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三、必须坚持刑法谦抑性理念
刑法的谦抑性又称刑法的最后手段性，“是指刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，在运用道德、习惯、风俗等非正式的社会控制手段和民事、行政等其他法律手段能够有效调整社会关系、规制违法行为时，就没有必要发动刑法。也就是说，刑法适用的广度应当收缩、抑制和内敛，刑事处罚手段要限定在其他手段不能有效发挥效果的范围内。”[6]坚持和恪守谦抑性是保持刑法稳定性和权威性的一个重要基础，因为“法律的稳定性特征决定了其与人道、公平和平等价值相辅相成，这在刑法中很大程度上表现为谦抑性特征，超越法律的基本属性和规定去追求惩治犯罪的效果为法治社会所不容”[2]。这同时也是慎刑思想的集中体现，在刑事立法上就是要强调刑法对其他前置部门法的补足而非引领。强调和发挥前置法的过滤作用，就必须具有统一性、协调性和衔接性的立法思维、立法理念、立法格局，而在始终没有有效发挥甚至根本没有发挥民法、行政法、经济法等前置法之作用的时候，就一味地甚至不假思索地动用刑法，是违背刑法谦抑性理念的。法律具有局限性，作为保障法的刑法局限性更甚，认识到这一点并始终在立法者脑中警钟长鸣，应该成为始终不渝的“清规戒律”。从刑法基本原则角度来看，坚持和恪守罪刑法定是对刑法谦抑性理念的践行。近些年来，一些论者主张的司法犯罪化观点[7]和引起学界争议的风险刑法、“敌人刑法”等理论，在我们看来不仅违背了罪刑法定原则，而且也是对刑法谦抑理念的强有力挑战和突破。“罪刑法定原则的意旨在于从限权的要求，从否定积极能动的国家刑权力四处出击的方面，来实现对国民预测可能性的维护和对被告人人权的保障。这一立论实际上已经明确指出罪刑法定的侧重点在于时刻保持对国家刑权力的警惕，而如果仍然强调在司法上通过刑法解释的技术手段来尽可能地探求所谓刑法文本可能的含义(事实上无异于‘无限’扩大刑法文本的含义)，那么实际上就等于是在积极地扩大国家刑权力特别是司法权，而这在根本上与罪刑法定原则的要求是相悖的。虽然持‘司法犯罪化理论’的学者也声称其依据的是罪刑法定原则，但是其思维导向已偏离罪刑法定原则的宗旨(限制国家刑罚权以保障人权，而非强化国家的干预和入罪功能)。”[8]114在打着罪刑法定旗帜无限扩大司法权的同时，实际上就释放了违背刑法谦抑理念在司法领域不谦抑反倒扩张的恶果。而坚持风险刑法、敌人刑法，则会导致立法领域过度延伸和前置，以至于扩张抽象危险犯为过失危险犯和“法治国的敌人”立法，导致的结果就是“刑法规制的对象由实害(结果)向(潜在的)危险转变，刑法由‘后置’变为‘前置’，相应的，法益保护的范围扩大了，预防法益受到侵害的关口提前了，其实质是主张刑法的社会保护功能优于权利保障功能，刑法由重视惩罚和报应向强调威慑和(一般)预防转变”[8]114，二者实际上都主张刑法介入早期化、法益保护前置化，这显然是对刑法谦抑理念的突破和违背。
审视《刑九草案》，我们认为仍然存在违背谦抑性理念的修改。例如，《刑九草案》提出将超员载客、超速行驶以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品三种行为纳入危险驾驶罪的规制范围。需要指出的是，超员载客、超速行驶两种行为方式都属于法定犯、行政犯的犯罪类型，依循入罪的刑法法理考量，必须是在前置的行政法等部门法用尽所有行政管理手段规制仍然无效的前提下，才能对其进行犯罪化评价，纳入刑法规制。而现实却是如此：一是我们的行政管理机关及相关部门是否真的已经用尽了行政管理手段大可质疑。如果行为人实施超员载客、超速行驶行为，公路上设置的密集收费关口和频繁布哨巡逻的执勤人员能否及时加以阻拦甚至强迫停驶乃至罚款、扣车?如果行为人一而再、再而三地多次实施上述行为，是否可以通过公路信息联网数据库和驾驶人信息数据库对行为人实施暂扣乃至吊销驾驶资格、扣押其车辆，并辅以重考、暂缓申请新驾照、禁止一定期限内乃至终身申领车牌照、“禁驶”、列入驾驶人黑名单、社会失信人员数据库限制乃至剥夺其相关方面的资格等举措?如果说配以强大行政管理资源和数量庞大行政管理人员的行政机关利用路面执法的方式，采取上述措施都不足以打击类似行为，证成在司法资源已然如此紧张的情况下，对其处罚仅是最高六个月的拘役和罚金而将此类行为入罪的必要性、合理性、紧迫性和刑法规制的有效性将不免深受质疑。二是在超员载客、超速行驶行为已经日益普遍、严重的当下，我们是否找了问题产生的根本原因，从而在施以行政处罚进行惩治的同时寻求解决问题的良策。比如，是否存在交通运力等公共道路交通资源投入不足、分配不均或者道路通行成本过高导致通行带来的投入产出比严重失衡以致上述行为频繁发生?政府及相关部门在消除上述问题时是否勇于承担责任，有无治本之策从而降低事故发生率?有无考虑和比较行政管理投入方面产出比与刑法介入带来的收益与付出是否合理从而满足法经济学效益替代可行性评估要求?如果上述病灶不除，祸根依然存在，病理反应依然会不期而至。因此，斩草不如除根，扬汤止沸莫若釜底抽薪，如果没有很好地寻求和使用行政管理举措，一味地强行“入刑”只会延缓而非消除上述行为的“卷土重来”。此外，强调“在立法上需要由重刑主义、功利主义、万能主义刑法立场向表征人道主义、以人为本核心理念的非犯罪化、非刑罚化、宽缓化刑法立场转变，在司法上需要恪守和践行国家刑权力的宽容、克制和谨慎”这一刑法人道主义理念和基本立场的前提下[9]，将上述行为做入罪化评价很可能导致“犯罪化”标签泛滥，容易使得良好的社会秩序和和谐的人际环境受到破坏而难以得到恢复和圆满，也是刑法制裁所不能承受之重，并进一步暴露了刑法的局限性和彰显了适用慎重性，而这一点已然使得“酒文化”和“餐桌文化”历史风气盛行的中国在面对“醉驾”入刑所带来的“后遗症”和引发的社会深远影响中“尝受恶果”。
再如，为打击考试作弊现象出动了刑法利器和刑罚重拳。然而，在以往的作弊事件中，学生始终是涉事主体，而一切作弊现象的起点和落脚点都在于考生之需要，但是真正受到处罚的特别是严厉、有效处罚的很少见诸报端。囿于升学、就业、考生前途等各种涉事考生、家长、家庭等考虑，教育主管部门、涉事学校等各方面难以痛下杀手，在这样的社会背景和大环境下，处罚所带来的威慑力不仅于当事人难以有特殊预防效果，更难以想象其对一般社会公众的预防威慑力。立法者意欲出动刑法和刑罚予以规制，面对层出不穷的作弊事件、前赴后继的作弊考生时，我们是否真的可以无所顾忌“大开杀戒”?是否真的能够忍心置各方面考虑于不顾“痛下杀手”而不再投鼠忌器?回答很有可能不是那么肯定和坚定的。因此，在评判某一行为是否需要做入罪评价时，必须“看到作为具有重要工具性惩罚效能的刑法在是否需要介入、如何介入的问题上，依然要保持谨慎和克制的态度，依然要遵循只有在所有社会管理手段使用殆尽并依然无效的情况下，才能进行刑法干预。”[10] 深究之，刑事立法违背谦抑性理念的缘由是复杂的，在一定程度上也是政策及其背后的权力影响和作用的产物，导致“在立法过程中，为了配合某个领域的治理政策，不顾刑法体系的协调性，直接将刑法置于首当其冲的位置。”[3]此外，就是对待民意过分妥协、退让的态度。强调刑事立法民主化、公开化是我们肯定和必须予以坚持的，然而过分回应民意和所谓的严重社会关切则是我们所不能赞同的。民意汹汹，言之凿凿，即使是立法机关有时候也都要忌惮三分，但是如果对于权力我们都应保持适当的独立品格，那么之于民意也应如此。
