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摘要：法治的前提是良法的制定，刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，亟需在刑事立法及其理念方面进行完善和发展。从法治与政策、刑法与刑事政策的关系分析，刑事立法必须坚持自身的独立品格，重拾“慎独”理念，防止过分回应和积极向政策靠拢而演变为“政策法”。作为一部优良的刑事立法，必须坚持法制统一理念，着力减少、消除和避免作为非刑事法律的前置法与作为后置法的刑法之间、刑法自身内部的不同法条之间的冲突和矛盾，从而维护他法与刑法、刑法自身内部系统的协调性、统一性、衔接性、体系性。受到政策及其背后的权力影响以及民意的负面作用，使得刑事立法不时偏离谦抑性理念;理论上的司法犯罪化观点以及引发学界持续争议的风险刑法、敌人刑法理论从深层次看，不仅违背罪刑法定原则，实际上也是对刑法谦抑性理念的突破和伤害。因此，有必要重新审视和高度重视谦抑性理念在刑事立法中的独特价值。
关键词：刑法;独立性;谦抑性;刑事立法;法制统一理念
人类社会的文明进程包含多个面相、多个维度，其中一个重要内容就是在治国理政和公共事务管理方面实现由人治特别是一人之治向法治转变，由专制向民主转变。古今中外几千年特别是近代以来的人类社会历史，一个主要的发展趋向就是在公共管理和社会治理方面为实现民主法治而不懈努力，这无疑是一个巨大的历史进步。在总结国内外正反两方面历史经验和教训的基础上，党和国家顺应历史发展大势、紧跟国际潮流，同样把实现和践行法治作为奋斗目标。2012年党的十八大报告明确提出：法治是治国理政的基本方式。这表明践行法治已经不仅仅是一个口号、一个目标，而是成为了一个具有常态性、体系性、规范性、权威性、基础性和根本性的社会治理手段、治国理政模式。法治中国建设在党和国家的施政纲领中以前所未有的高度得到关注、聚焦，足见党和政府坚持法治、践行法治、实现法治的决心之大、力度之深。刑事法治建设作为法治中国建设的重要组成部分，自然也应有所作为，并且大有可为。法治建设一般要历经技术、制度、理念三个层面的发展过程，刑事法治建设也不例外。结合当下中国的立法、司法等社会现实状况和理论研究境况，亟需对新形势下引领刑事法治建设的刑法理念尤其是刑事立法理念做深入思考和分析，为推进刑事法治建设向纵深发展提供根本指引和前沿坐标。
一、必须坚持刑事立法的独立性品格，重拾“慎独”理念
依法治国早已经成为我国治国的基本方略，重视保障人权也以入宪、入刑诉法的方式得到根本大法和“小宪法”的体认和落实，但是近些年来的法治实施效果并不尽如人意。党的十八大以来，中央践行法治的决心和力度进入了一个新的高度，一系列公报文件的发布和解读足以使我们对中国法治建设的未来充满信心和动力。但需要指出的是，作为执政党提出的各种施政纲领、策略，基本上都带有即时性、政策性、功利性的色彩，而这显然不是成熟法治国家、法治社会规范治理的常态做法和法治路径。对于具有良好导向的政策，如何使其进入以及通过何种途径进入到国家治理、社会生活和公民个人自由领域范围之内，以发挥其预期效果并取得预设目标，仍然是摆在实现法治面前的一道前置关口。而破解这一难题的前提和关键在于摆正和厘清法治与政策的关系，而这一点具体到刑事法领域就是要摆正刑法与刑事政策的关系，尤其是当政策主要通过立法和立法修改作用于社会生活以实现其意志、主张和良好初衷时。
作为社会保护的最后一道防线和维护统治的强有力后盾，刑法承载了统治者和社会公众很多的期待，刑法借助立法修改积极回应政策甚至成为实现政策初衷和预期目标的工具早已在中国历史上不鲜见，由此产生的恶果也遗毒甚远。对此，我们认为基于刑法自身的保障法地位和后置法角色，过多使得刑法回应乃至满足政策的即时需求，在一定程度上容易导致刑法的权威性、独立性和正当性受到非议，也会给刑法自身的尊严、品格和追求带来不良影响。法律自身有着内在的成长基础和运作机理，非常强调合法性和正当性尤其是后者，十分关注权威性和稳定性的统一，十分注重保持自身独立性和规范性品格，如果过多受到政策的指引和影响，将使得法律尤其是立法成为政策的附庸和政治的代笔工具。正如有学者在论述政策与法律关系时所犀利指出的，政策的存在“不仅代替了法律，遏止了法律的成长，支配着法律，使法律成为政策的仆从，而且给法律本身带来了消极影响，使法律政策化”;“政策的种种效应是法律难以实施的重要原因之一。不适当削弱政策的权威，法律的权威就难以建立，不减少政策的适用范围和影响，法律的作用就难充分发挥。”[1]
联系到刑事法领域，我们认为能否摆正刑法与政策尤其是刑事政策的关系，厘清二者的作用场域以划清界限，仍然是具有时代意义和重大价值的法治问题。“随着刑法修正走向纵深，刑事立法的应时性特征愈加明显，立法过度回应刑事政策的倾向也渐露端倪，‘以策入法’是传统刑法思维惯性的延续。”[2]65对理论界一些学者不管是力推“法治政策化”还是大力倡扬“政策法治化”的举动①，无论是立法即时回应政策、不假思索地满足政策需求以致“瞬息万变”进而有损自身的稳定性、权威性和独立性品格，还是过分迟滞以致“步履蹒跚”使得自身正当性饱受争议，我们都必须保持足够的警惕和必要的清醒。立法过多地即时回应、过度亲近政策甚至积极向政策靠拢都会给法的安定性和权威性带来负面影响，而没有安定性和权威性的支持，单单依靠所谓权力的合法性并不能使得法律获得正当性基础而得到全民外在遵守和内在信仰，因为法律自身的正当性诉求、独立性品格和刑法的“特殊性”会在过度回应政策乃至与政策保持绝对一致的步调中而逐步被淡化、消蚀以至“灰飞烟灭、粉身碎骨”无处寄存。因此，“在一个法治国家中，对于法制和其他规则的遵循，固然是合法性的要求，但是对于国家权力行为的合法性要求才显得更为关键。此时，刑法不再是政策法，不再是一种统治的手段，而是对权力行使进行限定的约定。政策和法律不再是两位一体，而是相辅相成的关系。”[2]68 政策尤其是带有良好初衷的政策导向和极具诱惑力、吸引力、号召力的政治口号，总是会给立法者带来一种想当然甚或天然的安全感庇护乃至绝对认可的心态，立法者也总是自觉不自觉地丧失自己相对独立的判断能力和规范选择立场，这一现象的出现在我国刑事立法领域并不鲜见。其缘由在于“从现实考量，权力的合法性问题并没有得到重视，刑事立法总是被归结为刑事政策的体现。无论是21世纪以前的单行刑法的立法模式，还是在晚近的刑法修正过程中，立法体现政策的思路没有根本转变，这导致一系列政策偏差以及政策与法律之间关系的失调。”[2]68新中国成立后相当长一段时间里的刑事立法和刑事审判工作无法可依、无章可循，完全受制于政策文件及其解读精神的主导，再到1979年刑法规定的类推制度、反革命罪名，及至1983年开始的几次“严打”斗争，政治与政策的身影无处不在，影响无所不及。1997年新刑法颁行及至八个刑法修正案的出台，也未见得政策与法律、刑法与刑事政策的关系有所匡正。且以《刑法修正案(八)》规定的拒不支付劳动报酬罪为例简析一二。面对层出不穷、连篇累牍报道的农民工讨薪问题引发的群体性事件甚至恶性事件，中央三令五申出台各种政策性文件力图解决农民工讨薪难问题，从政策的用意和导向来看无疑是好的。然而，在政策效果不明显甚至执行力度、深度不大乃至都不明确的情况下，出于回应强大的社情民意尤其是民生政策考虑的副产品，就是积极回应所谓的民意和积极与民生政策保持一致，导致的结果就是《刑法修正案(八)》增设拒不支付劳动报酬罪近乎“毫无阻力”的出台。但是，现实的司法实践适用状况让我们对这一修改的效果和价值难以恭维。据统计，目前，各级各地司法机关适用这一罪名的案例极少，几乎到了可以忽略不计的地步。而在修法之初强调对于民意与政策的过分回应和靠拢带来的后果却是在司法实践适用中遭遇极大困境，以致公共立法资源被不合理、不经济地耗费，造成立法被虚置和架空，乃至存留陷入进退维谷之境，刑法的独立性和规范性品质受损，刑法的正当性也饱受诟病。
