英国法律委员会合同法（第三人权利）议案草案和海上货物运输

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一 概论　　作为英国合同法的一个基本原则，合同当事人原则（privity of contract）已遭到司法系统和学术界的批评。这些批评有时是由第三人试图援引提单和租船合同中的条款所碰到的困难而引发的（注：见j.f.wilson“a flcxible contract of carriage—the third dimcnsion？”[1996]lmclq187.另，原文注释较多，译者仅选其中一部分译出。）。早在60年前，法律改革委员会就曾提议应对合同当事人原则予以修订，但直到最近5年英格兰和威尔士法律委员会才重新着手考虑此事，方式也由咨询函变成了报告。　　在该报告中，法律委员会提出了一份立法草案-合同法（第三人权利）议案（bill）（注：law com.no.242，174-183.在英国法上，bill一般指向国会提交的供讨论的议案，获得通过后则成为正式的法案（act）-译者注。），旨在缓解第三人在试图援引其非为订约方的合同条款时所面临的困难（注：英国法对合同当事人原则的坚持是很固执的，而其它普通法国家已通过立法放开了该原则的禁锢-一般是在利益赋予方面的放开，其中明显的例子就是1982年新西兰合同（当事人）法案，见law com.no.42，186-190和r.h.“new man”the dectrinc of privity ofcontract the common law and the contracts（privity）act 1982（1983）4.auckland university l.r.339.）。这一改革的根本目的就是要“使缔约人较轻易地将要求强制履行合同的权利赋予合同外的第三人成为可能”（注：law com.no.242，para.3.28.）。法律委员会并不想改变现存的规则，即缔约人不能将合同义务加诸合同外的第三人身上。笔者将通过本文讨论法律委员会这一议案在下述三方面对海上货物运输合同的影响：（1）免责条款；（2）喜马拉雅条款（himalaya clauses）中独立合同人的免责范围；（3）1992年海上货物运输法。　　二 议案草本和免责条款　　实践中，租船合同和提单通常都订有一些免除承运人责任的条款。这些免责规定或以昭示方式，或通过将《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》并进到首要条款中来实现。假如航次适用《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》，则两规则中的第4条所规定的各项免责将强制适用于运输合同。在对合同当事人原则做严格解释的情况下，第三人，例如承租人向他人签发的提单中的承运人，将无法援引这些免责规定。法院在过往，除其他方法外，通过代理或寄托的法律原理，尤其是优先考虑、尊重缔约人贸易目的的政策，已找到了在运输领域规避合同当事人原则的方法。　　（1）相关案例　　首先从上议院对“elder.dempster co.，ltd.诉paterson zochonis co.，ltd.”案（注：[1924]a.c.522.“scrutton on charterparties”第20版（1996）一书的作者以为从本案中“推演不出一般原则。”）颇有争议的判决谈起。上议院在该案中判决，承运人可援引承租人签发给货方的提单中约定的积载不当免责，从而免除了对货物棕榈油的侵权损害赔偿之责。法官们对此案的见解大相径庭。上诉法院法官scrutton勋爵（少数派）以为是可能得出上述结果的。由于，承运人是以承租人的名义并作为其代理人来收受货方的货物的，故有权享有与承租人相同的抗辩。这一观点得到了上议院cave子爵和carson勋爵的支持，但在“scruttons ltd.诉midland silicones ltd.”案（注：[1962]a.c.446，见simonds予爵和reid勋爵的意见。）中，当装卸工人企图援引承运人单位责任限制条款时，该观点却遭到了上议院大多数法官的强烈批评。　　在此案的一引人注目的少数派意见中，丹宁勋爵明确支持了scrutton勋爵的前述观点，并声称假如货主能通过起诉装卸工人而逃避运输合同中的免责规定和《海牙规则》中的责任限制的话，那么，这将不啻为“我国商法中的一个严重漏洞”。因此，合同当事人原则不应“肆意扩大而置当事人的贸易意图于不顾”（注：[1962]a.c.446，491，492，scrutton勋爵在eldcr，dempster一案[1923]k.b.436，441-442中提出过类似的观点。）。　　在“elder，dempster”案（注：[1924]a.c.552，564，dunedin和carson勋爵也支持了这一看法，尽管他们没有进一步阐述自己的理由。）的审判意见中，sumner勋爵尽管未明确表示，却似乎主张在船东和货主之间存在一默示合同，且提单条款、包括免责规定都已并进了该默示合同。结果在船东（作为受托人）和货主（作为寄托人）之间就形成了一个包括提单中免责和责任限制内容的寄托关系（注：[1924]a.c.522，564，bingham勋爵后来在“the duke of yare”案（[1992]d.b.502，511）中将这一观点描述为“对贸易事实在法律上的客观承认……”。ralph gtbson勋爵在该案中也有类似看法。goff勋爵在“the mahkutai”案（[1996]a.c.650，629）中似乎将此观点提升到了基本原则的地位。）。上诉法院院长丹宁勋爵在“morris诉c.w.martin”案（注：[1996]q.b.716本案并不涉及海上货物运输合同。）中（附带地）支持了这一观点。他以为假如承运人根据含有免责条件的提单（寄托关系）而收受货物以运送，则货主尽管不是合同一方，也应受这些条件的约束，如同他已昭示或默示地同意了一样。上述观点在“gilchrist watt sanderson pty ltd.诉york products pty ltd.”案（注：[1976]w.l.r.1262（p.l.））中被枢密院采纳为权威论断，并在“the pioneer container”案（注：[1994]a.c.324，342该案在香港未予报道，尽管w.j.swadfing已留意到了其中的题目，见“sub-bailmcnt，on terms”[1993]lmclq10.本案已引起了学术界的广泛留意，见martin davies，“sub-bailmcnt on tcrms：a case note on the kh enterprise（kak the pioneer container）”（1994）10m.l.a of australia andnew zealand j.s1：a.p.bell，“sub-bailmcnt on terms：8 new landmark”[1995]lmclq177；andrew phang，“sub-bailments and conscnt”（1995）58m.l.r.422；peter devonshire，“sub-bailmcnt on terms and the efficacy ofcontractual defenscs against a non-contractual bailor”[1996]j.b.l.329；michael bridge.）中再次得到了印证。在后一案中，争议的焦点在于非提单当事人一方的船东可否援引提单中的排他性管辖权条款来对抗货主的起诉。goff勋爵以为，这符合有关当事人在该项交易中的公道的贸易期待。　　（2）法律委员会的提案　　法律委员会议案草本中的提案，旨在通过以立法的方式而非普通法中现有的“错综复杂的技巧”（注：law com.no.242，para，1.8.）赋予第三人要求强制履行合同的权利的做法来实现缔约人的意图。因此，法律委员会在议案草本第1条中提议，一般情况下，假如第三人在某合同中以记名、回类或描述的方式确定下来的话，则他有权要求该合同中的规定得以强制履行。或者说，第三人在合同意在赋予其某项利益的情况下享有上述要求履约的权利。但若根据对合同的公道解释，缔约人事实上并无赋予第三人该权利的意图时，则此项权利并不存在。　　然而，就海上货物运输合同而言，上述提议应和第6（2）条结合起来理解。第6（2）条规定，在海上货物运输合同下第1条并不赋予第三人任何权利，“除非他通过此条的规定可援引该合同中约定的免责和责任限制”。之所以如此规定是由于，假如第三人根据本议案草本有权提起索赔，这将与1992年海上货物运输法（cogsa1992）的立法政策相矛盾，并导致“贸易上无法接受的非确定性”（注：law com no.242，para.12.6.）。但由于cogsa 1992本身未明确规定免责条款题目，在满足第1条中列明的可请求强制履行合同的一般条件的情况下，议案草本答应第三人援引有关免责条款的规定。这一建议是公道的。这样，试图援引提单免责条款的第三人不必再象在以前的案件中那样***面对诉讼主体不确定的题目。假如第三人属于议案草本所保护的范围，在法定意义上，他将能援引有关免责条款；如其不属于议案草本所保护的范围，在适当的情况下，他仍有可能根据一般原则进行争辩。本议案草本明确肯定了这种可能性（注：见ct.6（1）和rccommendation 36.）。 　　三 议案草本和喜玛拉雅（himalaya）条款　　（1）相关案例　　在“midland silicones”案中，reid勋爵以为假如能满足下述四个方面的要求，scrutton勋爵所主张的代理理论是站得住脚的：①提单清楚地表明了在责任限制方面保护装卸工人的意图；②提单清楚地表明承运人除为其本身订立这些条款外，还作为装卸工人的代理为他们订约，且上述条款适用于装卸工人；③承运人得到了装卸工人的授权，或者事后得到其追认亦可；④与装卸工人是否支付了对价有关的题目得以解决。　　这一观点在adler诉dickson一案（注：[1955]1q.b.158.）后在实践中得到了应用。在此案中，上诉法院判决免责条款的适用不扩展于承运人的雇佣人和代理人，因此索赔人可以就“喜玛拉雅”轮船长和水手长的疏忽向其提出索赔。现在《海牙-维斯比规则》在第4条增加第1、2款补充规定承运人的上述雇佣人和代理人在对其提起的侵权或违约之诉中可援引规则中规定的抗辩和责任限制。但规则第4条在新增加的第2款中却明确地将独立合同人排除在外-“该雇佣人和代理人不包括独立合同人”-大多数情况下为装卸工人。这连同reid勋爵在“midland silicones”案中所打开的方便之窗一起，促动了喜玛拉雅条款的起草。该条款旨在将承运人的抗辩扩展至其雇佣人、代理人和货物装卸过程中的独立合同人。　　该条款的效力由枢密院在—新西兰上诉法院的上诉案“new zealand shipping co.，ltd.诉a.m.satterthwaitc co.，ltd.（the eurymedorn）”案（注：[1975]a.c.154.）中得到了具体阐述。枢密院仅以微弱多数做出了对被告装卸工人有利的条款有效的判决。wilberforce勋爵以为，使装卸工人有权享有提单中的免责和责任限制利益即是“赋予贸易文件的明确意图以效力……”。根据他的观点，对装卸工人不利的判决，实则是对人们为避开免责条款而向雇佣人、代理人和独立合同人提起诉讼的一种鼓励。　　上述推理过程的困境在于它无法圆满回答装卸工人是否已支付了对价这一困难。根据合同内容难以看出装卸工人在本案中如何能够令人信服地解决这一题目。然而，wilberforce勋爵选择了夸大贸易考虑的重要性，以为提单通过承运人的代理角色在托运人和装卸工人之间设立了一项交易，开始是单方的并且随之可以变成双方的。当装卸工人起卸货物时，合同就成为双方的了。为托运人利益而行事，即是装卸工人就托运人关于装卸工人应享有提单中免责和责任限制利益的承诺所支付的对价。这一观点，从严格的合同法理论来看，受到了诸多的批评。　　但“the eurymedon”案确立的原则在“port jackson stevedoring pty ltd.诉salmond spraggon（austrial）pty ltd.（the new york star）”案（注：[1991]w.l.r.38（p.c.））中截然不同的事实基础上得到了枢密院的赞用。一批剃须刀由new york star轮从加拿大运至澳大利亚，提单中有一喜玛拉雅条款，货物被装卸公司卸下后因其雇佣职员的疏忽在未出示提单的情况下交付给了窃贼。一年后正当的收货人以疏忽为由起诉装卸公司，后者则以提单中关于诉讼应在一年内提起的规定予以抗辩。在澳大利亚高等法院，多数法官（barwick法官除外）以装卸公司已不再代表提单中的承运人行事为由做出了不利于装卸公司的判决。在接受barwick法官的推理的同时，wilberforce勋爵夸***官不应鼓励那些对细微区别的探求，否则从已确立的贸易实践来看，将有损于喜玛拉雅原则的广泛适用。　　喜玛拉雅条款随后在大多数英联邦国家，包括澳大利亚、加拿大和南非得到了支持。然而，在一从香港上诉至枢密院的“the mahkutai”案（注：[1996]a.c.650，见andraw phang和toh kian sing“on himalaya clauses，bailments choice of law and jurisdiction-reccnt privity council perspectives from the mahkutai”（1996）10 j.c.l212；catherine.mecmillan，“elder，dempstor sails on：privity of contract and bailment on terms”[199]lmclqi.）中，可能存在的一些限制得到了明确。mahkutai轮的期租人（二船东）将其以承租方式转租出往，提单第4条规定该轮期租人可通过分租合同赋予装卸工人“此处对承运人有利的所有免责、责任限制、约定、条件和自由，如同上述规定明确地为装卸工人的利益而订立一样”。提单第19条规定合同适用印尼法律，所有争议在印尼法院解决。当船舶在香港依货主请求被扣押后，承运人提出了中止法院管辖的请求，主张无论依喜玛拉雅条款还是寄托关系的原则他都有权这么做。但goff勋爵指出，承运人并非寻求免责或责任限制条款这些用语通常意义上的帮助，并以为这一排他性管辖权条款“将涉及有关原则过于广泛的适用……”。他驳回了承运人的主张，由于双方约定的排他性管辖权条款不能以为是提单中的“免责、责任限制……条件和自由”。　　（2）法律委员会的建议　　议案草本中对装卸工人的保护范围无论在（以前的）咨询函还是现在的报告中都是法律委员会所考虑的内容。报告中提到议案草本将“一举推动goff勋爵（在”the mahkutai“案中）所以为急需的发展，从而能通过明确指明第三人的方式来摒弃使免责条款得以执行时所采用的各种技巧”（注：law com.no.242.para.2.35.）。根据议案草本的规定，装卸工人若属于以“名字、社团中的一员或符合一特定的描述”而确立的某类人，则可直接在喜玛拉雅条款下得到保护。这似乎审慎地认可了一系列案例所确立的喜玛拉雅条款的有效性。这一举动也符正当律委员会主张改革的两个主要原因，即，代表原始缔约方意图的事情可能会被阻却和第三人规则确已在贸易活动中造成了困境。但就管辖权和仲裁条款而言，法律委员会已明确遵循了枢密院在“the mahkutai”案中确立的原则，尽管有些不情愿，即第三人在议案草本下无权执行上述条款（注：cl.6（2）（d）和（e）及recornrnendarion52.）。　　四 议案草本和1992年海上货物运输法　　依循下述强烈主张，即在议案草本下答应第三人执行海上货物运输合同，“将不但与有关立法采纳的政策相抵触，而且还会在贸易上导致难以接受的不确定性”（注：law com.no.24，para.12.6.留意，这一点在l.c.c.p.no.121中并未提及。），法律委员会决定对海上货物运输做出一些特殊规定。有人主张前述议案草本下要求执行合同的权利不应延伸至由1992年海上货物运输法（cogsa 1992）所调整的海上货物运输合同。该法得以通过的特定目的在于改变因1855年提单法所引起的货物所有权未转移至收货人或提单受让人时他们所面临的困境。cogsa 1992旨在（尽管未完全成功）救济货物买方（非承运人和托运人缔结的合同确当事方）所面临的困难：因合同当事人原则，他无法起诉任何一位原始缔约方。　　cogsa 1992将诉权赋予了提单的“正当持有人”、海运单中指明的收货人或船舶提货单中有权要求交付货物的人-而不管他们是否是这些文件中的货物的所有权人。“正当持有人”包括收货人、提单被背书人或假如其在提单终止物权凭证功能前占有了提单的话将成为收货人或被背书人的其他人。持有人只在其接受或要求货物交付时、依运输合同提起索赔时、或在诉权赋予他之前接受或要求货物支付时才负有责任（注：cogsa1992s.3.）。　　法律委员会关于避免与其先前变革1855年提单法中的工作相冲突的可能性的决定显然是正确的。假如第三人可依据议案草本的规定而规避cogsa1992将是非常不幸的，而且，这将损及维持贸易确定性的需要，而这正是贯串法律委员会这一报告的精神，同时，这无疑还会影响到伦敦作为解决航运争议的首选地点的地位。　　五 结论　　鉴于法律委员会议案草本给第三人地位在海上货物运输合同中带来的确定性，它将受到广泛的欢迎。尽管cogsa1992未对免责条款做出明确规定，但它在一定程度上进步了第三人的地位。未被cogsa1992包括的第三人，根据法律委员会议案草本的规定应有权援引有关免责条款。假如将上述条款延伸至议案草本意义上的第三人，而不适用于cogsa1992下的第三人将会是不正常的。明确承认喜玛拉雅条款同样是一个重要的发展。该条款符合英联邦国家几十年来的司法判决，但对可援引该条款的合同法基础却总有一定的不确定性。现在，对于严密起草的喜玛拉雅条款，独立合同人尽可放心依靠其法定权利来援引这一条款的规定。毫无疑问，议案草本的适用范围将受到检验，尤其是特定条款是否会被包括进往。但据说建议中的改革因其会赋予尽大多数喜玛拉雅条款制定法上的确定性而不必通过已确立的权威判例来类推这一点上将大受欢迎。　　希看法律委员会的这一议案草本不久的将来能提上议会的议事日程，该议案草本已在大范围内得到了有关方面的大力支持。过往5年来，在这方面已给予了审慎的关注，海上货运输合同中的第三人将真正有所得益。而且，这一改革确实应能节省因现存的复杂性所产生的无谓的诉讼用度（注：参见law com.no.242.para.1.8）。