劳动法与公司视野下的竞业限制研究论文

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　　摘要：我国劳动法律法规有关于对离职劳动者竞业限制的规定, 公司法中规定了董事的竞业禁止义务。竞业限制与竞业禁止的用法之争毫无意义, 竞业限制与反不正当竞争更是不能混为一谈。实际上, 竞业限制 (禁止) 制度在劳动法和公司法上具体规定的相异源于其立法思路和保护价值的不同:劳动法强调对弱势劳动者的倾斜保护;而公司法注重对公司及股东利益最大限度的保护。正确厘清两者关系, 有助于在实践中正确适用法律规范, 有效平衡各方利益, 保障市场经济有序的竞争, 从而实现公司法与劳动法的不同价值目标。

　　关键词：竞业限制; 反不正当竞争; 劳动法; 公司法;

　　一、竞业限制之概念再厘定

　　(一) 竞业限制与竞业禁止的概念之争

　　关于竞业限制, 学界有多种叫法, 包括竞业避让、竞业回避[1]、不竞业等等。竞业限制在日本学界称为“竞业避止”;在英美法上, 习惯称它为“不竞争” (not to compete) 。由于我国《劳动合同法》条文采用“竞业限制”的说法, 所以在劳动法研究中, 使用频率最高的是“竞业限制”一词。对于它的含义, 学术界有广义和狭义两种说法, (1) 二者的区别在于对义务主体范围的限制程度不同。但是, 从学界讨论结果和实践效果来看, 严格意义上的竞业限制应采狭义说, 即竞业限制是对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止[2]。在公司法上, 学者们使用较多的是“竞业禁止”一词。梅慎实教授提出, 竞业禁止是义务主体不得为自己或第三人经营与其责任和个人利益相冲突的同类事业[3]。实际上, 公司法学界对竞业禁止 (或竞业限制) 的研究要早于劳动法领域。学者从完善公司治理结构的角度出发, 认为竞业禁止其实是公司高管的不作为义务, 对其竞业行为禁止便是为了降低代理成本, 保护公司和股东利益。

　　关于以上两者的概念及用法之争, 有学者将“竞业限制”与“竞业禁止”置于水火不相容的境地。他们认为竞业限制与竞业禁止无论是从承担义务的性质、时间, 或是责任到违约的法律后果, 都不尽相同[4]。笔者认为:首先, 在对此二者的严格分类中, 对于它们各自的性质及定位是准确的, 即前者更多的是约定性义务, 后者更多的是法定性义务;其次, 其差异性也体现在承担义务的时间、责任、违约的法律后果等方面。但是, “竞业限制”与“竞业禁止”叫法的不同是由长期的研究习惯和实践习惯造成的, 恰好体现了不同法律部门的法理基础和部门特点, 切勿囿于无谓的概念及用法之争。

　　(二) 竞业限制与反不正当竞争———商业秘密保护的不同路径

　　我国《劳动合同法》中规定了竞业限制, 立法原意是想限制劳动者的自由职业权, 从而抑制市场上的竞争对手来保持自身的竞争优势, 最终达到保护商业秘密的终极目的。同样, 基于保护商业秘密的法律诉求, 我国《反不正当竞争法》对一些扰乱社会公共秩序、侵害商业秘密的行为进行规制。从规制的客体来看, 依据该法第2条第2款的规定, 其限制的是非法的经济行为。这类行为违反的是国家法律法规强制性规定, 是绝对的;而劳动法上受限制的竞业行为是在具体环境里的合法经济行为, 其违反的是用人单位与劳动者之间关于竞业限制的约定, 是相对的。其次, 劳动法中竞业限制的主要法律关系是特定当事人之间的权利义务关系;而反不正当竞争领域旨在规定普遍的市场主体之间的权利义务关系。再次, 从受规制的主体角度来看, 根据《反不正当竞争法》第2条和第10条的规定 (1) , 权利人及侵权人均被定位为“经营者”, 规制内容是经营者的法定竞业禁止义务, 不是约定义务, 其违法行为限于法律规定的类型;而在我国劳动法的范畴内, “劳动者”通常指达到法定年龄, 具有劳动能力, 根据法律的规定或劳动合同的约定, 进行某种社会劳动从而获取报酬的自然人。其竞业限制的内容是根据双方当事人的意思自治确定的, 法律无法对竞业限制的范围事先加以确定。 (2) 因此, 从主体来看, 劳动法中的竞业限制的“劳动者”与反不正当竞争法中的“经营者”并不能等同;从客体来看, 两个语境下受限制的行为类型亦有差别。因此, 不能简单地把反不正当竞争法中的不正当竞争行为等同于劳动法上的竞业限制行为[5]。

　　在两者的关系方面, 基于保护商业秘密的最终目的, 对劳动者竞业限制的约束和《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为的规制起到了相互补充的作用, 二者对商业秘密的保护呈现为一种手段和目的的关系。“因为具有‘一旦泄露, 永远泄露’的特征, 所以商业秘密在市场上的公开和流失, 给其所有者带来的经济上的损害是无法弥补的”[6]。竞业限制从商业组织内部关系的角度出发, 对劳动者的以生存为目标的自由择业权进行限制, 从而降低商业秘密所有人因内部人泄露商业秘密而造成的利益损失或竞争力下降的危险性;反不正当竞争则是从商业组织的外部关系出发, 着重处理的是市场主体之间的竞争关系。劳动者在这样的关系中仅仅被认为是市场主体的成员, 而不与企业存在直接的竞争关系。因此, 在反不正当竞争法中, 劳动者并不是主要的规制对象。劳动法和反不正当竞争法分别从对商业组织的内部法律关系和外部法律关系的规制出发, 最终达到对商业秘密所有者因商业秘密被侵犯而进行事前预防及事后救济的目的。

　　二、劳动法和公司法视野下的竞业限制

　　(一) 竞业限制法律关系机理再检视

　　诚实信用原则在民事法律中被认为是帝王条款。在现代法治社会中, 各类市场经济活动也奉诚实信用为基本的道德准则和基本法律原则。在这项原则下, 民事法律主体在从事各类民事活动时, 都应遵循最善意的心理状态。竞业限制便是诚实信用原则之下的产物。现代商业社会中很大一部分法律制度都起源于西方国家的民事法律制度, 竞业限制也不例外, 被认为最早规定于民法的代理制度, 旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害[7]。同时, 企业员工“代理成本”这一要素在企业内部结构运作效率的研究中往往不能被忽视, 竞业限制制度的经济学基础也被归于“代理成本”理论, 因为“代理成本来源于企业高级管理人员不是企业完全所有者这一事实。”[8]随着经济活动范围的不断扩大, 经济生产的参与者类型也不断增加, 从最初合同的当事人, 发展到公司法上的董事和高管, 最终扩大到所有可能接触到商业秘密的劳动者。

　　1. 以劳动关系为基础的竞业限制之法律机理

　　一般认为, 劳动合同的基础法律关系是雇主与雇员之间的劳动法律关系。这类关系具有人身从属性和经济从属性, 这样的本质属性决定了合同双方主体地位的不平等。在劳动者跟企业的劳动合同法律关系中, 劳动者对企业同样负有忠实义务, 一般认为其渊源于英国普通法上的主仆关系理论。该理论认为, 受雇者与其雇主之间存在着密切的近似于家属的一种关系, 双方负有法律上的默示义务, 受雇者应充分注意并维护雇主的利益, 并且不得从事与雇主的所分配之业务存在竞争关系的行为[9]。相比于公司法律对董事高管在职期间的竞业禁止的明文规定, 劳动者在受雇期间的竞业限制义务则被认为是一种默示义务。未经公司同意和许可, 擅自从事与公司有竞争性的同类或类似工作, 劳动者就被认为违反了最基本的忠诚义务, 此类义务无需明文约定即存在。但这种默示义务的存在并不能排除双方对劳动者在职期间的竞业限制作出约定, 如我国《劳动合同法》规定此属可约定事项。 (1) 但是, 上述主仆关系理论并未涵括受雇人离职以后的情形。劳动法上的竞业限制, 重点往往存在于雇主与雇员签订离职后禁止竞业竞争之契约[10]。

　　劳动关系具有从属性, 双方不具有平等的法律地位。劳动者在这种关系中处于弱势地位, 这决定了公共政策, 特别是作为社会部门法的劳动法立法对劳动者的倾斜保护。“正是因为劳动关系的人身依附性和不平等, 才有针对经济强者, 以保护经济弱者的角度思考的劳动法律产生。”[11]以我国为例, 对劳动者倾斜保护的立法思维导致《劳动合同法》的解雇标准过高, 解雇难度过高, 使我国解雇保护水平居于世界高位[12]。2013年, 经合组织针对个人解雇和集体解雇综合保护水平对34个经合组织成员国以及9个新兴经济体中进行了调查和统计, 最后该组织出具的就业展望报告的统计结果显示, 目前我国位列第一, 其中个人解雇保护水平明显高于其他国家的平均值[13]。

　　若没有竞业限制协议的拘束, 劳动者在辞职后可基于非奴役性劳动的原理拥有自由择业权, 享受就业自由, 可在就业市场中选择任何工作, 包括与原公司的业务存在竞争关系的工作。这不仅是宪法赋予广大劳动者保障其基本生存条件的权利, 也是宪法赋予每个公民的一项基本权利。台湾司法实践亦认为:劳工经过个人努力工作后, 其所获得的经验和能力已经成为了其人格的组成部分。原则上, 劳工在离职后, 凭借先前的工作经验和知识寻求另一份职业若涉及竞业上的可能影响, 对此雇主无值得保护的正当利益可言[14]。因此, 离职后的竞业限制协议最初被认为与宪法原则相悖。在1415年的英国法律中, 竞业禁止条款如禁止雇员使用劳动技巧, 普通法院一概宣布此类条款无效, 对于竞业禁止地域、期限或该条款是否构成劳动合同或单独承诺则不予讨论[15]。之后, 法庭为平衡雇佣双方利益, 以劳动者不因离职竞业限制协议之存在而遭受重大不利益为原则, 便有条件地承认该条款的有效性, 但对其附加了诸多限制。

　　因此, 同样是竞业限制制度, 公司法通过该制度作用的发挥而把公司及股东利益保护放在首位;而劳动法首先是对竞业限制进行限制, 使其对劳动者基本生存权利的侵害程度降到最低, 其次才是对用人单位合法利益的考量。

　　2. 以委任关系为基础的竞业禁止之法律机理

　　董事与公司的法律关系, 大陆法系国家和英美法系国家的理论基础并不相同。前者则持委任关系说; (2) 后者主要持代理关系说。即公司的法律主体地位仅仅是拟制而来, 不像自然人有独立行使权利的行为能力。而董事是以代理人的角色介入到公司与第三人的交易关系中, 包括内部关系和外部关系。在现代美国公司法中, “公司的集中管理” (centralized management) 问题是学者研究的焦点之一。大多数传统美国公司的基本治理模式是董事掌握着公司经营事务的最终决策权。在这些普通经营事项中, 股东扮演的是消极角色, 不得主动对董事的权力进行随意干预。即使是在公司法发展最为充分的、对股东保护力度最大的特拉华州, 也承认股东经营和管理公司的合法性。 (3) 但是传统公司理论依然认为, 股东只追求利润, 以资本增值为最终目的, 他们并非专业化的企业管理人员, 所以董事理应被赋予非常大的管理权限。在这种情况下, 公司的权力在董事手中集中度很高, 代理成本自然而然在公司、股东与董事三者之间产生:即董事可能会追求自己的个人利益而置股东的利益于不顾[16]。因此, 竞业禁止制度设置的目的之一便是对董事权力予以限制, 以达到维护公司利益之目的。

　　以上这种建立在公司与董事之间的特殊关系———委任关系, 以平等性为其最大特征, 这种关系构成了董事的注意义务 (duty of care) 和忠实义务 (duty of loyalty) 的理论基础;同时, 现代公司治理模式由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变是法律明确要求董事承担竞业限制义务的现实基础。

　　(二) 不同部门法视野下竞业限制之区别

　　竞业限制制度发挥作用的领域主要是在公司法和劳动法领域。在公司法上, 法律明确规定企业董事及公司高级管理人员负有竞业禁止义务;劳动法上出于对企业商业秘密的保护, 可以约定对劳动者的竞业限制。在劳动法的研究中, 通常会涉及企业高管人员的定位问题。面对具体问题, 如加班薪酬、补偿金数额确定等问题时, 对于是否将公司董事及高管以普通劳动者的身份进行对待, 既是上述问题产生的症结, 也是解决这些问题的关键所在。这是公司法竞业禁止与劳动法竞业限制由于义务主体部分交叉和重合而产生的问题。但两种制度立法基础和目的相异, 如果不在理论研究中仔细甄别其立法原理和具体规定的差异, 那么当我们在法律实践中面临此类难以释疑的困惑和难题时将手足无措。

　　劳动法中, 企业通过对劳动者离职后自由择业权的暂时限制来保护商业秘密, 进而维持自身的竞争优势, 此为终极价值目的;而公司法是从现代公司治理结构优化的角度出发, 对董事及高管在职期间的竞业行为进行限制, 防止这类群体出于私利来损害公司和股东利益, 这是董事忠实义务 (duty of loyalty) 的体现。公司董事的竞业禁止制度, 源于寻求公司内部董事与公司之间的利益平衡[17]。笔者以上述竞业限制在劳动法和公司法中各自法律基础关系为出发点, 探析该制度在主体适用范围、义务与责任、期限规定等方面的差异。

　　1. 主体适用范围不同

　　关于竞业限制的主体范围, 劳动法和公司法的规定有交叉也有不同。根据我国《劳动合同法》第24条之规定, 竞业限制的人员仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。签订竞业限制协议的一般劳动者 (非高级员工) , 只能属于“负有保密义务”人员的范畴。“负有保密义务”是签订竞业限制条款的前提条件。用人单位与离职劳动者签订竞业限制协议往往是出于保护商业秘密的目的, 但是应当明确, 竞业限制并不能确定商业秘密的保护 (在某些情况下, 离职的劳动者愿意冒着支付高额违约金的风险泄露商业秘密) 。同时, 竞业限制也并非商业秘密保护唯一有效可行的手段, 因而竞业限制对保护商业秘密的作用, 只具有事实上的或然性。以美国为例, 其竞业限制条款的保护目标是重要的“商业利益”, 并且该商业利益是雇主用以维持其竞争地位所必不可少的因素之一, 其他的技术信息等资料则不在此列。如果在订立竞业限制协议之时, 该目标商业利益并不存在, 那么法院很可能依据《谢尔曼法》 (Sherman Act) 第1条而认定该竞业限制无效。

　　而在现行《公司法》148条规定竞业限制人员包括董事和高级管理人员, 其以担任“特定职务”为竞业限制的前提。依据《公司法》的规定, “高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。不论是理论上或是实践中, 高级管理人员永远是一类特殊的群体, 他们是雇主与雇员之间发生各种联系的纽带。从劳动法律关系上来看, 高级管理人员同样是公司的雇员, 也必须签订劳动合同。但是, 基于上述他们与雇主的密切联系和信任关系, 相比一般的雇员, 高级管理人员与公司之间的劳动合同关系平等性和财产性更加强烈, 而隶属性则不明显[18]。因此, 对其劳动关系的定位在实践中产生了许多问题。例如, 其劳动合同的解除与董事会解聘之间的关系、其参加工会的问题、工作时间与加班费的问题。另外, 论及此处竞业限制与保护商业秘密的关系, 《公司法》148条同时规定董事及高管不得“擅自披露公司秘密”。因此, 保密义务与竞业限制义务在此是并列关系, 而劳动法中负有保密义务是竞业限制义务的前提。

　　2. 义务与责任内容不同

　　劳动者与用人单位签订竞业限制协议以后, 拥有获得经济补偿的权利和竞业限制的义务, 违反的责任后果便是支付违约金。若给用人单位造成损失, 应承担损害赔偿责任;相对地, 用人单位的义务便是支付经济补偿金, 以此获得离职劳动者对某些行业和单位的不从事和不就业, 从而使原企业的商业秘密获得保护。同时, 应明确的是, 保守商业秘密仅是员工的约定义务。员工企业签订劳动合同, 是劳资双方同意建立劳动合同关系的合意, 这类合意主要表现为企业以货币或其他形式的报酬来购买劳动者的劳动力, 并不一定包含劳动者对企业商业秘密的保密义务。欲使劳动者在履行劳动合同时亦承担保密义务, 其前提应是该合同中有商业秘密保护的相关条款, 并且决定该条款有效性的要素不在于是否规定了劳动者负有保密义务, 而要看其是否规定了企业在劳动者承担保密义务期间应当支付保密方的相应补偿, 还有企业本身是否对该商业秘密采取了保密措施。

　　另外, 我国现行劳动法律法规并未对上述经济补偿金和违约金限额做出统一规定。这也是学界一直在讨论的我国劳动法竞业限制制度可以完善的地方。参照各国立法例, 大致有两种情况。一是以英国代表。其判例认为是否具有合理加薪是判断一份竞业限制合同有效性的基础, 在此并不涉及补偿问题。二是以德国为代表。德国劳动法认为经济补偿是竞业限制义务发生的条件之一, 经济补偿数额应与劳动者因履行该协议所遭受的损失成正比。如竞业限制期间, 雇主每年所支付给雇员的补偿金应该至少是后者依其原合同最后一次所应支付额之半数, 义务人每年享有的补偿费低于1500德国马克会导致竞业禁止合同无效。

　　公司法上, 董事及高管的竞业限制义务是法定义务, 是忠实义务的体现, 义务人从企业获得的高额报酬可视为其竞业受限制的对价。依据我国《公司法》, 在职期间董事一旦违反上述义务, 公司可要求义务人承担以下两种民事责任:一是公司对董事违反忠实义务而从事竞业行为所获得的收益, 有权依照规定将该项利益收归公司所有, 享有归入权;二是董事应当对其竞业行为给公司造成损失承担赔偿责任。

　　三、结语

　　无论是竞业限制, 亦或是竞业禁止, 两个法律术语的差异是由于不同的法律研究领域的不同特点造成的, 其本质上乃属同一法律事物, 过分纠结于二者的取舍并无实际意义。竞业限制与反不正当竞争都有保护商业秘密的目的, 竞业行为与不正当竞争行为都是泄露商业秘密的行为, 但是两类行为的性质与主体的不同导致二者本质上的不同。正确认定二者的关系有助于在实践中更好发挥两种制度在商业秘密保护上互相补充的作用。

　　以法律部分划分为视角, 劳动法和公司法归于不同的法律部门, 分属社会法和私法。不同的基础法律关系和立法目的的差别, 导致同一制度在两个领域内呈现出不同的表现形式和权利义务。在面对具体问题时, 应当具体分析, 将竞业问题划分为劳动合同法上的竞业限制或公司法上董事的竞业禁止, 并由此确定适用不同的法律规范和程序, 使两个不同部门法的立法理念能够得到正确阐述, 各方利益能够得到有效平衡, 真正实现劳动法倾斜保护弱势劳动者、追求社会公平和公司法保护公司及股东利益的不同价值目标。

　　参考文献

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