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一、 引言
WTO多哈谈判陷入僵局促使美国加紧构建以其为主导的亚太经贸体系，并试图构建全新的的全球经济贸易体系。2016年2月4日在美国主导下12个缔约国正式签署了《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），占全球经济的比重达到40%，是WTO以来最具影响力的贸易协定。这一野心勃勃的综合性协议的缔结，极力主张经济与贸易的自由化、消除关税与非关税壁垒，加强和深化了缔约国在贸易与投资方面的联系。在投资领域，TPP与WTO相关规则有诸多不同，其引入负面清单机制，要求资金转移自由，创新投资争端解决机制。TPP与WTO在投资领域的差异意味国际投资规则的重大挑战与变革，投资保护或将是新一轮全球贸易规则制定的核心和重点。本文拟以TPP中的投资规则为研究对象，探讨TPP与WTO的投资规则异同，分析TPP对各缔约国及全球投资环境的影响。
二、 TPP中投资规则的核心内容
TPP第九章为投资专章，分为A、B两部分介绍了投资的具体内容和争端解决，并附有12个附录与两类负面清单。而在WTO框架下，有关投资的内容主要集中在《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMs协议）和《服务贸易总协定》（GATS）之中。本文选取投资有关核心规则进行解析，提出新规则之下的若干思考。
1. 市场准入与投资者待遇。市场准入是东道国对外资的态度与立场的反映，而投资者待遇昭示了投资者与东道国权利与义务划分的博弈。国民待遇与最惠国待遇作为非歧视原则的主要内容在TPP中着重笔墨。TPP9.4条（国民待遇）、9.5条（最惠国待遇）要求“在投资的设立、获取、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面”给予外国投资者国民待遇和最惠国待遇，这种待遇标准显然属于“准入前待遇”。公平、公正待遇标准和全面保护和安全待遇是近期发展起来的绝对待遇标准，被TPP投资章节第9.6条（最低待遇标准）纳入。通常东道国违反公平公正待遇标准的情形大致包括透明度不足、司法不公、损害外国投资者合法期待、非歧视以及未提供可预见的、稳定的法律与商务框架，显然其涵盖面广近乎于无边界，为此，TPP第9.6条第4款、第5款扩大了不违反最低待遇标准的规定。
WTO框架下有关市场准入与投资者待遇的规定与TPP中差异较大。GATS第2条第1款规定了服务贸易的最惠国待遇原则，第17条规定了服务业投资待遇采用渐进方式的国民待遇，即在给予国民待遇的承诺之下，WTO成员采用选择准入（opt-in）的方式逐步开放服务贸易市场，这意味着准入前国民待遇仅适用于该成员于承诺表中明确列举的服务贸易，将其解释为“准入后待遇”较为稳妥。TRIMs协议对于国民待遇的规定仅重申了GATT第3条国民待遇条款和第11条一般取消数量限制，是概括性禁止的条款，是外资准入方面的自由化规则。
在最惠国待遇方面，TPP并未将其定义为成员方的普遍义务，但GATS的最惠国待遇属于成员方的普遍义务。在国民待遇方面，TPP采用了“准入前国民待遇+负面清单模式”，而GATS和TRIMs协议中采用的“准入后国民待遇”模式。此外，对于在TPP中单独列出的最低待遇标准，GATS和TRIMs协议中均未予以涉及。
2. 投资保护机制。随着国际经济交往的日益密切，对国际投资进行有效保护显得愈加重要。TPP第9.7条（征收与补偿）与第9.8条（转移）属于投资保护机制的相关内容。第9.7条规定“缔约方不得对涵盖投资进行直接征收或国有化，或使用与征收、国有化等效的措施进行间接征收或国有化”。为了限制征收范围被扩大解释，在涉及补贴的补充规定中指出两种缔约方不构成征收的行为。第9.8条规定“每一缔约方需允许所有与涵盖投资相关的移转无延迟、自由地进行，并依据市场汇率移转”。可见TPP中涉及的转移自由的范围十分广泛，为了防止这种转移只有过分扩大，一些诸如丧失清偿能力、刑事犯罪、保护债权人利益等例外也被规定其中。
GATS第11条对支付与转移进行了明确规定，仅对为确保国际收支平衡的限制情况例外，保护其他一切国际资金移转、支付、汇兑的自由。TRIMs协议主要通过重申GATT第3条和第11条约束投资措施。TRIMs协议的附件中对第2条的具体落实进行了进一步阐述，在附件第2条第2款种包含了禁止进口用汇限制的相关条款。TRIMs协议第9条中提到“审议过程中，货物贸易理事会应当考虑是否需要补充有关竞争政策和投资政策的规定于本协议”，显然这一试图将投资保护纳入WTO框架之中的目标没有实现，因此TRIMs协议与GATS中尚无有关征收与补偿的规定。
TPP的投资保护措施具有全面性与系统性，这是WTO框架下有关投资的规则所不具备的。征收与补贴的规定是投资者手中紧握的有力底牌，而针对转移的规定再一次呼应了TPP所强调的经贸自由精神。WTO迟迟未能达成一项包含投资保护措施在内的多边投资协议，与发达国家与发展中国家的利益纠葛有莫大关系，而这一矛盾在美国主导的TPP协定制定中显然不足为道。
3. 争端解决机制。WTO争端解决机制被誉为“皇冠上的明珠”，被视为最完善的国际争端解决机制之一。GATS和TRIMs协议的争端解决规则作为WTO争端解决机制的实体法内容依附于这一机制之下。GATS的争端解决规则由《争端解决规则和程序的谅解》（DSU）的一般程序和GATS第22与23条的特别规定组成。TRIMs协议争端解决涵盖了磋商、仲裁、申诉解决等多种方式，但是尽管TRIMs协议在其争端解决机制中已纳入GATT的争端解决方法，其争端解决机制仍存在其缺陷之处。TRIMs协议纳入的GATT争端解决方法仅在缔约国之间有效，且仅在与货物贸易有关的投资措施范围内有效，这对于作为WTO框架下唯一直接调整国际投资措施的国际协议而言显然有以指测河之嫌。 现有的WTO国际经贸规则主要采用一般争端解决机制，即只有国家才能成为诉讼主体。TPP的突破之一在于将通常在双边条款中采用的“投资者—缔约国政府争端解决机制”（ISDS）第一次纳入到多边机制之中。ISDS机制规定在TPP投资章节B节的第9.17条至第9.29条，要求争议双方首先尽可能通过磋商寻求友好解决争端，然后可采取投资争端的主要解决方式——仲裁。TPP允许提交仲裁的事项比较广泛，投资者以东道国违反一项投资授权为由亦可。ISDS机制中为了平衡投资者与缔约国政府之间的关系，在第9.18第2款引入缔约国政府的反诉规定，而澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国为了进一步抑制投资者权利的扩张，不接受以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁。
在管辖方面，ISDS机制赋予了投资者提起投资争端的权利，而在WTO争端解决机制下，投资者与WTO成员方的投资争端须由其母国来提起，在实践中较为困难。不同于WTO争端解决程序的“管辖强制”，TPP投资章节B节第9.19条（各缔约方对仲裁的同意）中的“管辖自愿”更能体现争议双方意愿，有助于裁决的最终执行。在承认与执行方面，DSU较之ISDS更具有司法色彩，其执行监督措施与交叉报复机制保障了裁决的落实，其上诉机制则体现了对司法公正的自我要求。
三、 TPP投资规则的影响
通过以上的分析不难发现，TPP在实体和程序层面引入了一系列较WTO框架下更为严苛而全面的投资规则。协议一旦生效，将对各缔约方的投资保护和执法水平提出更高要求，对WTO框架下的投资规则乃至全球投资体系带来深远影响。
1. 将加剧投资领域跨国公司和东道国之间的矛盾。从投资待遇来看，相较于WTO的“准入后待遇”，TPP投资章节的“准入前待遇”覆盖全面内容详实，体现了TPP主张打破主权国家壁垒，为投资者提供更便利、自由的投资环境的诉求。将国民待遇与最惠国待遇扩大至投资准入阶段，可以减少东道国对外资进入的政策干预，从而实质性地推动投资自由化进程。面对这种原则上对外资的全面开放，对外直接投资主体中占比70%以上的跨国公司是最大受益者，但各个缔约国政府显然要为这次规则的修改买单。
从投资保护来看，相较于WTO框架下的投资规则的碎片化与注重发达国家与发展中国家的不同利益诉求，TPP更为全面也更关注投资者与东道国之间的关系。TPP对于外国投资的国际保护规则进行了专章规定并进一歩细化，尤其强调了间接征收和资金转移两个方面的重要性，加之“赫尔三原则”的引入，为跨国公司提供了最大限度的保护，仅凭诸如补贴中的补充规定这类条款显然不能保证东道国基于正当的非投资政策目标进行的征收不被过分限制。
从争端解决机制来看，TPP投资章节引入的ISDS机制使外国投资者与东道国这两个在国际法上地位不平衡的主体在同一仲裁程序中以双方当事人名义主张自身权利，涉及到“促进投资自由化”与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐，仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护。ISDS这种主动权悉数归于投资者的争端解决模式必将挑起跨国公司与东道国之间的种种矛盾，如何限制仲裁庭自由裁量权，避免滋生“公平贸易”之下隐藏的“特惠贸易”仍需探讨。
2. 将给各缔约国政府带来巨大的实施压力。TPP的“准入前待遇+负面清单”模式的引入对发达国家而言意味着更为广阔的海外投资市场，而对占TPP12个缔约国中近一半的发展中国家来说意味着巨大的压力。虽然这些国家均在各自签订的自由贸易协定（FTA）中引入了“准入前国民待遇+负面清单”的模式，但在实际运用中与发达国家还有很大差距。这一模式解决了外国投资者信息不对称问题，同固然易于吸引外资，但对于发展中国家的国内产业冲击也不容小觑。为了应对这些问题作为发展中国的缔约国必将在健全国内法律与提升行政监管中加大投入提升速度。
在TPP投资章节开创性引入ISDS机制的背后，是谈判过程中以澳大利亚为代表的缔约国政府的妥协。持反对态度的缔约国政府认为这会导致投资者避开东道国国内司法程序而直接在国际层面对东道国发难。澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰四国虽然通过“不接受投资者以缔约国政府违反一项投资授权为由提交的仲裁”的方式来解决这一问题，但仍对ISDS机制的透明度与公正性表示担心。TPP第9.22条第11款中指出TPP或将引入上诉机制以追求司法公正，但目前部分缔约国政府仍对以ISDS作为第一层级的争端解决机制充满信心，且不急于建立诸如“投资法院”的上诉机构。
3. 将助推全球投资水平的上升。“准入前国民待遇+负面清单”模式的推广使用是推动全球经济一体化深度发展的一大助力。这一模式对一个国家外资监管的真正挑战在于高透明度的要求，既要求投资环境的透明度也要求披露不符措施的透明度，这种对透明度的要求超过了WTO的要求。同此外，TPP中进一步明确最低待遇标准，规定投资者不能仅基于东道国采取的行动或措施与其预期不一致而申请仲裁。这种条约义务的具体化能够为投资者与东道国提供更为明确的预期，降低产生争端的风险。
相较于WTO框架下投资保护措施的碎片性规定，TPP第9.7条针对征收与补偿一方面限制了东道国的政府管制措施，为投资者利益设置了就保护屏障，另一方面为东道国保留了一定的公共政策实施空间，抑制投资者权利的无限扩大。值得注意的是，不同于目前多数国家国内法与国际法的观点，TPP对于投资者被“间接征收”也赋予了索赔的权利，给予了投资者极大地转移自由，保证了资本流动的便利和自由性，以保障投资的高效。
“准入前待遇+负面清单”模式为对外投资者提供更多的选择空间，扩大了投资者实体权利的范围。较为完备的投资保护措施，能够为投资者特别是跨国公司在经济环境仍旧严峻的情况下调整和转型保驾护航。而TPP为了保证投资者所享有的实体权利得以实现，纳入完善的ISDS机制一切报争端的积极解决，为投资者提供有效的权利救济途径。
TPP与WTO的区别在于具有系统性与严格性，不仅要求货物贸易的自由化，还要求服务贸易和投资的自由化，且相较于WTO规则的伸缩性TPP为了保证其协议自由化的核心精神，规则制定严格且执行底线清晰。TPP不但包含了诸多经济元素还包含了许多非经济元素，是12个缔约国对“自由贸易”的全新注解，是国际贸易规则发展史上新的里程碑。
同时，TPP投资规则的产生与发展均面临着内部矛盾与外部压力。内部矛盾是如何协调投资者与东道国之间的利益分配，外部压力是如此高标准的投资规则究竟能否持续并扩展。就内部矛盾而言，在投资保护措施中如何界定“间接征收”以及在争端解决措施中如何定性“政府措施”中，需要平衡外国投资者与缔约国政府之间的关系。避免造成缔约国政府必须从坚持公共政策目标与维护投资法律制度的正当性中做出抉择的局面。就外部压力而言，TPP作为亚太地区新一轮经济合作机制建设尝试的先锋，将会推动其他经济合作机制的建设，推进亚太地区经济整合，但缺少中国、印度等重要的新兴经济体的参与，TPP的地缘经济影响将受到严重的限制。对包括中国在内的诸多国家来说，TPP所要求的完全自由化门槛过高，显然不利于TPP规模的扩大，难以撼动WTO框架下的现有秩序。
即便TPP未能顺利推行，其磋商的目标和未能解决的最终困难也将对WTO的未来发展造成影响。随着各个成员国的需求差异增大，WTO多哈回合谈判进程坎坷不断，但是WTO仍然是目前全球最有代表性的多边贸易机制，TPP尚不可能完全取而代之。但是世界经济贸易格局向区域化、多元化方向发展已为必然趋势，标榜为“经贸自由化”代表的TPP能否调整以高度自由化为壁垒的屏障，为投资贸易领域书写新规则仍需拭目以待。
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作者简介：朱京安（1958-），男，汉族，陕西省周至县人，法学博士，南开大学法学院教授、博士生导师，研究方向为国际经济法、国际贸易法；路遥（1990-），女，汉族，天津市人，南开大学法学院国际法学专业博士生，研究方向为国际经济法、国际贸易法。
出处：现代管理科学 作者：朱京安 路遥