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法学毕业论文

中国法治的过往与未来

摘要:一、百年法治的反思 中国法治,当然是指近意义上的法治,其出发点,学术界有不 同的见解。有的以为在1895年,有的以为在1898年,还有的以为在 1901年。笔者以为,中国法治的出发点应在上世纪末本世纪初的1895- 1901年期间。作为一个重大而漫长的事件将其点确
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一、百年法治的反思

  中国法治,当然是指近意义上的法治,其出发点,学术界有不
同的见解。有的以为在1895年,有的以为在1898年,还有的以为在
1901年。笔者以为,中国法治的出发点应在上世纪末本世纪初的1895-
1901年期间。作为一个重大而漫长的事件将其点确定为一个期间
也并不为过。实在,历史的真实也大体如此。在1895年,面对甲午战
争中惨败、民族危机日益严重的中国,以康有为为首的中国知识分子
1300余人发动了公车上书,掀起了民众的变法维新运动。这实际上是
中国民众法治之梦的开篇,是中国启动法治建设的预备。1898年,光
绪接受变法主张,颁“定国事”诏,重用变法维新人士,颁发了数十
道维新法令,推行新政。涉及、、军事、文教等诸多方
面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”固然仅有百日,
当时也仅仅是不得已而为之,远没有在中国实现现代“法治”的明确
意识,但其确实应被视为中国政治当局(官方)谋求法治的朦胧开端。
1901年,中国清政府发布了“变法自强”的上谕,拟制了宪法性文件、
民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律,以及关于
警务、新闻、、、税制,甚至商标、国籍等方面的法规。开
创了与世界先发达国家类同的六法体系,在中国法治化的漫漫征程上
迈开第一步。反观百年的法治之路,笔者以为,法治在我国事:
有制度移植,少根基;有机械模仿,无整体共进;有先锋引导,
少民众基础。

  (一)有制度移植,少社会根基

  从清末的改革以来,中国的法治发展可以说都有相当大程度
的制度移植。在本世纪初的前十年,清王朝所进行的制宪修律活动,
基本上是对西治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法
框架(宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法),甚至移植
了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。
其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法,但又抄的“犹
豫未定”,乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约
法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立
法,应当以为是较有成效的。其《宪法草案》(五五宪草)、《民法
典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行,
为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党
统治的一面,同时也还有继续中国法律传统,吸收西方先发达国家立
法成果,实现中国法治(国民党政权所追求的法治)的另一面。其后,
国民党政府法治的发展概莫能出其左右。

  从清末到国民党统治在大陆的结束为止,应当说,中国向西方移
植的法律法规已经不少了,而且经历了至少半个世纪,为什么在中国
还未建立起真正的法治呢?

  笔者以为,真正法治的建立,是社会经济、政治、文化等多方面
综合发展的顺理成章的结果,而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。
中国之所以长期未能建立起真正的法治,关建就在于,当时的中国缺
乏建想法治的社会根基。从经济上看,中国的经济一直是农业经济、
经济,而不是作为法治基础的***政治;从文化上看,中国的封
建文化,集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁,***、自由、
同等等的社会文化尚未形成,而现代法治却是以***、自由、同等等
为文化、思想基础的。

  (二)有机械模仿,无整体共进

  在长达近一个世纪的历史过程中,中国本着师夷自强、与万国同
制,遇上先发达国家的理念,谒力西方列强。或是在法律规范上
抄袭,或是在法治组织上模仿,不一而足,但终未能建立起中国先进
分子所期看的那种法治。这又是为什么?

  笔者以为,法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法