luanlunxs,陶瓷瓜子,绿妈文同好交流
一、消费合同的界定
作为消费行为主体的消费者，在经济学上，是与政府、企业并列的三大主体之一;在法学上，一般被视为生活消费的主体。我国《消费者权益保护法》从消费者参与市场活动的内容对消费者进行了界定，即“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，而经营者在市场行为中扮演的角色是“为消费者提供其生产，销售的商品或者提供服务”。据此，可将消费者定义为：为生活消费需要，使用商品和接受服务的自然人，并且其消费行为和目的与其经营的产业、生意和职业无关。这样就可以更加明确法律所保护的对象和立法目的。与消费者的概念相对应，消费合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间订立的明确双方权利义务关系的合同，是约束经营者与消费者消费行为的协议。作为一种合同类型，消费合同既具有合同的共性，又有不同于普通民商事合同的特性。这些特性主要表现在：
1.消费合同主体的特定性和地位不对等性。消费合同的双方当事人是特定的，一方为消费者，另一方则为经营者。经营者与消费者在市场经济活动中的地位不对等，经营者处于优势地位，消费者处于弱势地位，经营者往往会利用其优势地位侵害消费者的权益。此外，经营者与消费者掌握信息的能力也不同，消费者很难掌握市场的全面信息。而普通民商事合同中，合同的当事人双方的交易地位一般是对等的。
2.消费合同的运用范围具有广泛性。为方便交易，简化交易手续，节约交易成本，提高交易效率，经营者会预先单方面拟定消费合同，在消费合同的签订中消费者没有与经营者协商的余地，消费合同因此而得以大量运用。
3.消费合同的交易标的额一般较小，但消费者权益受侵害时的诉讼成本较大，从而导致了消费者往往不太愿意寻求司法救济，很多消费者权益受到侵害后选择忍气吞声。因此，经营者为谋求自身利益，通过不公平的消费合同损害消费者权益的现象越发普遍。
4.消费合同的订立、履行与管理具有国家强制性。较之普通民商事合同，国家对消费合同效力的控制更为严格。在消费合同中，经营者不得拒绝与消费者缔约，如合同法规定承运人不得拒绝载客。又如《执业医师法》第24 条规定，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处理等。与此同时，在消费合同订立时，消费者根本没有机会与经营者就合同的条款进行协商和谈判。而普通民商事合同则不具备此种特性。
二、消费合同效力法律规制的缺陷
(一)法律规范不成体系
当前，我国尚没有制定专门的法律法规对消费合同效力加以规制。对消费合同效力进行规制的法律规范主要散落在《民法通则》、《合同法》和《消费者权利保护法》等法律之中。这些法律对消费合同效力的规定都较为抽象、笼统：《民法通则》作出了原则性的规定，如平等、自愿等原则，对消费合同得效力的规制缺乏针对性;《合同法》第39-41 条规定了专门适用于消费合同的法律规则, 但该规则的操作性不强，对具体案件的审判不具有明确的指导性;新修订的《消费者权益保护法》对消费合同的内容只是泛泛地作出规定，太过于抽象，不够具体。不仅如此，而且法律规范之间存在着一些冲突和矛盾，给司法实践造成一定程度的困挠。
(二)消费合同效力的判断标准不明确
在我国，对消费合同效力的判断和认定主要是以消费合同是否违背民法的基本原则和法律的强制性规定，是否损害国家或社会公共利益以及是否排除或限制消费者权利，减轻或免除经营者责任等为标准。这种标准显得有些模糊，缺乏具体的可操作性。民法的基本原则包括平等自愿、公序良俗、诚实信用等原则，具体按照哪个原则作为判断消费合同效力的主要依据则规定不详。其次，与一般的民商事合同不同的是，消费合同的当事人之一经营者根据自己单方面意思制定消费格式合同，并将其提供给消费者。因此，消费合同不是两个经济实力相当的当事人互相博弈的结果，当事人之间互相勾结，恶意窜通损害国家利益或公共利益的情况并不多见。因此，可以说国家或社会公共利益并不能作为认定消费合同效力的主要标准。再次，对于责任和权利的标准究竟如何划分，如何判断是“限制”还是“减轻”，法律规定并不明确。尤其对于消费合同，经营者和消费者的经济地位本来就不对等，权利与责任的界限如何区分因而就显得尤为重要。最后，新修订的《消费者权益保护法》虽然规定了“不公平”、“不合理”的标准，但现实交易中的“不公平”、“不合理”是否限于法律条文所规定的“排除或限制消费者权利，加重消费者责任，减轻或免除经营者责任”的情形，值得商榷。
(三)消费合同单一的效力规制对消费者权利保护过于单薄
我国《合同法》规定了合同效力的四种情况，即合同的生效、无效合同、可撤销可变更合同和效力待定合同及其处理原则。但在消费合同的效力认定上，法律的规定十分笼统。现有的法律仅规定了消费合同无效的情形，对所有的不公平消费合同均否定其效力，也仅赋予了消费者申请条款无效的权利。对于一些显失公平的条款，消费者可否申请撤销以及变更并没有明确规定。虽然新修订的《消费者权益保护法》规定了“不公平”、“不合理”的消费合同无效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消费合同无效才是平衡双方利益的最佳选择?显然不是。在有些情况下，对不公平的消费合同，变更消费合同内容比宣告消费合同无效更有助于保护消费者的合法权益。
三、完善我国消费合同效力规制的建议
要弥补消费合同的效力在法律规制上的不足，更好地保护处于劣势地位的消费者的合法权益，有必要完善我国消费合同在效力上的法律规制。为此，我们提出如下几个方面的建议：
(一)制定专门的消费合同法律法规
在国外，为保障消费合同的公平性，许多国家单独制定规制消费合同的专门法律，从而在专门法律框架下对消费合同的效力进行有效规制。如韩国在1986 年关于消费合同的规制法律中，对消费合同进行了3 个方面限制，即订立、解释、效力三方面的限制。又如，为防止经营者利用不公平的消费合同侵害消费者利益，日本于2000 年制定了专门的《消费者合同法》，其主要用于确认不公平的消费合同无效。在消费合同效力规制上，我国不妨借鉴国外立法规制的做法，制定专门的消费合同法，对消费合同的效力作出明确的规定。
(二)完善消费合同效力判断的程序性要件
对于消费合同的程序性要件，我国法律可以作出如下规定：1.即使经营者提示了其免责条款和对消费者要求作了说明，尽管消费者签字表示同意，但是一旦消费者提出抗辩，法院仍有可能将其认定为不公平条款，从而使其丧失进入消费合同的机会。2.当合理消费者对经营者采用的履行消费合同提示说明义务的方式难以理解和选择，并提出抗辩时，该条款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.认定经营者缔结合同时是否履行提示说明义务，从而剥夺了消费者作出有意义的选择能力时，应综合考虑条款的内容和形式是否超越了消费者的年龄、智力状况、商业经验等;4.当消费者提出抗辩时，经营者对其履行提示说明义务负有举证责任。通过以上程序要件，对消费合同进行严格规制，从而对消费合同中的不公平条款进行严格把关，防止其侵害消费者权益。同时，结合我国司法解释的规定，若经营者违反了合同法关于提示说明义务的规定，导致消费者没有注意合同中的免除或限制其责任的条款时，消费者可以申请撤销该条款。
(三)完善消费合同效力判断的实质性要件
1. 禁止权利滥用原则。消费合同是经营者运用自己在交易中的优势地位而预先拟定的，因此存在着经营者为了自身利益而滥用权利，操控合同内容而忽视消费者利益的情形。经营者滥用权利，操控合同内容，必然导致“霸王合同”或者“霸王条款”的出现。毫无疑问，“霸王合同”或者“霸王条款”在法律效力上是无效的。而禁止权利滥用原则对于指导消费合同的内容具有重要意义。对于消费合同而言，禁止权利滥用原则要求经营者不得滥用权利损害消费者的利益与损害社会公共利益。当然，应视具体情况而定，如果涉及到人身方面的利益关系，那么出于社会公共道德和公序良俗的立场考虑额，不管是一般过失还是重大过失方面的权利滥用都是不允许的。但是对于一些特殊行业则可以例外，如医院为救治病人可允许一般过失免责。对于财产方面的损害，不管是出于重大过失还是一般过失，都是不能免责，这对于引导培养公民的善意谨慎义务有重要的引导作用。
2. 诚实信用原则。诚实信用原则是现代民法最根本的指导原则，是法官进行价值判断行使自由裁量权的依据，也是消费合同效力判断的实质性要件之一。作为民法的“帝王条款”，诚实信用原则对规制消费合同的效力具有很强的指导意义。消费合同自然应当遵守诚实信用原则的要求，即进行所期望的履行，自己的行为考虑到他人的利益，为实现合同目的而进行合作以及广泛意义上的信守合同。在消费合同中公平原则是诚信原则的具体化。某一消费合同在合同中若违反公平原则，但可能被诚实信用原则所容忍。如果消费者为了达到某一方面的利益，会以牺牲另一方面的利益为代价，这在消费合同的签订中较为常见。当消费者所受损失大于其获得的利益时，则违背了公平原则，然而由于合同的签订是消费者作为理性经济人分析判断的结果，对于消费者来说可能愿意以某一方面的损失换取相关的利益，这种情况符合诚实信用原则，但不能依据公平原则而断定消费合同效力有瑕疵。因此，消费合同效力应以诚实信用原则作为主要的判断依据，而公平原则是诚实信用原则的具体化，在具体案件中可用来衡量是否符合诚实信用原则的要求。因此，可以说，诚实信用原则是审查消费合同效力的最基本标准。