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法律与政策、刑法与刑事政策的关系未能得到根本性的厘清在《刑法修正案九》(草案)(以下简称刑九草案)也有诸多表现。2014年年底，第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《刑九草案》，随后向社会各界公开征求修改意见和建议，我们同样可以以《刑九草案》出台这一最新例子为切入点进行分析。《刑九草案》一如既往地提出是按照宽严相济的刑事政策进行此次立法修改活动，然而在《刑法修正案(八)》出台前后，学界早已有声音对宽严相济刑事政策从司法政策向基本刑事政策的“上位”提出质疑――“2006年中国共产党第十六届六中全会《关于构建和谐社会若干重大问题的决定》最初提出宽严相济政策的时候，字面含义十分明确，即宽严相济刑事政策是一个‘司法’政策，而不是作为‘立法’政策抑或别的政策提出和存在的。然而，由于法治过程中，没有能够很好地摆正立法、司法与政策的位置，‘司法’两个字及其存在的意义被完全忽视。最终通过《刑法修正案(八)》登堂入室，成为立法领域的政策并由此上升为基本的刑事政策。这本身就是一个错误，是对权力正当性的曲解，形似维护了权力的合法性，实则削减了权力的合法性。”[2]69并鲜明指出这一政策难以为刑事立法提供依据和指引，反倒是容易带来诸多与自身相悖而又难以合理解决的理论和现实问题：“宽严相济刑事政策被视为立法政策是重新将政策作为法的正式渊源。这导致刑法的工具性特征再次被重视，并最终落入‘泛政策化’陷阱：政策立法化或立法政策化被认为具有合理性;刑法的谦抑性原则被忽视，立法者希冀通过刑法来解决一些刑法无法解决的问题或者运用其他法律就可以解决的问题;在司法中，罪刑法定原则进一步被忽视，突破刑法理念、原理和规范的做法不乏其例，如‘量刑反制’现象、罪名的‘司法口袋化’等。”[3]政策立法化背景下刑事政策主导的刑事立法，使得《刑九草案》的权力主导性特征进一步凸显。从《刑法修正案(八)》出台前后引发的全国人大常委会有无权力修改刑法总则、是否违背《立法法》和《宪法》的授权规定和法律保留原则将持续引发学界质疑和理论争议。政策的背后是权力，其定位在于维护秩序，这一定位指引下的立法往往过分彰显能动性，而这对处于保障法地位的刑法而言将会带来隐性的法治风险。例如《刑九草案》基于维护社会诚信、发挥刑法引领公民个人价值取向的考虑，将在国家规定的考试中，组织考生作弊的，为他人提供作弊器材的，向他人非法出售或者提供试题、答案的，以及代替他人或者让他人代替自己参加考试等破坏考试秩序的行为规定为犯罪，并施以刑罚惩治考试作弊等失信、背信行为。在社会失信已然到了如此普遍、严重的程度之时，如果希冀将其作为犯罪处理就能够扭转社会道德滑坡，这无异于痴人说梦。在基于政策的良好初衷和导向下，立法机关甚至认为刑法能够在提高社会道德水平、重塑价值取向这一方面发挥引领、创新作用，更让我们看到了刑法角色的错误定位已然暴露出政策影响和主导下的刑事立法实际上偏离了其本原位置。政策一再影响并试图为立法提供指引和方向，其初衷可能也是好的，但问题在于立法“不假思索”过分回应乃至积极靠拢并和政策保持高度一致可能造成的不良后果，立法机关自身和整个社会是否已然做好了充分的估计、应对准备和寻得有效解决办法，由此引发的“多米诺骨牌效应”不得不引起我们的重视和慎思。即使是带有良好初衷的政策，其是否被立法机关吸收和采纳应当经由立法机关的独立、审慎的思考得出最终的判断，一味跟风政策甚至与政策保持高度一致，容易使得法律成为政策的依附和奴婢，由此产生的诸多问题恐非法律自身所能应对和消解。即使采纳政策、回应民意，立法机关修改内容是否科学、合理、妥当，是否经过合法、严密、规范、公开、民主的立法程序，是否进行专业性的学理分析和综合考虑等问题也仍然值得进一步思考，而所有这些都是在对政策保持足够警惕和清醒认识的前提下进行的，处于保障法地位的刑法更是如此。
综上，我们认为，应当正视并准确把握法律与政策、刑法与刑事政策的差异性，因为从理论上分析，刑法与刑事政策是存在本质差异的，刑法与刑事政策不应是相辅相成的关系，而应是此消彼长的关系。“在法学意义上来说，刑法显然不应属于刑事政策直接作用的结果，尽管有时体现了刑事政策的某些精神和思路。这一结论的逻辑支撑在于：立法遵行正当性(广义合法性)，政策遵循合法性;立法缘于公意形成，而政策则是由权力主导;立法具有稳定性，而政策具有功利性。”[2]72―73避免被政策主导甚至取代，尤其是避免刑事政策过分渗透乃至与刑法融汇合流，必须非常注重保持和坚守刑法的独立性、规范性品格。“在以法治为主导的时期，法律不再是或不应该再是政策的婢女。政策与法律之间的‘温情’面纱也应被掀开，法律的独立性诉求和自身的基本规律应当得到重视，虽对政策仍然会有回应，但却排斥政策的主导。”[2]70法律与政策、刑事与刑事政策两对概念和范畴应当在各自的领域内各司其职、各守其位，在对立中寻求互补，而不是试图消弭两对范畴之间的差异，进而使得各自的独立性磨蚀、消解，特别是法律和刑法的独立性品格应当受到更多的关注和维护，这是其获得安定性和权威性进而充实和弥补自身合法性基础之上的正当性的根本途径所在②。应当看到，“法律正是因为稳定性和被动性才有其存在的价值，刑事政策正是因为灵活性和主动性才彰显其特点，试图通过立法实现统一可能重新陷入另外一种形式的‘政策法’的泥潭。立法可以回应多元化的利益所以可以回应政策，但不应违背法治的基本原理，更不应以政策为主导。”[2]72刑法在满足安定性和合法性要求的同时，应当致力于实现更高层次的正当性追求，而这必须由刑法的独立性、慎重性、规范性品质来保证。因此，作为法治中国建设重要组成部分的刑事法治建设必须强调和坚持独立于政策尤其是刑事政策以外的、恪守自身规范品格的刑法“慎独”理念。
二、必须坚持法制统一理念
西方先贤亚里士多德在论述法治时曾指出其成立的两个重要因素：一是获得民众的普遍服从，二是所服从之法乃是本身制定良好的法律③，其指出了良法在法治建设中的重要意义。2014年党的十八届四中全会也指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。”由此可见，法治中国建设的起点就是制定良法，对于刑事法治建设而言，就是必须十分重视刑事立法的质量和专业水准。在这个问题上，美国学者富勒曾提出了著名的体现法律内在道德的八个原则④，这些原则是法律在制定过程中使得法律满足合法性和正当性要求的基本依据。“如果严重破坏了八个原则中的任何一项，其不仅会导致出现恶法体系的后果，而且还会导致法律体系本身被否定的后果。”[4]“作为一部优良的立法，必须避免和减少法条之间立法精神的冲突，无论这种冲突是发生在不同法律之间、同一法律的不同法条之间，还是同一法条内部不同条款之间。”[5]53但现实是，当下我国刑事立法还存在一些问题，最为明显的就是刑事立法尚未坚持和恪守法制统一理念，一些刑事立法规定及其修改，不仅在刑法与其他部门法就是在自身内部都存在不少违反协调性、统一性、衔接性原则的问题，且以《刑九草案》为例试析一二。
