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摘要：借名买房在绝大多数情况下是体现借名人和出名人双方真实意思的法律行为。借名买房合同属混合合同，规制了双方的权利和义务，一般应当认定为有效合同。在不涉及第三人时，借名人的事实物权可以对抗出名人的法律物权;在涉及第三人时，应维持物权登记的推定力，保护善意第三人的利益。
关键词：限购令;无名契约;事实物权;法律物权;借名买房
由于国家户籍政策、限购政策等的相继出台，现实生活中存在大量房屋登记人和实际使用人不一致的情况，伴随房屋价值的攀升，凸现出来的纠纷也日益增多。在我国现有的不动产相关法律中，没有具体的针对此问题的解决方法。因借名买房而引发的纠纷往往出现同案不同判的现象，因此对借名买房行为相关法律问题进行研究有很强的理论及实践意义。
一、借名买房的性质
(1)我国大陆地区
一般认为，在借名买房协议中约定，由出名人以自己的名义与相对人进行房屋交易，并以出名人的姓名进行房屋登记，交易相对人并不知道借名人的存在，此时将此法律行为认定为间接代理。[1]反之，如果交易相对人很容易就能推断出出名人系以本人(借名人)的名义从事的买房行为，此时并不要求本人的姓名或者名称被明确地提出来，此时即构成直接代理。由此可见，依据第三人是否知情作为判断标准，如第三人知情，则为直接代理;如第三人不知情，则为间接代理。
当然，在某些借名购房协议中，出名人仅提供一个名字，借名人经过与出名人协商，出名人因为房屋登记簿上的记录而取得房屋所有权，之后待借名人可以进行房屋登记时，出名人再将房屋的所有权转移于事实购房人。有学者认为此时并不能构成代理，其认为“代理应该是代理人代替本人实施法律行为，由此行为而产生的后果由本人承担。”[2]代理人(借名人)以被代理人(出名人)的名义进行的法律行为，但最后终法律效果直接归属于代理人(借名人)来承担，代理人是为自己的利益实施的购房行为，很明显此时借名人并非代理人，也非被代理人，此种购房行为不宜认定为代理。
从上述分析可以看出，我国大陆地区在认定借名买房行为的法律性质时，需要对相对人是否知情、谁与相对人进行交易、相对人是否善意等因素进行考量。在借名买房的法律关系中，是借名人主动采取的一种风险行为，此时应首先考虑相对人的意愿，相对人承受的风险不应大于借名人，这才符合民法中的公平原则。
(2)我国台湾地区
借名购买普通住房协议的性质，台湾地区的学者经历了从信托―脱法行为―无名契约的转变。学者认为信托中“受托人就信托财产承受权利人之名义，受托人须就信托财产依信托契约之内容为积极之管理或处分[3]”，但是在借名买房中，房屋是由借名人进行实际的占有、使用、管理以及处分，受托人与信托人协商一致，对于信托财产的管理、处分均由受托人依据信托协议进行，如果由信托人对信托财产进行管理、处分，但在名义上该财产属于受托人，则构成消极信托。认为属脱法行为的理由大致是：借名人以迂回手段规避强行规定之行为。被规避之强行规定，常为禁止规定，或关于租税的法规等。当事人利用合同自由原则，双方签订协议，以达成规避法律相关规定的目的。[4]此处与借名登记在外观上相似，但依据借名买房协议成因不同，不能将全部借名买房协议均认为是脱法行为，亦即借名登记契约是否构成脱法行为，应依具体个案认定。将其认定为属于无名契约的学者认为借名买房关系的成立主要是源于双方之间的信任关系，出名人也可能从借名人处获得一定的劳务报酬，但此并不属于法律上所定的其他契约种类之劳务给付契约性质，如果该协议的内容不违反强制性、禁止性规定或公序良俗，应当认为其具有无名契约上的法律效力。在现行法下，借名登记契约为无名契约。该观点也是台湾学说上的代表性观点。
由此可见，我国台湾地区学者关于借名买房协议的性质经历了信托、脱法行为，现今主流观点为“无名契约说”，类推适用劳动契约的有关规定。
(3)本文见解
借名买房的法律行为分为内外两方面，内部出名人与借名人的借名买房协议，外部又分为两部分：与相对人订立购房合同、以出名人名义进行房屋登记。在借鉴我国大陆地区学者观点的基础上，吸收我国台湾地区的研究思路，尤其是从信托关系到无名契约转变的历程，同时结合大陆地区的司法实践进行简要的分析。
第一，对借名买房的内部关系进行分析，借名人与出名人双方多为亲属、朋友关系，双方基于感情的信任达成协议，其目的是以出名人的名义购买一套最终由借名人实际占有、使用、支配的房屋。双方意思表示真实，但是基于信任，彼此多为口头约定，并没有同谋虚伪意思表示。
第二，与第三人订立房屋买卖合同主体的不同可以分为：借名人与第三人订立买房合同、出名人与第三人订立买房合同。本文按照相对人是否知情，将其分为三种情况。1.出名人与第三人订立买房合同，如果第三人可以依据一定的情形推断出出名人系替本人(借名人)行事，如果第三人选择继续交易，则该交易直接约束第三人与借名人，但借名人没有实际出现在交易过程中，可以类推适用隐名代理。2.出名人与第三人交易，第三人并不知借名人的存在，签订的协议最终由借名人承担法律效果，此时构成间接代理，也即英美法上的本人身份未披露的代理。3.借名人以出名人的名义与第三人订立买房合同使其形成借名人即出名人本人的表象，如果第三人不知情，但由于借名人与出名人之间本来没有代理的意图，而只是借用其名字，为了保护第三人的交易安全，此时可以类推适用表见代理。
第三，依据借名买房协议，出名人出借自己的名义购买房屋，并以其名义进行登记，借名人交纳房屋各类款项，其实际占有、使用、支配者为借名人，双方在协议中进行了物权归属的配置，因此产生了物权关系的属性，属于物权行为。在借名登记的情况下，双方当事人的直接目的并不是共有房屋，也非修改既有的登记，而是直接制造登记权利与客观权利不相一致的状态。借名登记房屋之后，在房屋登记簿上权利人为出名人，而借名人作为事实权利人与出名人之间即负有了债权债务关系，待时机成熟之时，出名人负有将房屋过户登记到借名人名下的义务。
