobile services》）中规定了专利池合法的要件：① 许可协议仅包含必要专利；② 许可应该在非歧视条款下执行；③ 禁止具有竞争性的敏感信息的交换；④ 许可协议不得阻碍进一步的研究与创新。 ①专利池协议其实分为两个方面一方是用于规定池内各成员之间的权利义务关系，即专利池的内部规则，这部分决定了专利池的成员的积极性与整体质量，因此专利池协议除满足民法上合同的一般原则外还应做到详细、具体，以确保吸引更多的权利人加入到专利池中，并实现良好的运作效果。另一方面即专利池对外的许可协议，这部分决定了专利池条款是否构成垄断。其三，专利池反垄断规制。专利池集中了某一领域内的大多数专利，是对专利制度赋予的垄断权利的又一次高度集中，因此，专利池极容易引起某一领域内的垄断，从而破坏市场自由竞争，阻碍市场经济的健康发展。而专利池的建立是为了消除技术的许可障碍，促进技术的推广应用，而不是阻碍经济社会的发展。因此在专利池成立之后，必须采取进一步反垄断的措施，以确保专利池积极作用的实现。
　　四、我国基因专利池的基础
　　 （一）基因技术的可专利性
　　广义的基因技术可以分为六类：① 遗传物质；② 转基因动物和植物品种；③ 生物制品；④ 基因操作技术；⑤ 获得生物体的遗传工程学方法；⑥ 基因诊断与治疗方法。［6］比照《专利法》第二十五条的规定，第②类不能给予专利法保护，第③、⑤类是明确可以获得专利法保护的，第④类不能涉及智力活动的规则与方法，否则不能被授予专利，第⑤类不能属于疾病的诊断与治疗方法，其余的如亲子鉴定、指纹鉴定的方法可以获得基因专利保护。
　　对于第①类的可专利性，目前生物技术领先的发达国家地区如美国、欧盟、日本等都明确把基因纳入可专利的范围内，赋予基因技术专利保护。而我国在基因的专利保护方面相对保守。在专利的客体上，我国将基因视作一种化学物质专利来加以保护。《专利法》第五条规定对利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权；第二十五条规定对科学发现、疾病的诊断和治疗方法不授予专利权。基因属于遗传资源，一旦被认定为“发现”或者基因技术是用于治疗、诊断疾病的方法，则不能受到专利法的保护。对于基因的“发现”和“发明”，我国《专利审查指南2010》第二部分第十章9??1??2??2作了区分，其中规定“无论是基因或是DNA片段，其实质是一种化学物质。人们从自然界找到以天然形态存在的基因或DNA片段，仅仅是一种发现，属于《专利法》第二十五条第一款第（一）项规定的“科学发
　　①Antitrust clearance for licensing of patents for third generation mobile services ［EB/OL］. (2002-11-12)［2011-5-22］ http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/02/1651&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en 现”，不能被授予专利权。但是，如果是首次从自然界分离或提取出来的基因或 DNA片段，其碱基序列是现有技术中不曾记载的，并能被确切地表征，且在产业上有利用价值，则该基因或DNA片段本身及其得到方法均属于可给予专利保护的客体。” 可见，基因在我国是可以被授予专利的，只是我国基因专利客体的范围比较小而已。
　　 （二）我国基因专利的现状和产业水平
　　近十年来，由于国家政策的引导和行业竞争的刺激，我国基因工程产业进入快速发展时期，在后基因组学、蛋白质组学、干细胞等生命科学领域具有较高的研究水平，在杂交水稻、转基因抗虫棉等生物育种领域具有一定的优势，在基因测序、基因诊断等方面有了长足进步，一批具有自主知识产权的生物新药已进入临床试验。［7］我国生物医药业的产值近十几年来始终保持18%的年增长率，2009年医药工业产值更是首超万亿，达10048亿元。我国基因技术在植物、动物以及人类疾病方面都有了一定数量的专利。
　　首先，植物基因领域内，目前我国稻相关基因专利的数量在世界范围内占43.45%，已经超越美国（25??82%）居世界第一位。美国是世界上最早研发转基因水稻的国家，1977年就有专利申请，1984年开始大量增长。而中国是1985年开始有专利申请，随后，数量迅速增加。目前中国在水稻领域的技术处于世界先进水平。在棉花技术领域内，专利数量最多的是美国，我国排第三。在棉花基因技术专利数量方面，中国与国外相差不大，我们要注意对外国大公司的基本专利实施专利防御战略。
　　其次，动物基因领域内，我国猪相关基因技术专利在数量上基本与美国持平，处于世界领先地位。在鸡相关基因中，我国专利数量占20%①，仅次于美国，居于世界第二位。在动物基因领域内我国有一大批的优秀研究机构，例如华中农业大学、浙江大学、上海交通大学等，他们所拥有的基因专利数量都比较靠前，能为我国基因专利池的建立提供“资本”。
　　再次，人类疾病领域内，肝癌的主要专利在中国和美国较多。由于肝癌在我国是高发病，在疾病谱上的位置高于西方国家，我国一直很重视对肝癌的防治研究，在国际上具有一定的地位。在肝癌相关专利中，中国的拥有情况仅次于美国，这说明我国在肝癌专利的研发方面拥有一定的地位，我们应该密切关注竞争对手，特别是美国的专利申请，做好自身专利的科研部署。
　　进入21世纪，除了顺利完成人类基因组计划分配的测序任务之外，我国在基因研究领域捷报频传。2000年我国在国际上首次定位和克隆了神经性高频耳聋基因；2001年我国成功克隆遗传性乳光牙本质Ⅱ型基因；2002年我国完成世界首张水稻基因组精细图；2003年我国科学家成功绘制了家蚕基因组框架图；此外，我国在植物抗盐、抗旱基因方面已经取得重大进展。较近研发的几项成果包括：2008年在中国科学院和工程院14位院士为核心的专家委员会带领下经历三年潜心研究而成的中国自主知识产权项目“天赋基因解析”宣告完成，并向全球推广；2009年由深圳华大基因研究所与西南大学合作的研究成果“40个基因组的重测序揭示了蚕的驯化事件及驯化相关基因”在国际著名学术杂志《科学》上发表，这是科学家继2003年在家蚕基因组研究领域取得进展后的又一研究成果；2010年广州-东莞首届国际小型猪学术论坛上透露出新消息，新型带有荧光标记的转基因克隆猪诞生，标志着我国转基因技术接近世界先进水平。［8］
　　 （三）专利池实施经验与反垄断制度基础
　　我国对专利技术的运用与合作不如发达国家，但到目前为止也陆陆续续成立了不少专利池。据笔者所知，2004年我国建成闪联专利池（信息设备资源共享协调服务协议标准1??0版），2005年9月空心楼盖专利联盟成立，2006年我国建立了AVS(数字音视频编解码技术标准)专利池，2006年10月13日美的、爱德、怡达、创迪四家企业成立电压力锅专利联盟，2010年我国中彩联建立完成中国彩电专利池［9］，同年8月26日，深圳也建立起国内首个LED专利池，使得LED企业在知识产权的自我保护、开拓国际市场等方面越来越处于有利位置。［10］这些专利池的成立与实施都为我国基因专利池的建立积累了不少的实践经验。在基因专利池的反垄断规制中，我国则处在不断完善的过程中。
　　①以上数据均来源于德温特数据库 。1992年中共十四大提出我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，与此同时我国反垄断、反不正当竞争的法律法规也日趋完善。例如我国1993年颁布施行了《反不正当竞争法》，1997年的《中华人民共和国价格法》，1999年的《中华人民共和国招标投标法》，2008年的《反垄断法》，以及国务院的各类相关规定等，这说明在预防基因专利池可能带来的消极作用中，我国也具备了一定的制度基础。笔者认为，我国基因专利池的基础已经日趋成熟，基因专利池的构建需要及时提上日程。
　　五、基因专利池的建立
　　美国Via Licensing公司在2001年就已经着手发起生物技术专利联合许可活动。从市场的需求以及我国近十年来的基因技术产业水平和基因专利的拥有量来看，我国有望在以下几个方面建成基因专利池。
　　基因诊断产品专利池。按照我国现有专利法的规定，疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利，但是相关的产品是可以获得专利的。目前世界范围内已经授权了许多的ESTs、基因和DNA片段专利，还有更多的处在申请状态中，一些遗传疾病的诊断就不免涉及多项基因专利。如果专利实施障碍不能解决，就会阻碍基因诊断产品的发展。对基因诊断产品专利池的范围，专家们认为可以限制在某一疾病的基因诊断领域，如限制在那些有 3个以上基因的领域: ① 治疗性蛋白；②诊断信息的测序；③高通量筛选中有用的受体等。［11］ 目前我国在基因诊断和基因检测技术方面有了较快的发展，也崛起了一批成果突出的公司和研究机构，因此建立基因诊断产品专利池是指日可待的。基因诊断产品专利池也是美国MPEG LA有限责任公司在2010年4月启动的一个重点项目。［12］
　　基因药物专利池。［13］在基因药物的研发过程中，也常常会碰到下游的编码药物靶标的基因专利与上游的药物生产方法专利相互劫持的现象，造成技术的浪费，最终使得谁也无法将药品成功开发上市。经验表明，谈判中生物技术公司会对其专利带来的价值有过高的期望，而制药公司则在谈判过程中处于强势地位，因为他们的研发规模大、范围广，甚至有能力开发生物技术公司专利的外围专利――或者诉讼使之无效。双方都可能拥有大量的内部信息(制药公司可以更好地掌握市场前景和产品研发风险，而生物技术公司更了解技术)，并试图利用这些信息投机，从而提高了签订合同的代价。［14］如果两个公司互相许可专利进行合作，则可以达到双赢；两个公司如果能在利益分配、风险承担上达成一致，那么可以较容易并有效率地签署合作协议。基因药物专利池的建立能够为这些公司提供良好的合作平台，促进有关基因技术的产业应用。
　　基因农产品专利池。动植物品种在我国不能被授予专利，基因农产品专利池聚集的是农产品相关基因专利以及培育方法专利。我国是举世闻名的农业大国，经过多年的努力，我国在重要基因发掘、转基因新品种培育及产业化应用等方面都取得了重大成果，特别是在水稻、棉花、番茄、辣椒等农产品的培育和研发上，富集了一定数量的基因专利，并随着我国农业产业结构的调整不断地被推广应用。2009年备受争议的转基因水稻、转基因玉米获得农业转基因生物安全证书，转基因农产品的商业化推广指日可待。基因农产品专利池的建立能够把特定品种的必要专利集中在一定的范围内，使得研究人员在进一步的研发过程中对所需技术能够直接“拿来主义”，提高了技术的利用率，节省了单项专利权许可所耗费的时间和经济成本，这就在一定程度上促进了农产品的研发和培育。
　　就种子业而言，目前我国拥有多家大型种业公司，如登海种业、丰乐种业、万向德农、敦煌种业等，但是据了解，国内种业巨头一般都和国外巨头合资合作来获取市场份额，国内的种业公司研发动力不足，很多市场看好的新产品大多是买来的。以隆平高科为例，水稻品种“8S/1128品种权”、“陆两优611品种使用权”是隆平高科分别花50万元和66万元购入的。而且近年来随着外资种业公司的不断进入，国内的种业公司业绩纷纷下滑。如果能够形成我国自己的基因种子专利池，就能独立地进行技术开发和运营许可，从而在经济上摆脱国外资本的干涉和控制。
　　基因新能源专利池。传统能源在人类长期无节制的开采中已所剩不多，人们开始把目光投向新能源的开发利用，生物能源以其低成本、少污染的优点逐渐进入人们的视野。但是生物能源通常需要农业植物进行转化产生，在本来粮食问题就没有完全解决的中国，这种做法的成本过于高昂，因此，基因技术的利用具有十分重大的意义。利用基因技术可以改良生物能源生产原料的性状，实现缩短原料生物的生长期、提高原料生物的能源产量等目标。目前我国已经在大力发展基因新能源，生物能源在未来的能源利用中必然占据越来越大的比重，基因新能源专利池的建立无疑将加速这一过程的推进。
　　根据已有的经验，笔者认为我国基因专利池的建立主要分为三个阶段：第一，战略制定阶段。由该领域的政府主管部门连同行业协会对领域内的基因专利状况、国内外法律环境及其行业状况进行全面的分析，确定战略目标与战略重点。为了方便之后基因专利池的建立与实施，此阶段内通常应成立一个新的公司，即由行业内多个拥有核心专利的公司联合成立的一个公司，作为相关基因专利池的运营人。第二，基因专利池协议制定。领域内的企业之间或者它们联合成立的公司需要对入池的条件、程序、时间、救济等问题进行规定。对专利池成员间的权利义务，以及专利池的运营、许可方式进行拟定，并报国家相关部门进行备案。为了防止垄断，前文提到的欧盟《3G专利许可的反托拉斯审查》中的四条建议可供借鉴，另外由于基因药物、基因诊断产品往往涉及人类健康、伦理问题，因此基因专利池协议必须对公众健康、社会伦理作出让步。第三，基因专利的召集和评估阶段。基因专利的召集决定了专利池的初步规模，而评估则决定了基因专利池的质量。通常情况下，基因专利池的成员在建立之初就已经基本确定，基因专利也就基本确定，因此该阶段的重点在于必要专利的评估。为了充分发挥基因专利池的优点，必须有一个独立的、国家机关授权或者认可的评估机构对基因专利池中专利的必要性进行评估，排除竞争性专利的存在，并且对必要性专利的法律状态和质量进行审查，保证专利池预期的稳定运营。笔者认为，这样的评估机构可以由行业内的专业人士组成，也可以是国家的专利审查人员来组成。
　　六、基因专利池的消极影响及反垄断
　　基因专利池除了能够具备一般公认专利池的积极作用之外，也存在一些消极影响。其一，基因专利池虽然能够降低专利许可费用，但是它的建立与维持的费用也十分高昂。在MPEG-LA专利池中，高成本的投入可以通过MPEG专利广泛的应用于电视、DVD播放器、电缆、卫星设备等领域而产生的巨大利益而收回。但是基因专利池不适合广泛的运用，通常限定于一个特定的药物或者设备，而且更容易受到公共健康与社会伦理的制约。因此，基因专利池达到预期效果，或者说使产出大于投入的时间周期是比较长的。其次，基因专利池中专利的价值具有不确定性。生物医药领域中技术的应用与更新并不像电子信息领域那样迅速，许多基因专利、药品专利的安全性、有效性需要经过长期的临床验证，因此，专利的实际价值也就无法准确预测。这样就使得基因专利池处于一种不稳定的状态中，专利池预期效果的实现受到影响。
　　专利本身就是给予权利人独占的权利，具有垄断的性质，专利池更是专利的“强强联合”，它更容易导致垄断和不正当竞争。首先，专利池往往囊括了某一领域的多数核心专利，这方便专利池中的权利人制定统一的技术标准，抢占市场，排除行业内其他人的竞争。例如网络传输中的TCP/IP协议，就是一项技术标准。TCP/IP协议是卡恩、瑟夫在1974年12月制定的一个计算机网络通信标准，由于其技术上的安全性与便捷性，它迅速取代了曾被人们习惯了的NCP标准，并且在1983年之后，成为每一台电脑都必须遵循的标准。在1945年的Hartford-Empire Company v. United States案中，最高法院解散了玻璃制造专利池，因为它垄断了美国94%的玻璃的生产。另外，目前美国的数字电视使用的是先进制式委员会(ATSC)标准的技术规范，这已经形成一种垄断。如果我国要向美国出口电视，则必须符合ATSC标准，这意味着我国彩电企业将用到大量的ATCS会员企业的相关专利，从而支付高额的专利费用。其次，专利池作为一个专利集合，往往夹杂着许多无效、过期以及非必要专利“捆绑出击”、整体许可，控制市场价格，收取高额的使用费。最明显的就是DVD的例子，在我国DVD生产行业发展之初，知识产权意识不强，国外的相关专利人也不动声色的任由我们使用其专利。当我国DVD生产占据世界上大部分市场时，拥有DVD核心技术专利所有权的日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC 等六大跨国企业便群起攻之，要求所有生产DVD专利产品的厂商必须向他们购买专利许可之后方能从事生产，从2002年的数据来看，我们每生产一台DVD就要向他们支付15美元的专利费。
　　基因专利池的反垄断分为两个方面:①专利池协议中的反垄断条款；②法律上对基因专利池的反垄断规制。
　　国家应该鼓励和帮助基因专利池的建立，同时对基因专利池进行反垄断审查。美国司法部及联邦贸易委员会1995年联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》（简称“指南”）就具体规定了专利池反垄断审查的原则、态度和方法。《指南》认为尽管知识产权本身具有垄断性，但审查机构不能因此就推定权利人构成垄断，而必须对具体的合同条款进行审查来确定。《指南》第三部分提供了判断专利池许可条款是否构成垄断的分析模式，首先界定受许可安排影响的市场是商品市场、技术市场还是创新市场。其次，判断许可安排的各方属于横向关系（竞争关系）还是纵向关系（互补关系）或者是二者兼有。再次，通过本身违法原则判断许可行为本身是否违法，若不违法则通过合理原则①对专利池协议中的限制竞争条款进行分析和判断。2004年，欧共体委员会颁布了《772/2004号规章》（简称“规章”），《规章》第3条市场份额门槛规定，除非许可协议中含有“核心限制”条款（如价格限制、创新限制），只要市场份额不超过相应的法律规定，该技术转让协议的限制性条款就可以获得成批豁免。我国《反垄断法》第13、14、15条对垄断协议也有列举式的规定。我国在对基因专利池进行反垄断审查时也应当借鉴欧美这种相对宽容的做法，除非协议在内容上确实构成不合理的限制竞争，否则不构成垄断。这样有助于专利池的建立，对我国正处在雏形期的基因专利池起到一定的促进作用。
　　为防止基因专利池的滥用，《有关欧共体条约第81条对技术转让协议适用指南的委员会通知》中的技术集合适用框架②提供了一些基本要求：①开放性和非歧视性，专利池对于代表不同利益的利益关系方来说是开放的，专利池的相关机构由代表不同利益的人组成；②独立专家的参与程度，对一项技术对于由专利池支持的标准是否至关重要的评估通常是很复杂的，这需要专家有特别的专业知识，并且独立于组成专利池的企业；③敏感信息交换的禁止，在寡头垄断的市场中，价格和产量数据等敏感信息的交换可能促进共谋，因此必须确保敏感信息不被交换的保护措施实施到位；④争端解决机制，越多的争议解决被委托给独立于专利池及其成员的实体或自然人，该争议解决就越可能以中立的方式被执行。
　　在基因专利池的反垄断法律规制上，我们还必须充分利用我国《专利法》、《反垄断法》、《反不正当竞争法》等的规定对专利池行为进行合理限制，对生物基因专利池的运营进行严格监管。
　　《专利法》对基因专利池的反垄断规制主要体现在强制许可的规定上，即可通过强制许可的方式消除或减少垄断对竞争带来的不利影响。专利法上的强制许可主要有三个方面：一是国家紧急状态或者非常情况或者为了公共利益的强制许可；二是为了公共健康目的的强制许可；三是对具有重大技术进步的专利的实施给予的强制许可。这三条都是用了职权性的规定，即在某某情况下，国家专利行政部门可以给予强制许可。因此国家机关在审核强制许可的申请时必须充分考虑各方利益，选择给予强制许可或者不给予强制许可。基因专利池最可能涉及基因诊断产品与基因药物的专利池，笔者认为，国家利益、公共利益和人类健康等因素都是法律需要优先保护的，因此强制许可的前两个方面应当充分落实到基因专利池的规制中。但是从基因专利池的概念、优点，以及从促进基因专利池的建立与壮大的角度来看，对具有重大技术进步的专利的实施给予的强制许可就稍显不当。基因专利池建立是一个不断发展的过程，需要吸收更多的先进专利技术，以更好地促进技术的发展与应用。因此，国家应该鼓励专利权人加入基因专利池，成为专利池的一员，而不是鼓励其“自成一派、单独发展”。
　　《反垄断法》、《反不正当竞争法》则从竞争法上对基因专利池进行规制，维护自由竞争与公平竞争。无论是欧盟的《欧共体条约》还是美国的《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》都对限制竞争、垄断等行为进行了规制，由于目前世界范围内还没有成形的基因专利池，因此，其具体在基因专利池中实施经验还无从借鉴。仅从我国目前的情况来看，1993年颁布《反不正当竞争法》,目前修改稿尚未通过，2007年颁布《反垄断法》中并未明确该法在知识产权领域的适用原则［15］，目前相应的实施细则也没有出台，可想而知若面对基因专利池定会产生许许多多的问题，例如，如何保证必要专利独立评估人的独立地位，如何看待针对特定人群的基因药物专利对市场的分割，如何防止专利池许可过程中的经营与研究信息的滥用等等，本文在此呼吁相关法律的健全与完善。
　　①主管机关根据合理原则分析许可限制的一般方法是查明该限制是否可能产生反竞争的效果，如果是的话，该限制是否对于实现（超过那些反竞争效果）的（促进竞争的好处）是合理必需的。
　　②具体参见《EUCTP A0111 19. Commission Notice - Guidelines on the application of Article 81》第230-235条。
　　七、 结 语
　　基因专利池的出现对我国来说是机遇也是挑战，专利池就是专利的加强，扩大了专利制度的优点，也放大了专利制度的缺陷。但是身处基因技术经济快速发展的时代，谁掌握了标准，谁就掌握了市场经济的主导权，我们只有抓住机遇勇敢迎接挑战，才能不断促进国家经济的发展。有人说20世纪是计算机信息技术的时代，21世纪是生物技术的时代。我们现在回过头去看，目前有关数字信息技术的专利池已是一片繁荣的景象。我们有理由相信，随着生物技术的发展、基因技术领域内竞争的日趋激烈，以及社会发展对基因技术需求的不断提高，基因技术专利池在21世纪将会像雨后春笋般涌现。
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　　Conception of Construction of Gene Patent Pool
　　ZHOU Shi??wen1, JIANG Feng??cai1, SUN Xin2, DONG Bo2
　　 (1.School of law, South China University of Technology, Guangzhou 510006, Guangdong, China;
　　 2.Intellectual Property Department, BGI, Shenzhen 518083, Guangdong, China)
　　Abstract: Patent pool is the “powerful combination” of patents, also the centralization of technical monopolies. It is urgent that we should consider the establishment of gene patent pool when the developed countries are taking gene technology patents as a fence to prevent the achievements of biotechnology in China. This article starts with the current development of gene technology and the patent system itself in China, and analyzes the benefits of patent pools and the formation experience of patent pool. It makes a reasonable assessment of the strength of gene industry. The value of this article is that, base on the proposal of four kinds of possible gene patent pool, it further discusses how to construct gene patent pool and the antitrust regulation of gene patent pool. It hopes to stimulate the establishment of gene patent pool in the biological era and the promotion of research and application of gene technology, and promote genetic industry.
　　keywords: gene; patent pool; anti??monopoly/antitrust