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1、问 题
20世纪末，中国司法制度改革作为1项重大的政治决策，第1次在执政党的文献中被正式提出。[1]应当认为，从20世纪80年代后期人民法院进行的“强调当事人举证责任”的讨论和实践，以及随后开始的审判方式改革到中共105大作出这1重大政治决策，直至中共106大继续提出“推进司法体制改革”的前进方向，是同1事物从缘起到结果的1个发展过程，并且，这个过程还要继续推进。执政党司法改革决策的作出，使理论界对诸如司法独立、司法权与立法权、行政权鼎立制衡等问题的讨论不再谈虎色变，对司法和司法权理论的研究也摆脱了百家雷同的政治话语和浓厚意识形态色彩的樊篱。这是法律界的1次思想解放！人们看到，经过几年不懈努力，符合中国国情的司法和司法权理论正在初步形成，认为司法是指当法的纷争或侵害时，由独立的国家专门机关（法院）对提交来的社会事件或争端，按照法律的要求及特别的程序进行的有普遍约束力的裁判活动，[2]以及司法权的独立性、中立性，司法的正义、公开、民主、……等等，正向社会各领域渗透推进，司法改革有望全面铺开。
虽然对司法和司法权理论研究上有新的突破，研究成果亦得到社会的赞同。但是，理论能否在实践中得到具体应用，使法院司法能力得到全面提高？司法改革能否象也经济改革1样，在较短的时间内凸显出司法的社会功能？特别在法律界总觉忐忑不安。这使人想起26 年前的往事。1979年，具有历史转折意义的中共101届3中全会召开，5届人大2次会议制定和颁布了《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》；同年9月9日，中共中央发布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（以下简称《指示》）。《指示》明确提出，“国家法律是党领导制定的，司法机关是党领导建立的，任何人不尊重法律和司法机关的职权，这首先就是损害党的领导和党的威信”：“刑法、刑事诉讼法，同全国人民每天的切身利益有密切关系，它们能否严格执行，是衡量我国是否实行社会主义法治[3]的重要标志”：“中央决定取消各级党委审批案件的制度”：“党委与司法机关各有专责，不能互相代替，不能互相混淆。今后，加强党对司法工作的领导，最重要的1条，就是切实保证法律的实施，充分发挥司法机关的作用，保证法院、检察院独立行使职权，不受其他行政机关、团体和个人的干涉”。当时的最高法院江华院长在有关会议上讲话说：我入党50年，这是我看到过的有关民主与法制的最好的党内文件。[4]26 年过去了，中共中央的《指示》贯彻执行的如何呢？从媒体最近披露的佘祥林杀妻案等几个造成严重后果的案件可见1斑；1些民事案件受到地方党委、政法委干扰的事例亦不断见诸报端。[5]
深入到上述情况的背后观察，可以发现这里集中反映了1个权力冲突问题。执政党中央《指示》的贯彻执行至今在1些部门和地区仍然存在着阻力，并且这种阻力1般来自于执政党内部。笔者认为，这是1个亟待解决的问题。这个问题的存在，无助于推进司法改革，保障司法机关独立行使司法权；无助于依法治国，建设社会主义法治国家；也无助于执政党的执政能力建设和构建社会主义和谐社会。
2、分 析（上）
法律的制定和颁布，法律制度、规则、原则的确立，这只是对人的行为的指引、教育、评价、预测、制裁有了规范和标准；如果到人们在社会生活中遵守执行，使法律制度、规则、原则得以实现；或者说把“书本上的法”转化为“行动中的法”，[6]尚存1个时间和空间。在这个时空中，司法活动的重要性不难想象。司法和诉讼是密切相关的，甚至可作同义语。2者的区别和联系在于：司法偏重于法院的审判活动，指司法权力的运作；诉讼偏重于当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动，指公民权利的行使。司法和诉讼的存在形式是交织在1起的，2者相互包容，互为接承。司法过程离不开多方当事人的诉讼参与：在刑事诉讼中需要控辩双方的辩驳、质证、对抗，在民事诉讼中需要原被告双方的协商、交涉、辩论；司法者所作的裁判，必须是在受判决直接影响的各方参与下，通过提出证据并进行理性说服和辩论，以此为基础促进裁判的制作。[7]司法活动不但是“书本上的法”向“行动中的法”过渡的1个重要时空，而且也是1个哲学上所说的社会事物运动过程。
以往对司法活动（包括审判方式）的研究，就如何科学地设置诉权、审判权，诉讼程序的民主、公开、公正，审判权的独立、中立，等等，即对司法的内在活动进行了深入探索和广泛讨论，成果颇丰，无需多说。按照辩证唯物主义的观点，1切事物都不能孤立地存在，都同周围的其他事物有某种联系或关系；整个世界是1个互相联系的统1整体；任何事物都是统1的联系之网上的1个部分、成分或环节，并通过它们体现出联系的普遍性。……事物的运动、变化、发展，是同事物的普遍联系密不可分的。现实存在的相互联系，总是通过联系着的诸对象的相互作用表现出来；而相互作用必然使对象的原有状态或性质发生或大或小的改变。[8]司法活动作为1个社会事物同样不能孤立存在，人们通过审判行为和诉讼行为互动、交互产生内在联系的同时，还作为社会事物统1联系之网的1部分，不可避免地同其他社会事物产生千丝万缕的联系；通过这种外在的联系，也不可避免地使司法活动内在的诉权、审判权的状态或性质发生或大或小的改变。在司法活动中，权力冲突既是内在的、与诉权、审判权的互动1部分，又是外在的、与其它权力相联系的1个环节，对司法活动有着1定制约和影响。执政党《指示》贯彻执行中出现的问题，就是绝好的证明。
在司法活动以及司法活动与其它社会活动的联系中，人的行为起着举足轻重的作用。人的本质是社会关系的总和，社会是人们交往活动的产物，而社会关系和交往都是人的行为的结果，是人与人之间的行为互动或交互行为造成的。[9]恩格斯说：当我们深思熟虑地考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们眼前的，是1幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。[10]人的行为在这幅画面中的生动表现无与伦比。1个人的1张1驰，1笑1颦呈画面上的1个点；几个人或众多人有着共同的志趣和目的凑在1起时，在某1社会活动中构成了1个特定的画面；然后，随着人们行为的展开，这个画面活生生地和周边的其它画面中人的行为交织起来；这样，无穷无尽地向外扩展着，全部社会活动就构成了恩格斯描述中的画面。观察画面中的司法活动，人们的审判行为和诉讼行为贯穿于始终，同时还向外伸展；而在司法活动以外，人们其它各种社会行为也向司法活动伸入。人们这些行为的交织、主动、对立、互动，才有了司法活动的产生、存在、发展、运行，以及与其它社会活动的联系。在这个画面里，权力冲突现象作为司法活动中的1部分和司法活动之外的1环节，显示的是法院及其法官在行使审判权过程中，与掌握权力的执政党和国家有关机关及其官员们在合法或非法地参与司法活动时，产生的各种行为冲突；与其它的审判行为、诉讼行为共同构成了司法活动及其司法活动与其它社会活动联系的丰富多彩的画面。
与此同时，人们的行为或行为的冲突不是盲目的，而是有1定的准则和程序、动机和目的，并受其社会意识的支配。“行为是有机体受意识支配的实际行动，是有机体有意识地为了什么所进行的活动。”[11]人们在司法活动中的行为准则和程序、动机和目的别无选择，是法律制度；支配人们行为的是法律意识，包含司法诉讼意识。内在地看，法律意识具有复杂性和多样性，表现在：法律意识来源于社会存在中复杂多样的法律和与法律相关的现象，是这些现象在人们头脑中的反映；1些负面的东西，比如执法不公，司法腐败等等，对人的法律意识反映更大，印象更深。法律意识还有内在的主观能动性和相对独立性。这是因为：法律意识的形成依赖于前人积累的法律观念以及法律制度，并有历史的继承性。前人在当时社会条件下形成的法律观念，尽管后人生活的当今社会条件发生了质的变化，但前人的法律观念仍然影响着后人，比如中国古人的“无讼”、“厌讼”意识至今依然占有1席之地；当时社会的法律制度只有首先经过后人法律意识的认识以后，再经过去粗取精、去伪存真地加工整理，成为当今社会的法律制度和原则，比如罗马法确立的1些法律原则至今经久不衰。法律意识的主观能动性和相对独立性还因为与政治、经济、文化、伦理、宗教等社会意识存在着非常密切的相互联系、渗透、影响、制约的关系，并在诸多密切的关系中表现出自身的特性。外在地看，法律意识和其它社会意识这种相互联系、渗透、影响、制约的关系，决定了法律意识还具有广泛性和深入性，与其它社会意识之间你中有我，我中有你。
司法活动在理想的情况下，人们的行为准则和程序不但应当受到法律的规范和约束，而且人们的行为动机和目的也应受到法律的规范和约束。但实际是不可能的。由于法律意识内在的复杂性、多样性和与其它社会意识联系的广泛性、深入性，加之人的社会地位、生活经历、文化素质、思维方式、个人志趣、道德修养、心理状况等情况各有不同，造成了人的行为的动机和目的千差万别。尽管法律为审判和诉讼行为规定了严格的准则和程序，但在行为人各种动机和目的的驱使下，使得司法活动不可能整齐有序，步调1致，其中的权力冲突现象就是在这种状况下发生的。这种状况导致了司法活动充满了不确定性，即如民谚所云：官断10条路，路路皆通，对于实体法的执行和适用显然10分不利，例如法院司法裁判结果不是法律的意志而是某个官员、某个组织、或者是某个法官个人的意志，人们通常所说“权大于法”等等，均是司法活动的不确定性造成。由于司法活动的这个特性，在无宪政体制和法律制度的规范或者宪政体制和法律制度规范残缺的情况下，司法活动极易被非司法的东西和暴政、独裁统治所介入，以至替代；司法权也极易被其它权力所入侵，发生变异，例如中国的“***”时期。这恐怕是近代人类社会极力推崇司法独立、法官独立理念，同时制定严格的法律，甚至通过世界性的宣言、公约予以保障的1个重要因素。在中国社会正在转型的背景下，司法活动内外动因的矛盾冲突和不确定性的特征表现得尤为明显。
3、分 析（下）
在权力的语境下，还有权利、利益等概念。关于权力、权利、利益的概念和相互关系关系是：人类生存、生活和发展必有所需，此即利或利益；权利乃是经过社会权衡、协调、界定而得到公认和1定保障应受分配之利益；专为社会民众或其他主体的权利进行权衡、协调和确认之力，称为权力；权力为权利而设、而作用，权利又是对利益分配关系1种处置和处置结果，所以，利益乃权利之本，权利乃权力之本，利益则可谓权力之根也。[12]由此可见，司法活动中权力的冲突，与权利和利益密切相关，权力冲突归根结底是权利和利益冲突。权力冲突过程作为人们的行为过程，同样受法律意识的支配，只不过人们这时的意识是为了达到某些动机和目的，即是为了实现某种权利和利益罢了。从行为的动机和目的角度，可以把司法活动中权力的冲突界定合法的和非法的两种形态。
在合法形态中，原则地讲，国家权力运作，权力的制衡，本身就存在权力的冲突。具体地讲，3大诉讼法作了明确的规范和指引。民事诉讼法第2条规定，保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，维护社会秩序、经济秩序；行政诉讼法第1条规定，保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权；刑事诉讼法第2条规定：保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，保护公民的人身、财产、民主权利。1目了然，人们司法活动时而为或不为的合乎法律目的的行为中，也不免存在和发生利益、权利、权力的冲突。比如，行政诉讼监督行政机关依法行使职权，规范行政机关的具体行政行为时，会涉及行政机关的部门利益、部门权利，必然产生权力冲突；再如，法院不采纳公诉人的起诉意见，检察机关对法院生效的裁判依法提出抗诉，等等，旨在维护国家和社会的利益，或是为了保护公民的合法权益，这些权力冲突是正常的、占主流的、符合理性的，是法治社会所必须的。
在非法形态中，参照民法上的无效民事行为理论作类比分析也能1目了然。民法上把无效民事行为分为3类：（1）欠缺民事行为能力人实施的行为；（2）欺诈、胁迫、串通虚假等行为；（3）标的不定、不能、违法和不当行为。[13]据此，把类似无效民事行为的第1种情况称作“滥用职权”、“权力寻租”。如：公安机关通过经济侦查手段变相办理民商事案件；检察机关为抗诉民事案件的当事人调查取证，成为“诉讼代理人”的角色，等。第2种情况称作“以权压法”、“权钱交易”。如：政法委的“3长”会议直接参与案件的审理和裁判；指令法院参与扶贫、建小康、强制拆迁、计划生育、综合治理等行政活动；或者给法院“赞助”，目的是利用司法权处理行政问题，法院受利益驱动为其提供帮助，等。第3种情况称作“以权谋私”、“借权某私”。如：置司法程序于不顾，动用金钱、权力乃至色情等对法官轮番轰炸；法官不能招架，甚至随其自然，觉得受之无愧，等。当然，这3种情况有时相互交叉、相互包容。此时的法院果然成了“普洛透斯（希腊神话中善变的海神）似的脸，变幻无常、随时可以呈不同状态，并具有极不相同的面貌。”[14]它有时是弱者，比如在权力冲突中，力不从心，势孤力薄；有时是强者，比如面对1般主体的普通公民，显示权威，专横强硬；它还是勇敢的斗士，比如为经济建设保驾护航；又是善良的牧师，比如深入基层，送法下乡。
上述种种非法形态，亦可称为法律上的无效行为或非法行为，或不当权力冲突；尽管从执政党到权力机关，从最高法院到执政党的纪检机关，制定了严格的制度和纪律进行约束，颁布较完善的诉讼法律制度对审判和诉讼行为进行规范和指引，但司法活动内外的这些问题仍然累见不鲜，并引起社会的不满和批评。有学者1针见血地说：理想中的法院原本是释放社会不满的场所，而现在它却每时每刻都在为社会制造着新的不满；理想的法院的逻辑是程序性、规则性和知识性的，而现在的法院中官衔、钞票和人情可大显身手，唯独法律倍受冷落。[15]
反思司法活动中不当权力冲突现象，亦受社会意识和法律意识的支配；在其背后，遮掩着人们对权利和利益的追逐。谢晖曾对中国传统的人治制度、权力私化问题作过深刻的剖析，并提出了“政治拜权教”的概念。他说：在人治社会里，权力和权利不是2分的，而是合1的。权力的大小与权利的多少成正比，权力越大，意味着权利越多；权力越小，意味着权利越少；没有权力，则意味着没有权利。……以血缘伦理为基准、以“家—国同构”为范式，以畸形法律为保障的“权力私化”现象，使权力掌有者更为顺利地通过权力的运用而获得无限的利益，1旦掌有权力，不但吃、穿、用、住不愁，而且奢华非常；不但享有名誉，而且行动自由。于是中国人追求权力就象西方人追求上帝，中国人崇拜官吏就如西方人崇拜神灵，这种情况，恰如宗教徒们在自己所信奉的宗教面前1样，我们把这种情况权且称做“政治拜权教”。中国人的政治观念是什么呢？简言之即曰“权”，权力就是政治，政治就是权力。[16]作为社会政治意识的“政治拜权教”在中国根深蒂固，源远流长，对中国老百姓，特别是包括法官在内的党政官员们的影响可想而知。执政党改革开放，使中国社会步入转型和变革，经济实行市场化，价值观念多元化的进程，各种权利和利益关系的调整和重构是必然的。在这个过程中，司法的重要性越来越凸现出来，司法权自然地越来越被社会所瞩目。政治和法律是人类社会的1对不能分离的连体兄弟，人们的政治意识势必向法律意识中渗透和延伸，甚至不能分离，特别是在中国的社会背景下政治和法律连接得更加紧密。长期以来，中国司法的政治化、工具化以及行政化，法院作为1个普通国家机关，并不显山露水；随着大量的市场经济、利益关系的法律调整，法院涌出水面。与此同时，由于“独立的司法界在这个国家里缺乏正当性的资源支持，于是法院不得不以更积极的姿态行使权力，以获得可能的社会地位”，[17]以适应市场经济的需要。这种情况造成的社会心态是，1方面，人们企盼法院公平公正，有法必依，执法必严，最终能在法院找到公理；希冀法官刚正不阿，不徇私情，都是包龙图转世。另1方面，在“政治拜权教”的观念下，法院的权力引起人们的青睐和向往，不但要通过和借助这种权力满足自己的权利和利益；而且，为了本部门、本系统、本地区的既得利益，千方百计地要争得1块司法权力的“蛋糕”。于是，法院被推向风口浪尖。法院的1言1行、1举1动都被人们品头论足、指手划脚；实际上法院与其它行政机关并无区别，不但是地方上的公检法机关，而且也是民主集中，正职管副职，院长管庭长，庭长管庭员；法官也不是圣人，法院内部“以权谋私”、“权钱交易”、“买官卖官”现象并不少见，甚至愈演愈烈。当人们的企盼和希冀感到落空时，要么骂声不止，通过各种方式和手段诅咒、诋毁法院，传播司法如何腐败；要么改变策略，既然求助于法院，就入乡随俗，人家怎么办，咱也怎么办。这1切使利己的、没有理性的、不受党纪国法约束的行为参与围绕在司法活动内外，从而制造出种种不当权力冲突现象是不足为奇的。
按照辩证唯物主义认识论，从法律的制定和施行——司法活动作出司法解释和司法裁判过程，是人们对法律的实践、认识、再实践、再认识……的过程。如果这个过程处于正常合法状态，即：人们按照法律的原则制度、程序规则，规范审判行为、诉讼行为，调整权利、利益、权力的冲突，那么，随着这个过程的循环往复，不但使社会法治趋于完善，而且人们的法律意识也会不断提高。反之，如果这个过程总处于非正常、非法状态，那么，久而久之酿成的后果不言自明：社会法治受到摧残，人们法律意识变异，对法律和司法产生信仰危机。根据质量互变规律，尽管不当权力冲突不是主流，只是局部的量变，对正常的、主流的司法活动并无质的影响；但是，无数次的量变会产生质变——这是1个真理。当人们法律意识变异，司法信仰危机之时，恐怕不久就是发生质变之日。假如“滥用职权”、“以权压法”、“借权谋私”充斥在司法活动内外，充斥在整个法院内外，其后果岂不令人深思，发人深省！
4、解 决
人们谈论司法公正、程序正义，必谈司法独立、法官独立；谈司法独立、法官独立，必谈法官职业化、精英化。法官职业化是法治社会所必须的，在中国特有的法律传统和社会政治背景下，厘定和解决这1问题显然非常重要。但笔者认为，在强调法官职业化的同时，不能忽略的另1个问题是：与法官职业化相对应的司法民主化。法官职业化不能排斥司法民主化，2者应当相辅相成，同步构建，同步运行。不能只强调前者，而忽略后者；也不能只强调后者，而忽略前者。掌握审判权的法官职业化固然重要，可是如果没有当事人和其他诉讼参与人与之相对应，审判行为中没有他们诉讼行为的参与和互动，就没有司法活动的启动和运行。强调法官职业化的同时，保证司法的民主化，增强当事人司法参与意识，用诉权监督、制约审判权和其它权力，是解决不当权力冲突问题的关键。对此，理论界就扩大和加强诉权、弱化和限制审判权，强调和突出司法的主体性原则等司法民主化问题作了许多有益的研究和讨论，不作赘述。这里，笔者从审判实务角度谈几点体会。
第1，司法的民主化应当首先保障当事人和诉讼参与人，甚
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