中国传统文化与中国现代法律文化体系的构建

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中国传统文化与中国现代法律文化体系的构建

　　摘要：中国传统文化是一种适应、反映、表达、体现中国传统社会尤其是宋明以来社会经济、政治关系的封建的思想文化。它以自然经济、血缘宗族依附关系为根基，以维护皇权、神权、父权为中心的严酷等级秩序的“礼”为基本范式，有其内在的同一性和根本价值指向，有导源于这一中心的本源性的统治与服从关系，是一种自足的整体性体系。我们应当在中国传统文化的基础上，构建适应我们当前的社会变迁与生活的现代法律文化。
　　关键词：中国传统文化；现代法律文化；构建；特征
　　中图分类号：D9
　　文献标识码：A
　　文章编号：1007―905X(2012)01―0036―05
　　一、中国传统文化概述
　　(一)中国传统文化的内涵及外延
　　文化是与自然相对而言的范畴，指的是人类在后天社会生活中创造并保存下来的所有内容的综合。文化存在于社会之中，就其内容外延来看，它具有创造性、保存性和传递性等特性。“传统文化”就是人类物质文化和精神文化的积淀，是文化中保存和传递下来的那部分，是由历史凝聚而延传下来的相对稳定的社会文化因素的动态总和。传统文化具有十分多样的内容与极其宽广的外延，社会中的阶级、民族或群体的那些惯常的制度、思想、礼仪风俗、心态、工艺传统、行为习惯等都是其要素与体现。
　　1．中国传统文化的内涵
　　根据一些学者研究的结果，中国传统文化的基本内涵可大致概括为三个方面：(1)中国传统文化的基本思想――刚健有为、和与中、崇德利用、天人协调。《周易大传》所强调的“自强不息”、“厚德载物”，是中华民族民族精神的集中体现；崇尚和谐统一是中国传统文化的最高价值原则；“中庸”，既是思想方法、原则，也是修养境界。(2)注重人的内在修养，轻视对外在客观规律的探究，是中国传统文化的一个重要价值指向。(3)重家族、重血缘的家庭伦理本位的价值观。总之，中国传统文化有着丰富的内涵，且精华与糟粕并存，要使传统文化的精华在现代社会中发挥积极作用，不仅要批判地继承，还要进行创造性的转换。
　　2．中国传统文化的外延
　　在国学与中国传统文化的关系上。国学是指以儒学为主体的中华传统文化与学术，包括了医学、戏剧、书画、星相、数术等。国学以学科分，应分为哲学、史学、宗教学、文学、礼俗学、考据学、伦理学、版本学等，其中以儒家哲学为主流；以思想分，应分为先秦诸子、儒道释三家等；以《四库全书》分，应分为经、史、子、集四部；以国学大师章太炎《国学讲演录》所分，则分为小学、经学、史学、诸子和文学。而所谓传统文化，就是文明演化而汇集成的一种反映民族特质和风貌的民族文化，是民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表征。中国的传统文化以儒家为内核，还有道教、佛教等文化形态。
　　可见，传统文化应当包容在国学之中，应当是国学的基础和母体，也就是说，没有文化传统就没有国学，没有文化传统国学也就失去了存在的载体，国学当中所包含的学术部分，应当是对传统文化的阐释、分类及研究。所以，这里我们不是研究国学，而重点是为了从中国的文化传统中寻找出与法制相关的内容及精髓。因此，所谓中国传统文化的外延，可以概括为：在数千年的中华文明的演化过程中逐步形成，并汇集而成的一种反映民族特质和风貌的民族文化，是中华民族历史上各种思想文化、观念形态的总体表征。中国传统文化以儒家为内核，还包含了道教、佛教等文化形态。
　　(二)中国传统文化的主要精髓
　　中国传统文化是中华民族在长期的社会生活实践中积淀起来的精神遗产，也是中华民族特有的思维方式的精神体现。小农经济的生产方式，高度集权的专制政治制度，还有作为社会生活基础形态的宗法关系、血缘关系，为中国传统文化的产生和发展提供了深厚的社会政治经济基础，使之形成了把世间伦常、现实政治作为思想和行为的主要目标的主导性价值取向，成为以政治伦理文化为主体、以等级制度亦即礼制为框架的封建专制文化。
　　中国传统文化又是一个具有内在矛盾的复杂体系，其中既有积极的内容，也有消极的因素，既有精华，也有糟粕。要正确认识传统文化，必须对之进行全面考察、理性分析。
　　中国传统文化的基本精神，从实质上看，就是中华民族的民族精神。关于中国传统文化的基本精神，论者有诸多看法。有的学者(张岱年)认为，中国传统文化长期发展的思想基础，可以叫做中国传统文化的基本精神。文化的基本精神是文化发展过程中的精微的内在动力，即指导民族文化不断前进的基本思想。中国传统文化的基本精神就是中华民族在精神形态上的基本特点。因此，刚健有为、和与中、崇德利用、天人协调，这些就是中国传统文化的基本精神之所在。中国的民族精神基本凝结于《周易大传》的两句名言之中，这就是“天行健，君子以自强不息”、“地势坤，君子以厚德载物”。“自强不息”、“厚德载物”是中国传统文化的基本精神。张岱年反对把“中庸”观念看做中国传统文化的基本精神。他认为，此说虽然在过去广泛流传，但是实际上不能起到推动文化发展的作用。所以，“不能把中庸看做中国传统文化的基本精神”。同时，他还认为，中国传统文化的基本精神还表现为以德育代替宗教的优良传统。。也有的学者(许思园)认为，“中国传统文化之根本精神为融和与自由”。还有的学者(杨宪邦)认为，以自给自足的自然经济为基础的、以家族为本位的、以血缘关系为纽带的宗法等级伦理纲常，是贯穿于中国古代的社会生产活动和生产力、社会生产关系、社会制度、社会心理和社会意识形式这五个层面的主要线索、本质和核心。“这就是中国古代传统文化的基本精神”。有的学者(刘纲纪)认为，中国的民族精神大致上可以概括为四个相互联系的方面：(1)理性精神；(2)自由精神；(3)求实精神；(4)应变精神。。有的学者(司马云杰)认为，中国传统文化的基本精神可以概括为“尊祖宗、重人伦、崇道德、尚礼仪”。此外，中国传统文化还具有发展的观点、自强不息和好学不倦的精神。有的学者(庞朴)认为，中国传统文化的精神是人文主义。这种人文主义表现为：不把人从人际关系中孤立出来，也不把人同自然对立起来；不追求纯自然的知识体系；在价值论上是反功利主义的；致意于做人。中国传统文化的人文精神，给我们民族和国家增添了光辉，也设置了障碍；它向世界传播了智慧之光，也造成了中外沟通的种种隔膜；它是一笔巨大的精神财富，也是一个不小的文化包袱。
　　笔者认为，中国传统文化至少包括刚健有为、自强不息的进取精神，强调整体、崇尚和谐统一的中和精神，奉行中庸之道、崇尚忠恕的精神，注重人的内在修养、轻视对外在的客观规律的探究价值指向，以及重家族、重血缘的家庭伦理本位的价值观五个方面的内容，或者叫精髓。
　　二、中国传统文化与中国法治
　　和谐与和谐社会的思想，是中国传统文化中的重要的思想遗产。和谐的思想，最早出现在西周末期。在《说文解字》里对和谐是拆开解释的，“和，相应也”， 而“谐”则指“配合得当”。《中庸》云：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”儒家认为，中和、和合乃天地万物存在、发展的规律。因而，在治国传统文化中，和谐大体包括人与天地和、人与人和、人与自身和三个方面的协调统一。其中人与人和包括人和、家和、国和，人与自身和包括饮食之和、礼乐之和、音乐之和。和谐理念的最高境界就是实现小康社会和大同社会。“礼”字意蕴丰富，《说文解字》中解释为：“礼，履也，所以事神致福也，从示，从丰。”实质上“礼”就是“法”，人们必须遵守既定的礼仪规范，其中主要是儒家的经典论著，如果违反了“礼”，就要受到“法”的制裁，所以有云“出礼入刑”。有学者认为“礼法结合”主要表现在四个方面：以经义来断事决狱，礼仪与律令同录，强调德赏刑罚必须与阴阳、五行、四时变化相符合，根据礼书规定和纲常伦理来施令与行法。
　　(一)我国古代的和谐思想与刑事司法制度
　　“中”是和谐的重要表现形式。刑罚尚中思想体现了刑事法律中的和谐观。在西周刑制中，“中”具有折狱持平、不枉不纵、无所偏颇之意，被作为能够致“和”的刑罚原则而频繁地被运用。《尚书?立政》在谈到断狱时强调：“兹式有慎，以列中罚。”这里的“中罚”是指在运用刑法规制时，要做到“咸庶中正”，在刑罚适用上，把刑罚是否中正合宜作为是否为祥刑的判断标准。在司法诉讼上，强调“非佞折狱，惟良折狱”，诉讼过程中折狱官员要“两造俱听，师听上辞。五辞简孚，正于五刑”，并进而提出了疑罪从无的赦宥原则，即“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之”。在定罪量刑上，强调“上下比罪，无僭乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之。上刑适轻，下服；下刑适重，上服～。提出了“刑罚世轻世重”的刑罚时变观。
　　(二)我国古代和谐思想与息讼求和理念
　　以礼入法、礼法结合是我国古代把“和谐”奉为社会中绝对的目标的终极体现。这种对和谐的追求，在诉讼中就演化为“息讼”和“以和为贵”的要求。于是，和解制度便应运而生了。
　　在中国古代，和解制度早已存在，只是在具体内容和指称上与现代的和解有少许的出入。如清代的地方审判中，一般允许调处与和息。“由州县官或两造亲友、地方绅耆调解两造之诉讼。谓之调处。调处之结果多为和息，和息含有和解及息讼(撤回诉讼)之意”。此即可理解为调解与和解。清律中有关于私和范围的规定，但在实践中，地方官员在是否准予私和上，有一定的裁量权。少数地方官员谨慎私和的使用，大多数州县官主张调解或自行和解。“词讼之应审者，什无四五，其里邻口角，骨肉参商细故，不过一时竞气，冒昧启讼。否则有不屑之人，从中播弄，果能审理平情，明切譬晓，其人类能悔悟，皆可随时消逝。间有准理后，亲邻调处，吁请息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息，宁人之道，断不可执持成见，必使终讼，伤闾党之和，以饱差房之欲”。
　　我国古代民刑不分，因其多是邻里纠纷而起，主张能息则息，尽量减少诉讼，此种方法既不伤和气，又能息讼宁人。在具体的私和方式上，调解与和解并存。调解可以是州县官员调解，也可由两造亲友调解，也有地方绅耆调解。“勤于听断善已，然有不必过分皂白。可归和睦者，则莫如亲友之调处，盖听断以法，而调处以情，法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍借，理直者既通亲友之义，义曲者可免公庭之法”。“遇民来诉，批所知相近之士耆处释，即令来诉者持批词给之，立言剀切，足以感人，必有极力排解，以副官指者”。。这是调解的几种方式，除此之外，也可以双方自行和解。
　　(三)关于礼治与民法的问题
　　中国文化的最大特征就是所谓“名分”，其具体体现在人与人的关系的等分上，即所谓父子有亲、君臣有义、夫妻有别、朋友有信等伦理纲常关系，其进一步衍生为所谓三纲五常。董仲舒按照他的大道“贵阳而贱阴”的阳尊阴卑理论，对五伦观念作了进一步的发挥，提出了三纲原理和五常之道。董仲舒认为，在人伦关系中，君臣、父子、求全责备三种关系是最主要的，而这三种关系存在着天定的、永恒不变的主从关系：君为主、臣为从，父为主、子为从，夫为主、妻为从。亦即所谓的“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”这三纲。董仲舒又认为，仁、义、礼、智、信五常之道则是处理君臣、父子、夫妻、上下尊卑关系的基本法则，治国者应该给予足够的重视。从宋代朱熹开始，三纲五常联用。中国的这种“礼治文化”是中国社会能够维系数千年而延续至今的一个重要因素。
　　这种关系的最大特点就是人与人之间的联系与交往是以深厚的人类道德感情来维系的，而不是通过法治的方法来维系社会。而人类的这种道德感情是温情脉脉的，是无私的、温和的，这与西方所谓的法治文化的陌生、自私、冰冷的特性是格格不入的。中国直到现在还是一个熟人和人情社会。这就是中国的所谓“礼乐文化”。“礼乐文化”的一个重要特征就是不通过理性计较自己权利的得与失，即所谓“小人喻于利，君子喻于义”，这与西方的以“契约原则”来维系社会，进而把契约的理性计较私利原则扩张到人类的所有生活领域，使人逐步变成了一个精于计算私利的冷漠的理性动物，人与人之间的关系是法律权利关系截然不同。“礼治”或日“礼乐文化”，所体现出来的无私的、温情脉脉的特征，恰好可以弥补“契约原则”的自私的、冷冰冰的特征所带来的那种冷漠的理性的不足；而“契约原则”也可以多少填补因过于强调“礼乐文化”而导致的因漠视私利而抹杀人之个性、影响社会发展的惰性。因此，从民法上讲，既可以在家庭法(家事法)中体现温情脉脉的“礼乐文化”的特征，也可以在人格权、物权、债权、侵权等民法制度中更多地体现“契约原则”，以鼓励人们创造财富，促进经济社会的发展。其实，“礼乐文化”的内容就包含了民法中的公平、诚实信用原则和尊重公序良俗原则的内涵，“礼乐文化”中的所谓“仁”与“义”就包含了公正、尊重公序良俗等民法原则。所谓“仁”即仁爱、正义、性情和善良，“义”即正义、合乎正义或公益、情谊。这里的“仁”与“义”实际上就包含了追求公正、公序良俗等含义。“信”即确实、信用、相信，其中就包含了言而有信等民法中的诚实信用原则。因此，中国传统文化中的“礼乐文化”并不是和“契约原则”完全对立的，二者从实际意义上来说是有着相通之处的，因此，对于现代中国来说，应当尽可能地将二者融合，使之共同适用于中国的民法体系，以体现和谐民法的精神。
　　三、中国传统文化与现代文化的联系
　　那么，究竟应当如何看待中国目前的社会发展与文化现象呢?笔者认为，从表象上看，现在中国的文化已经呈多元化了，但主要还是以记实为主的现实主义文化占主导，中国在任何时代，现实主义都是主流，这是由我们的社会文化决定的。特别是受到生存和社会压力的影响，主题中确实有功利和商业炒作的成分，体现出了现代人对金钱权势的贪婪。有人说中国 的文化正处于半沙漠状态，缺少沙漠甘泉一样的慰藉人们心灵的东西。人们对精神的需求还不是很强烈，在世俗和实用主义的影响下一切向钱看齐。这只能说是反映了一个方面的情况，不可能全面。文化很难有独立的时候，一般是工具，它必须反映社会发展的某个阶段的特色。在我们现在的文化中，依然还存在着许多中国传统文化的内容，比如我们对各种事物的判断，依然保持着传统的价值标准和影响。
　　简单来说，中国文化可以概括为大陆文化。同时它又是一种小农文化，有一种乡土情结。中国是几千年的农业国，人口流动性小，所以中国文化要以血缘和土地为中心。中国文化追求一种稳定性，这与海洋文化有所不同。中国人相信一分耕耘一分收获，要想丰收就必须付出踏踏实实的努力。而西方文化却不这样，他们会投机，一次出海搞到的东西可能够一年用。也正因为如此，西方人有了很多的闲暇时光，可以去钻研艺术和科学，而中国人没有这些闲暇，只能讲求务实主义。在中国，技术的地位要高于科学。比如，古代中国的农学、医学、兵学、天文学都达到了很高的水平，因为中国人有种实用理性主义，一门学科必然要有“某某之用”才算好，否则只能是奇技淫巧。
　　由此而来，中国的社会特征是宗法文化。拜年就是一个很好的例子。很多亲戚平时可能不会见到，但每年一定要去拜年，这样才能一遍一遍地确认关系。中国人认为，家为立国之本。古代的时候所有的事情都由县衙管理，而不必设置检察院、法院、公安局、民政局，就是因为这一点。古代只有刑法没有民法，什么事情一旦闹到衙门去了，必然就是刑事案件了，所有的民事纠纷在家里都能解决。这样，家中的宗族长就极为重要，要靠他调解家庭关系。在宗法文化中，人们必然要看重祖宗，看重传宗接代。祭祖成为中国人很重要的宗教活动，有什么事情都要向祖宗汇报。因为有祖宗时时关照着，中国人不是孤独的，古代中国人也不可能产生后现代的那种被抛弃感，每一代人，都与他们的祖宗和后代息息相关。
　　中国传统文化精神究竟是什么?新儒家的徐复观认为是“忧患意识”，这从围墙文化和盆地文化中能够体现。而李泽厚认为中国文化是一种乐感文化(与之相对，西方是罪感文化，日本是耻感文化)。古时候有不改其乐的颜回，当今有善耍贫嘴的张大民，这就能体现出中国人的“乐”。庞朴把这两种观念结合起来，认为中国文化是“忧乐圆融”，是一种中和的文化。中庸之为德，求和而不同。从整体上看，中国文化就是一种内部多元而又统一的大陆文化。
　　中国文化的最大优点是，它能够很好地处理三个关系。一是人与自身的关系，能做到身心和谐。而西方文化是主客二分，灵肉分离、情理分离的。第二个关系，是人与自然的关系，中国文化的最高境界是天人合一。第三个关系，是人与社会的关系，中国的宗法文化要求社会和谐。但是，与此同时，中国文化也降低了个人的价值，抹杀了个性。中国传统文化的问题，在于它对个人价值保护不力。但总的说来，中国的现代文化呈多元化，但主要还是以记实为主的现实主义文化占主导，中国在任何时代，现实主义都是主流，这是由我们的社会文化决定的。
　　四、中国当代法律文化的构建
　　上述的中国传统文化和现代文化所表现出来的特征，已经渗透到中国社会的各个层面和每个中国人的灵魂之中。我们每一个人其实都生活在这样一个文化氛围之内。这些文化特征直接影响和导引着中国经济社会的发展及中国人的生活。比如，构建和谐社会、以德治国的思想等，都是中国文化在政治生活中的直接反映。再比如，所谓低调做人、高调做事、低调奢华等，司法中提倡的庭外调解、庭前调解，矛盾纠纷多元解决机制等，立法中所表现出来的立法机关与行政机关间的妥协，法律条文所表现出来的模糊性和不确定性等，都是中国文化的直接反映。这些文化特征究竟对中国的发展是有益还是无益，笔者觉得不能够一概而论，而应当予以分别地分析和研究。
　　中国文化当然不可能尽是糟粕，其中的刚健有为、自强不息的进取精神，注重人的内在修养、崇尚忠恕的精神，强调整体、崇尚和谐统一的中和精神，对于家庭的孝悌思想，忠于国家的爱国精神等，都属于可以经过扬弃而进一步发扬光大的。而对于其中的小农文化、围墙文化、宗法文化中的家长意识和作风、国家政治制度的专制思想中的扼杀和压抑人的创造能力和激情的部分，以及过于现实的市侩文化，崇尚权力轻视民权的文化等，则要采取批判和抛弃的态度，逐步将其进化为能适应当代社会发展需要的文化，尤其要对西方文明中的诸如海洋文明、多元文化、商业文明等加以认真地研究和借鉴，其中的海洋文明内涵极为丰富，极值得我们认真研究，这对我们构建现代商业文明和法治文明有着极其重要的借鉴作用。
　　具体到我国，我们应当建立怎样的法律文化以适应我们当前的变迁与生活呢?笔者认为可以从以下几个方面考虑：
　　(一)法律文化是一个民族文化的重要组成部分，它会影响国家的立法、司法的进程
　　每个国家或民族都有一种法律文化，法律文化能够描述某一整体法律体系的潜在的特征――其主流观念、品位与风格。每一个国家或社会都有它自己的法律文化，而且没有任何两个是完全相似的。法律文化并非一个单一概念，它标示了对于文化层次和文化畛域的一种巨大的、多层面的概括，而且文化层次和畛域的内容、范围、影响在国家法律体系、制度建设和实践中的作用，是其他领域所不可替代的。特别是公民的法律意识、政府的法制观念是与一个国家、民族的法律文化的先进与否，公民法律文化的程度高低紧密相关的。目前我国一些比较敏感的问题，如法院执行难问题，恶意诉讼问题，腐败问题，公民守法问题，交通肇事、交通逃逸，安全生产问题等的解决，都与法律文化建设有着必然的联系。一个民族法律文化程度的高低，直接影响其法制的进程。因此，加强对我国现行社会条件下的法律文化的特点、内容、优势的研究，培养公民先进的法律文化素质，提高公民的法律文化素养，是提高公民综合素质的系统工程中十分重要的一环，应当引起我们的高度重视。
　　(二)法律文化是一个不断更新、发展的过程，需要与时俱进
　　美国作为普通法的典范，在20世纪中叶以前将其法律制度、法律文化作为一种先进的现代文明向世界各地兜售，而近几十年来，却不断反思，不断自我攻击、自我揭露、自我否定，不断扬弃，不断变化、取长补短。这是一种务实的、进取的文化和精神，应当引起我们的重视。从世界范围来看，两大法系在立法技术上也不断地融合，不断地相互借鉴，进而得以不断地发展。我国作为正在兴起的发展中国家，亟须建立一个开放的、科学的法律体系，应当不断进行自我反思，不断扬弃现有的法律制度和法律文化，使我国的法制建设不断发展、前进。
　　(三)法律文化的多元化应该是我国的方向
　　法律文化多元化是世界发展的趋势。它对于我国同样是一个十分严峻的问题。如何对待外国法律文化的影响和侵蚀，如何建立和发展具有我国自己特色的法律文化，都是我们应当认真考虑的问题。例如，在对待民间法的问题上，我们应该多从法律文化的多元性方面去考虑，关注它的可行性和科学性的一面，既为丰富我国的法律渊源，也为我国推进立法和司法工作开创一个崭新的局面。
　　(四)我国法律文化的培植目标应当以提高公民的法律观念为主
　　我国法律文化的培植目标，应当以提高公民对法律的强烈的尊重感和较强的权利观念为重点，要培养一种以守法为荣、以违法为耻，以尊重权利为荣、以侵害(损害)权利为耻的社会风尚。同时，在构建法律体系的时候应当以法律的形式在全社会确立一种守法者必将得到丰厚的回报和优厚的待遇，而违法者则必须付出较守法者多得多的成本和代价的环境，造成一种使守法者自豪、违法者却步的良好的社会氛围，使中国真正走向权利与法治的时代!