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当前有关我国古代契约制度的研究现状和发展趋势

摘要:当前有关我国古代契约制度的研究现状和发展趋势 目前在国内外对中国古代契约制度的研究都强调了一个观点:中国古代的契约与中国古代伦理紧密结合,相互制约又相互推动。伦理中具有民主性的契约精神,契约则受伦理的规整和约束。两者共同构成了中国古代契约文
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当前有关我国古代契约制度的研究现状和发展趋势


目前在国内外对中国古代契约制度的研究都强调了一个观点:中国古代的契约与中国古代伦理紧密结合,相互制约又相互推动。伦理中具有民主性的契约精神,契约则受伦理的规整和约束。两者共同构成了中国古代契约文化。研究者在进一步探讨伦理与契约的内在联系及其相互影响程度时,将从整个中国古代历史文化特征等多方面来进行中国古代契约制度的研究。
费孝通先生的《乡土中国》是一本介绍传统中国人的书。传统的中国社会是建立在幅员辽阔的乡村基础之上。在本书中,费孝通先生通过描述乡村生活中的特点,说明这一片似乎纷乱杂呈的农村社会实际上存在着井然的秩序。不论哪一家,如果用父母、子女、夫妻、亲戚、邻居等社会角色去观察,都可以发现一些共同之处。首先,农村社会人与人之间的关系复杂,可能是邻居,同时是工作同事,甚至还可能是亲戚,于是构成了一个"熟人"的社会;其次,人们的生产局限于直接或间接利用土地,离开土地难以生存,其结果就是社会流动性差,形成了相对"静止"的社会。在费孝通看来,这种社会结构影响了其中人的行为和人的文化,形成了特殊的制度:每个人拥有着特定的身份,在处理家庭纠纷、解决社会困难的时候就习惯于采用差序格局、长老统治、无为政治、无讼等礼治的方式。通过学习这本书,可以注意到,虽然中国自鸦片战争以来,时快时慢的社会变革不断进行,但,从中国人今天的行为中非常容易发现传统的影子,进而有助于认识到自己作为中国人,我们所具有的独特文化。          
郑州大学法学院宋四辈副教授在其《中国古代刑法典的编纂体例和结构特点——兼论中国传统刑法文化的作用和影响》一书中指出:中国古代刑法典在编纂体例和结构上呈现出以下特点:由总则和分则两部分组成;采用刑事实体法与刑事程序法合一的编纂体例;由低层次的“以刑统罪”向高水平的“以罪统刑”的方向转变和发展;分则篇目依据犯罪行为对刑法所保护的社会关系的危害大小,从重到轻进行排列;具有民刑不分、诸法合体的特征;只规定了刑事责任及其刑罚制裁的实现方式。这些特点体现了当时的立法宗旨,对于维护古代社会秩序起了重要作用,对于中国古代法律制度和近代以来的中国“法治”建设产生了重大而深远的影响。
张晋藩先生在其《中国古代民事诉讼制度通论》中认为,中国古代虽无单一的民法典,但民事法律的历史发展也是源远流长的。商品经济的发展,动产与不动产所有权的广泛确立,推动了民事法律的发展,出现了纯粹的民事法律条款。随着财产关系的复杂化,为保护私权益而发生的争议也日益增多。为了解决民事争议,封建政府也充实了民事诉讼的条款。历史的真实进程说明了民事诉讼的法律规定,是基于调整民事诉讼活动而产生和发展的,是中国古代诉讼法律的重要组成部分。其任务是解决涉及财产关系、人身关系的民事争议,而不是为了惩治犯罪保证刑法的实施。因此,刑事诉讼与民事诉讼“实有本质上的差异”,而不是“无本质上的差异”。如果说刑事诉讼与民事诉讼的差别只是“犯罪”的“色彩有浓淡之差”,不仅完全违背中国法制历史的实际,无法解释不断发展的民事诉讼制度的背景与根源,而且违反了公认的诉讼法原理。如果说刑事诉讼与民事诉讼“无本质上的差异”、那么中国古代的法律体系,也就单一化为刑法与刑事诉讼法了,中国古代社会的法律关系也可以简单归结为罪与罚了。此外,他认为,中国古代的民事诉讼制度受特定国情的影响,形成了以下的特点: (一)民事诉讼与刑事诉讼分中有合,合中有分;(二)民事争议的对象被视为“细故”。 中国古代民事争议的对象,大都是民间的田士、钱债,以及户婚、继承上的纠纷;(三)依据多种民事法律渊源解决民事争端。在中国古代“以刑为主,诸法并存”的法典中间,纯粹民事条款极少,不足以用来解决多样的民事纠纷。从秦以来刑事诉讼中所强调的司法官必须援律断案,便不适用于民事案件。为了断决大量的民事纠纷、遂允许司法官在审判中适用法条以外的民事法律渊源,譬如礼、习惯、家法、族规等等;(四)调处的广泛适用。调处的活动是在政府机构制约下进行,是州县堂审的补充形式。调处的依据,首先是法律,其次是礼俗、家法。调处的结果具有强制性,所谓“遵命和息”,并须呈具铁结;(五)民事判决兼用民、刑手段。
 刘云生先生在其《中国古代契约法》一书中则强调:  研寻中国古代契约文化,伦理正义不容忽视。任何社会作为一个有机体,从内到外均须依靠相关的纽带来维系,而维系中国传统社会的最重要纽带是伦理和契约,伦理构成契约的内在理据,契约则是伦理的外部显现形态,二者共同构成中国传统社会的本质特征,也是其赖以存在和发展的手段。伦理只是维系中国传统家庭、社会、国家的最重要纽带之一,因为在伦理之外,契约在维系中国传统社会中同样有着举足轻重的地位,伦理、契约骈列而行,拉动着中国数千年文明大车缓缓而行。 从逻辑起点上来考察伦理与契约的关系应该说是符合历史理性的。一般而言,中国伦理道德文化结构的逻辑元点是从培育人的“善”性开始,即通过开发启迪人性的善,使之服从并推进家族社会的发展,维护国家的稳定;而契约则以抑制人的“恶”性为逻辑元点,是为了满足共同的私利综合平衡而成的一种互惠状态,从而使一人得利不致过多,使另一人不致因前者得利而受损太重。从实践手段来看,伦理以血缘家族为依傍,要求人的服从和遵循,而个体之所以愿意服从和遵循,一是因为他具有天生的“善”性,二是因为天然血亲而引致的天然义务;契约则以权利义务为屏障,强调个人之间家族之间的相互满足相互认同,一方的义务即为对方的权利,以此确立一种互利互惠的权利义务关系。从历史演进结果来看,身份既是伦理产生的前提,也是其存在的基础和追求的目标,一旦身份被掩没,伦理便形同虚设,故而伦理的最终结果是中国传统社会以身份为准则,以此为出发点,各司其职,各尽其责。相形之下,契约天生应是平等的,是对身份特权的历史反动,追求的最终目标是平等。
     由是言之,伦理与契约似乎是天生的不和谐。但历史和现实的图景又向世人展示了完全相反的一面:在传统和现代中国,伦理和契约始终如影随形,难以分离,处于一种互补互动互渗的状态,从而交相辉映,形成独特的法律文化风格。