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摘 要：本文认为对私法自治的限制仅处于从属地位,它是为私法自由的正当实现而提供保障的。因此,我们应该最大程度地保障当事人的私法自治,最小范围地界定其限制范围。除为了维护国家利益和社会公共利益之外,基于其他原因而产生的限制应逐渐取消。
关键词：私法自治；选法自由；国家利益
从法与自由的角度看,私法自治是必须受到限制的;从现实中看,私法自治自其产生之日起,就受到了各种限制。研究对私法自治的限制,对于理解罗马法精神在我国的复兴、培育私法精神,具有重要意义。
一、私法自治应受到限制的原因
私法自治原则是民法的基本原则之一,其经济意义可以上溯到亚当·斯密的《国富论》,伦理内涵则源于康德哲学中的自由意志。从历史发展来看,对私法自治的限制从私法自治产生之日起,就一直伴随着私法自治的发展而发展。
以作为私法自治原则核心的合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是合同如何受到限制,促进实践合同正义的记录。在讨论民法价值判断问题的过程中,持守的价值取向倾向于限制民事主体自由的一方,应当承当论证自身价值取向正当性的责任,如果不存在足够充分且正当的理由要求剥夺或者限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。得以限制民事主体自由的足够并且充分的理由就是国家利益和社会公共利益。
二、对私法自治限制的主要表现
罗马法在世界法制史上具有重要的地位,其影响从罗马法时代到中世纪并一直持续到现代。我们今天的众多司法制度也无不同与它有深刻的渊源关系。因此,探讨对私法自治限制的主要表现,就不得不了解罗马法时代对私法自治限制的主要表现。
(一)罗马法时代对私法自治限制的主要表现
1.家父之自由与私法自治受到的限制
罗马法时代,自由与私法自治的绝大部分都保留给了家父。这种现象是可以理解的。在那个时代中,家父是群族团体的首领,具有显著的政治功能。在家庭之间的关系的领域,习俗超越于个人的意志:那些一成不变的形式严格的限制着法律行为。早期的形式主义是社会对个人,国家对家族团体取得的第一次胜利:通过它,家父的古老的独立性被施上一个无法避免的限制。其具体表现如下:要式物所有权的转移不能够通过双方当事人的意思决断来实现,而是必须遵循要式买卖的形式;创设债的关系要采用债务口约或誓约的形式。同时,原始的无规则的暴力斗争被诉讼程序所取代,这最初纯粹出于双方的自愿,后来成为一种强制性的要求,在诉讼中,形式主义得到了最有力的实现。
2.形式的衰落、法律行为的典型性原则
形式在后来的历史中逐渐衰落,但是在某些法律行为中仍然被保留着:比如要式买卖,它在罗马人的法律生活中极端重要;比如说要式口约,它是整个债法体系的基础,但是在这些形式性的法律行为的旁边,还存在着另外一个原则——他被认为是罗马法的法律思想的一个最基础的范畴——法律行为的典型性原则。法律行为的典型性原则,也就是说,存在一些特定类型法律行为,它们有特定的内容,有特定的诉权与之对应。在历史的发展中,主要通过裁判官的司法活动来保障,而这种保障始终是从属性的、有限的。对罗马法而言,物权是典型化的,债也是典型化的,没有一般意义上的合同或私犯。这是对私法自治的第二个重大的限制。
(二)现代社会对私法自治限制的表现
1.对契约自由的限制
(1)强制缔约。在当今世界各国,十九世纪奠定的契约法至高无上的原则——契约自由受到很大的限制,其中对传统契约理论冲击最大的当数“强制缔约”的出现。根据传统契约的理论,“任何人都不可能被一项不符合其意愿的合同关系所约束。”而强制缔约是“指个人或企业负有应相对人的请求,与其订立契约的义务。”换言之,合同一方当事人对相对人的要约,非有正当理由不得拒绝。
我国合同法还规定了一种更为极端的“强制合同”,《合同法》第三十八条规定:“国家根据需要下达指令性任务或国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”在特殊情况下,国家为了抗洪救灾等需要,对有关生产和运输企业下达指令性计划是必要的。在这一合同中,双方当事人连协商合同内容的自由也被限制了。因此,它是一种更为极端的“强制合同”。我国台湾学者王泽鉴把它称为“命令契约”,即以政府行为取代当事人意思。
(2)格式合同。现代社会工商业的集中化以及相应生活的城市化和标准化,为节约交易成本出现大量格式合同。格式合同的提供方通常是大企业、财团,涉及金融、保险、旅游、运输等行业,对标准合同,合同相对人一般只有“要么接受,要么放弃”的选择,这在很大程度上限制了弱势一方当事的缔约自由。格式条款的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。格式条款如同一把双刃剑,其既能发挥良好的经济功能,也会带来不良社会后果。因此必须由国家对其加以干预,以国家制订法律的方式来规制格式条款,以保障格式合同不至于损害消费者的利益,不至于违背交易公平和社会正义。
2.从物权法定的角度来分析对私法自治的限制
物权法定主义,又称类型强制、类型固定原则,是指当事人不得任意创设民法和其他法律以外的物权,也不得任意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。
物权法定主义要求物权法规范多强制性规范。物权法规范的类型首要特征是物权法的强行法规性,与债权法大部分属于任意性规范不同。物权法上的强行性规范可区分为两类:一类是制约物权变动法律效果发生的强行性规范。一旦违反此类强行性规范,并不影响交易行为的效力,但物权变动的法律效果即不能发生,前引第九条就属于此类。另一类强行规范由制约交易行为的效力。如我国《物权法》第一百八十六条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。