偷丝,黑角的强固壁垒,碧绿色房间
摘 要：公务员作为国家机关的工作人员，执行上级机关的决定和服从法律是其法定的职责，是保证行政效率的必然要求，但是，在实践中，上级机关的决定不一定完全正确，可能会发生命令与法律的冲突，这就需要寻求一种解决的途径。有关具体如何操作等深层次的问题，有必要对其进行研究，从而可以适应变化多端的社会发展。
关键词：公务员；公务员法；抵抗权
一、我国公务员抵抗权制度的几点思考
（一）明确界定上级的范围
我国行政管理关系的特性决定了下级公务员的上级不只是一个，通常都是有很多个，在外部行政关系的直接隶属的上级，指导关系的上级，直接上级的上级即间接上级，以及内部单位的上级领导等等。针对这样的现象，应把我国“上级”的范围界定为，首先发布命令的上级与执行其命令的下级之间必须要有职务上的直接隶属关系，上级不能以自己的级别高于下级为由任意向与其不具有直接隶属关系的下级发布命令，而且要求发布命令的上级必须具有发布该项命令的合法权限，否则公务员都有权抵抗。另外，当直接上级与间接上级同时发布命令时，下级公务员应该以直接上级发布的命令为准，同时有两个上级发布命令的，应当以最高级别的上级发布的命令为准，同时也要规定，作为上级的主管部门或领导也要尊重下级公务员，在发布命令或作出决定之前要先审查自己是否有权发布此项命令，所发布的命令内容是否合法，程序是否合乎规定，所针对的执行职务的下级是否正确。
（二）对“明显违法”的范围作出界定
“明显违法”是依靠公务员主观认识来判断的，那么如何判断该公务员应当知道上级的决定和命令是“明显违法”呢？应从以下几个方面来把握。
第一，应以一般公务员的知识水平、认知能力、判断能力作为标准，即以一般标准来衡量，不能以法律专家的标准来要求。众所周知，人的智力、认知力和判断力是有差异的，不顾差异而盲目提高标准，势必导致处罚面的扩大化，最终将挫伤公务员行政的积极性。
第二，应结合公务员的业务范围来判断。“术业有专攻”，不同领域的公务员，对自身领域的知识应当是比较熟悉的，应当有基本的价值判断标准。公务员执行的上级命令或决定，也多与其自身领域相关。因此，以公务员的业务范围进行判断，更加的科学。
第三，对于“明显违法”范围的界定不宜过宽，应当作出比较严格的限制。根据我国有关法律的规定，明显违法，，主要包括以下两层含义。首先，执行上级的决定和命令将导致犯罪。如某县为了招商引资，负责该工作的副县长命令公务员给外资企业老板送钱、送物，该公务员有权拒绝执行。因为，行贿是我国《刑法》明令禁止的行为，是犯罪行为，是要追究刑事责任的。因此，该副县长的行政命令是无效行政行为，下级公务员有权抵制而不予执行。其次，虽然执行上级的决定和命令不构成犯罪，但违背行业规则，可能导致执行命令的公务员承担相应的民事责任或行政责任。如税务机关的上级命令下级税务员挪用数额不大的涉税罚没收入，归该上级在短期内进行使用，下级可以拒绝执行。虽然挪用数额不大的涉税罚没款，短期使用并归还的行为，不构成刑事犯罪，但违反了“税务机关的涉税罚没收入，应当按照税款入库预算级次上缴国库”的法律规定，是要承担降级或者撤职等行政处分责任的。作为税务部门的公务员，理应熟知本行业的相关法律规定，对上级的命令或决定，作出正确的判断。
（三）具体规定公务员抵抗权的行使程序
正当程序原则是贯穿行政法的一项基本原则，因此，公务员抵抗权的有效行使也离不开正当的法律程序的保障。
首先，上级向下级发布命令或指示，必须以书面形式作出，如果情况紧急，来不及作出书面形式的，可以以口头形式发布，但是要进行登记，在紧急情况结束后，必须在相应的期限内作出书面形式，这个期限可以根据实践情况由立法者进行规定。
其次，当公务员认为上级发布的命令或指示有错误或者是违法的，如果向上级提出异议也必须要在法定的期限内以书面形式提出，上级无论改正与否，也必须在法定的期限内以书面形式作出答复，如果上级在法定期限内未回复的，可以参照国外的规定，视为对命令的撤回；如果在法定期限内上级做出了否定的回复，但是公务员有合理理由仍然认为该命令是违法的，可以在法定的期限内以书面形式向再上一级机关提出异议，由该机关进行裁决，该上级机关作出的回复也必须是书面形式，也要有合理的期限限制，如果该上级机关肯定发布命令的机关的做法的，下级公务员就必须立即执行命令，但是该公务员对执行后果不承担任何责任，因为其已经尽到了其该尽的注意义务。
最后，对于在紧急情况下所发布的命令，下级公务员认为有错误的，提出意见时，也可以先以口头形式提出，但是要进行登记，在紧急情况解除后，下级必须在合理期限内把口头意见用书面形式予以补充，作为上级发布错误命令，下级免责的一个根据，否则，公务员可能会因此承担不利后果。
二、我国公务员权利救济制度的完善
（一）我国现有的公务员权利救济途径
根据我国《公务员法》第九十条规定“公务员对于人事处理不服的，可以向原处理机关申请复核，或按照规定向同级公务员主管部门或者出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉。以及公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或有关的专门机关提出控告。”第九十三条规定“公务员认为机关及其领导人员侵犯其合法权益的，可以依法向上级机关或有关的专门机关提出控告。受理控告的机关应当按照规定及时处理。”第十三条的规定“公务员非经法定事由、非经法定程序、不被免职、降职、辞退和处分。”第一百条第四款规定“聘任制公务员与所在机关之间因履行聘任合同发生争议的，可以自争议发生之日起六十日内向人事争议仲裁委员会申请仲裁。当事人对仲裁裁决不服的，可以自接到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。仲裁裁决生效后，一方当事人不履行的，另一方当事人可以申请人民法院执行。”根据以上规定，我国现有的保障公务员行使抵抗权而免受不公正待遇的救济途径有申诉、控告和人事仲裁，对裁决不服的可提起诉讼。 （二）借鉴域外经验对我国现有救济途径的完善
1.增强内部救济方式的公正性
这里以日本为例介绍内部救济的先进经验。日本认为公务员应享有宪法规定的基本人权，其合法权益应得到充分保障。因此确立了作为行政的自省和监督的行政申诉制度，对处分不服的可向人事院请求审查或申诉。但日本的国家人事院由内阁管辖，地位很高，不受行政组织法的约束，独立性很强，因此是可以保证内部救济方式的公正性的。我认为，我国也可以借鉴这种做法，最大程度的发挥内部救济方式的作用，增强内部救济方式的独立性与公正性。同时，我们应当扩大人事争议仲裁制度的适用范围，允许非聘用制公务员也能通过仲裁的方式解决人事争议以体现救济制度的公平公正。
2.行政诉讼的救济方式
我国目前不允许公务员对内部行政行为提起行政诉讼。但我通过分析借鉴国外立法，发现将内部行政行为纳入司法审查范围是比较普遍的做法，因此，这里我着重探讨这一救济方式。上面提到的日本，虽然国家人事院在处理纠纷时有很高的信誉度，但当公务员对其处理不满意时，仍然可以走司法途径来解决问题。美国的文官制度规定，雇员要被保护，免受专横行动或个人好恶之害，或被迫为政党的政治目的而从事活动。1978年美国对公务员制度进行了改革，设立了功绩保护委员会，专门负责关于公务员争议等问题的解决。公务员对功绩委员会的裁决不服的，可依照《美国法典》第七千七百零三条的规定向法院提出诉讼，请求司法审查。在英国，设有公务员上诉委员会和实业法庭。当公务员受到不利处分时，如有不服可向公务员上诉委员会提出申诉并可向实业法庭提出上诉。实业法庭对上诉案件的裁决对于原处分机关和当事人均具有法律上的约束力。在德国，除了可以向上一级行政机关或最高行政机关指定的行政机关申诉外，还可以向联邦纪律法院申诉，如果官员不服，还可以向联邦行政法院上诉，由联邦行政法院作出最终裁决。在法国，有议会内部管理行为及法院内部行政处分行为，如不涉及权力、政治因素，也可上行政法院要求审查。
综上，这些国家的救济制度都体现了重视权利救济的宪政思想，基本上都确立了行政救济与司法救济两种途径，而且把司法程序作为解决纠纷的最终救济手段。这既充分尊重行政机关的自主管理与监督的权力，同时又能保证其公正性，切实保护公务员的权益。
3.处分及奖励制度
我认为，把行政诉讼作为公务员权利救济的一条途径固然是必要的，但我们也应当充分发挥对发布违法命令的上级和执行违法命令的下级的处分机制的作用。行政处分制度的主要作用有以下四点，其一，可以警示公务员依法行政，即为公务员的行为指明正确的方向，引导公务员自觉遵纪守法，在纪律规范限定的范围内活动，沿着正确的轨道前进。其二，具有约束作用，即在法律、规章制度不完善的情况下，能用纪律来约束和判断自己的言行，并作出正确的选择。其三，具有调节作用，即评价和纠正公务员的行政行为。其四，具有强制作用，即通过对违纪的公务员及时给予行政处分，纠正不当行为，使违纪的公务员付出沉重的代价。公务员行政处分制度的意义在于，它是依法治国的必然要求，是加强政风建设，建立办事高效、运转协调、行为规范的行政管理体系的必然要求。其目的同时在于维护社会公共利益和广大相对人的利益，从而实现依法行政以及维护公务员的个人合法权益。如果不对公务员的失职、读职、玩忽职守、滥用职权等行为作出及时而有力的制裁，就会造成行政机关及公务员办事扯皮、工作拖拉等官僚主义问题的频繁发生。通过及时惩处国家公务员的违法违纪的行为，使违纪违法的国家公务员付出沉重的代价，不敢重蹈覆辙。
其实，对于一些特定主体，单行法律中已有关于处分问题的规定。例如，我国《统计法》、《会计法》等单行法律在赋予公务员抵抗权的同时，还对向下级下达违法指令的上级规定了处分措施，对参与违法的下级公务员也规定了必要的处分措施。《统计法》第二十六条中规定“地方、部门、单位的领导人自行修改统计资料、编造虚假数据或者强令、授意统计机构、统计人员篡改统计资料或者编造虚假数据的，依法给予行政处分，并由县级以上人民政府统计机构予以通报批评。地方、部门、单位的领导人对拒绝、抵制篡改统计资料或对拒绝、抵制编造虚假数据行为的统计人员进行打击报复的，依法给予行政处分构成犯罪的，依法追究刑事责任。统计人员参与篡改统计资料、编造虚假数据的，由县级以上人民政府统计机构予以通报批评，依法给予行政处分或建议有关部门依法给予行政处分。”《会计法》第四十五条中规定“授意、指使、强令会计机构、会计人员及其他人员伪造、变造会计凭证、会计账簿，编制虚假财务会计报告或隐匿、故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或有关单位依法给予降级、撤职、开除的行政处分。”第四十六条规定“单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或开除等方式实行打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任尚不构成犯罪的，由其所在单位或有关单位依法给予行政处分。对受打击报复的会计人员，应当恢复其名誉和原有职务、级别。”因此，我认为，《公务员法》也应该增加类似的规定，对违法下达命令的上级及明知上级命令违法还参与执行的下级采取一定的处分措施。
公务员抵抗权制度的设立标志着政治文明的进步，是公务员权利的法律化，是对“绝对服从”观念的突破。这种新的行政理念，无疑是对社会主义政治文明建设的贡献。强调公务员要把执行上级的决定、命令和承担法律责任统一起来，这客观上弱化了权力的绝对性，强化了权力的相对性，减少了下级对上级命令的盲目服从、绝对服从，能从根本上淡化行政机关的等级观念，也将使行政系统更加开放，更加富有灵活性、适应性和创造力，能最大限度地激活公务员对社会实质正义的关怀和追求。随着法治观念的深入人心和依法治国的不断推进，我深信，该制度必将会引起更广泛的关注并焕发出勃勃、生机。
参考文献：
[1]夏育宏.论国家公务员的抵抗权.华东政法大学硕士学位论文，2010年10月
[2]刘金荣.公务员不服从的行为研究.理论研究，2006.2
[3]刘福元.公务员行为规范中抵抗权困境的成因与出路.东北财经大学学报，2014年第2期 （总第92期）
[4]杨雅婷.浅论公务员的“不服从”权利.兰州教育学院学报，2013年12月.第29 卷第12期
作者简介：
高晗之（1991～），女，吉林延吉人，延边大学法学院2014级宪法学与行政法学专业硕士研究生。