shittah,伊布熊,香港保安局和警务处
新修正行政诉讼法首次在法律层面确认了无效判决，初步规定了无效确认之诉，但不能发挥无效行政行为制度特有的基本价值。本文立足无效行政行为本质特点，综合分析现有无效确认之诉制度存在问题，从起诉期限、举证责任分配等方面提出完善独立确认之诉建议。
一、无效行政行为基本特点
（一）无效行政行为概念特点
无效行政行为在我国行政法语境中有广义和狭义之分，广义无效泛指行政行为没有法律效力，与“有效”相对应；狭义无效，专指徒具行政行为形式，却因重大且明显违法而无效，与“可撤销”相对应。我国行政诉讼法中无效行政行为制度专指狭义无效，本文所探究的正是狭义无效行政行为，其外观特点就是重大且明显违法，效力特点表现为自始、当然、确定无效：自始无效，即从成立之时就不具有任何法律效力；当然无效，不随主观评价而变，无论是否主张、确认，都属无效；确定无效，即绝对无效，不具修复性。
（二）无效行政行为“无效”表现
基于有限公定力和公民消极抵抗权理论分析，无效行政行为没有具体行政行为最基本的公定力、确定力、拘束力和执行力等四个方面效力。
1.无公定力。公定力是对行政行为法律上的一种推定或假定效力，指行政行为一旦付诸实施，除无效情况外，在被依法撤销前均推定有效。但当有充分证据证明相应行政行为违法程度超出社会公众最大容忍度，严重破坏社会公平正义，则该行政行为已无正当性而言，不能为公众所信赖，不应推定或假定有效。
2.无确定力。确定力就是公定力，指已生效行政行为对行政主体和相对人所具有的不受任意改变的法律效力。形式确定力要求相对人在复议或诉讼期限届满后不能再请求改变具体行政行为，实质确定力要求行政主体不得任意改变所作行政行为，信守承诺而维护相对人信赖利益。但是无效行政行为自始无法律效力，无信赖基础可言，在任何情况都不得通过期限耽误而获得确定力，相对人可视其不存在，行政主体得随时宣告无效。
3.无拘束力。拘束力指已生效行政行为约束和限制行政主体和相对人双方行为的法律效力。一般认为无效行政行为在理论上应该自始无效，但因公权力之强制属性，行政主体仍可以事实上的强制力对相对人权利义务施加影响，所以在有权机关宣告无效前，无效行政行为事实上仍会对相对人利益产生实质影响。
4.无执行力。执行力是指已生效具体行政行为要求行政主体和相对人对其内容予以实现之法律效力。行政行为有执行力，才能确保行政行为内容实现，从而实现行政目的。然而无效行政行为没有执行力，相应行政目的不能通过重大且明显违法行政行为实现，若已被实际执行，相对人已取得利益应被收回，所负担不利益应予解除，所失去利益应该返还。
二、我国无效行政行为确认之诉制度缺陷
我国关于无效行政行为诉讼的单独规定全部集中在《行政诉讼法》第七十五条，该条从法律层面首次规定了确认无效之诉及判决，特别是引入了“重大且明显违法”主流判断标准。但与其他国家和地区普遍做法及我国学界关于无效行政行为研究共识仍有不少差距，没有对无效确认之诉一些关键性问题作规定，比如，没单独规定起诉期限、举证责任等诉讼要害问题，且关于无效行政行为认定标准细化列举不详，致使相关规定指引评价作用发挥不足。
（一）没有明确是否受起诉期限限制
对于无效行政为是否应受起诉期限制度限制度，理论界有三种不同观点：
1.不受限制说。该观点认为无效行政行为根本特点决定其不因时间经过而取得效力，犹如哲学中客观事实，无论相对人是否主张、何时主张无效，法院或其他有权机关是否确认、何时确认无效，无效行政行为均属无效。大陆法系普遍规定无效行政行确认之诉不受起诉期限限制，如德国及我国澳门地区行政程序法都有利害关系人得随时主张无效、行政机关得随时确认无效之规定。
2.受限制说。认为基于法律秩序复杂性和安定性考虑，基于无效行政行为可能交叉衍生出其他诸多法律关系，牵涉他人利益，无时限的救济与法的秩序价值相违背，无时限地追求公正，即使能保障特定人的公正，但不能保障更多相关人及已经稳定的公共秩序等更大公正。
3.允许但不鼓励说。该观点首先主张无效行政行为不受起诉期限限制，以便拓宽相对人权益救济通道，使无效行政行为不因时间流逝而变为有效，但同时考虑到其违法严重性、明显性和对对政府公信力之破坏，主张通过举证责任科学分配，适当降低相对人在法定起诉期限内诉讼成本和风险，激励其尽早援用国家正式救济制度。新修正行政诉讼法没有对无效行政为起诉期限作出特别规定，司法实践中若提起无效行政行为之诉就必须遵守起诉期限限制，若当事人超过6个月期限提起诉讼，无法定其他情形，法院将裁定驳回起诉。
（二）没有专门的举证责任分配制度
关于无效行政行为确认之诉举证责任分配，主要有三种观点：
1.被告举证说。按照依法行政原则，行政主体作出行政行为之时就应有充足事实和法律根据，加之考虑到行政主体在行政关系中位于绝对优势地位，故由行政主体承担证明其行政行为合法有效之责任符合诉便利性要求，也兼顾了当事人举证能力差别之现实。
2.相对人完全举证说。该观点认为，基于无效行政行为重大且明显违法特点，相对人容易识别，不存在举证困难；同时，鉴于无效行政行为确认之诉是对行政行为效力根本性否定，赋予当事人相应证明责任，可防止诉权滥用，保证行政权正常运转，故由相对人来证明行政行为无效合理而可行。 3.区分举证说。该观点认为确认无效诉讼中举证责任分配，应区分是否在起诉期限内起诉而采取不同举证责任分配。在起诉期限内，相对人对行政行为无效承担举证责任，行政主体仍应对行政行为合法性承担责任；超过起诉期限起诉，仅由原告对行政行为无效承担证明责任。该制度设计正是基于上述“允许但不鼓励”超过诉讼时限观点，通过举证责任分配，给当事人在获得超过起诉期限还可以起诉的特殊利益同时，要求其付出对行政行为无效承担举证责任的代价，从而引导利害关系人尽早向法院提起确认无效诉讼。我国行政诉讼法关于举证的规定并没有区分一般撤销之诉和无效确认之诉，只是统一规定由被告负有举证责任。
（三）无效行政行为判定标准列举过于简单
我国新修正行政诉讼法认定标准也采用了国际通说“重大且明显违法”标准。所谓“重大”指行政行为内在本质方面违法的严重程度，已严重到依赖保护原则都无法维持其效力程度；所谓“明显”指行政行为外在特征方面违法的明显程度。但是重大且明显的内涵具体是什么，如何认定？《行政诉讼法》第七十五条关于无效行政行为适用情形列举明显过于简单，只是抽象地说没有行政主体资格、没有依据2种情形，司法解释也没有对无效行政行为具体标准作出规定，相关实体法中表述又过于模糊。相比较而言，其他国家和地区对无效行政行认定标准规定较为详细，比如对具体无效情形法国确立了4种、德国明确规定了6种。
（四）没有明确与撤销之诉关系
大陆法系关于无效诉讼与撤销诉讼关系主要有两种模式：
1.德国模式，把确认无效诉讼和撤销诉讼视为适用于不同对象的完全并列的两种诉讼类型。
2.日本模式，把确认无效诉讼看成撤销诉讼补充诉讼类型。在日本，在撤销诉讼中主张属于无效原因的瑕疵，只作为撤销诉讼审理；在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理；在无效诉讼中主张属于撤销原因的瑕疵时，请求将被驳回。无效确认诉讼常被学者比方成“乘坐定期公共汽车”而晚了点的撤销诉讼。而我国行政诉讼法并没有规定确认无效判决与撤销判决适用关系，司法实践中，以前法官通常以撤销代替无效。
（五）没有规定诉争无效行政行为是否停止执行
我国《行政诉讼法》第五十六条，没有对诉争之中无效行政行为执行做出特别规定，所以和其他诉争行政行为一样一般不停止执行为。但因无效行政行为，违法程度已非常严重，超出社会信赖和容忍度，如不停止执行，对个人法益和社会法治秩序破坏可能十分严重。
另外，因已明显违法，若等审理后被判定为无效，再恢复原状，有违行政效率原则，无效行政行为制度对相对人的保护之正义就有迟到嫌疑。
三、完善我国无效行政行为确认之诉制度的建议
（一）明确规定无效行政行为确认之诉不受起诉期限限制
无效行政行为与依法行政原则相悖，若承认其受起诉期限限制，可能造成重大且明显违法行政行为因超过起诉期限而免受司法监督，最终获得永久效力；而且，重大且明显违法行为对相对人、社会和公共利益造成的危害超出社会容忍限度，危害程度可能大于尽快稳定法律关系的益处；加之，我国市场经济体系还不完善，有限政府理念还未普遍践行，违法行政行为有效救济系统及行政责任体系尚不健全，对行政行为的监管还没有达到现代法治政府法治社会应有要求，若为一味追求行政即时稳定而主张受起诉期限约束，则极可能助长违法行政；最后，无效行政行为确认之诉本是为了超过起诉时限后给相对人新增救济途径，让其在错过“定期车”后还有晚点车可乘，否则，如坚持起诉“受限制说”，和撤销之诉就无区别，其存在就没有价值。
故，建议采用通说，在行政诉讼法中明确规定无效行政行为确认之诉不受起诉期限约束。
（二）区分分配举证责任
确认无效诉讼中举证责任的分配应不同于一般行政诉讼中的分配原则，建议我国法律采用“区分举证说”观点。在无效确认之诉中，要证明一个具体行政行为无效，可抽象为两个阶层：第一阶层证明具体行政行为违法，即“合法性”证明；第二阶层证明具体行政行为违法程度达到重大且明显标准，即“无效”证明。
1.在举证期限内，原告承担第二阶层证明责任，被告对“合法性”负责举证责任，承担第一阶层证明责任。基于诉讼便利性与双方当事人举证能力考量，既然无效行政为违法程度“如同刻在额头上”显而易见，且这种标准是一个典型的、理智的公民的认识，则原告作为直接相对人更为熟悉和便利。另外，这种设计可避免行政主体对重大且明显违法行政行为承担比一般违法行政行为更轻举证责任之矛盾。
2.在常规起诉期限外起诉，原告亦承第二阶层证明责任，即证明被诉行政行为无效之责任，被告不承担举证责任。相对人延缓了法律秩序的稳定与恢复，在额外给予其救济渠道的同时，也应由其单独负担无效的证明责任，同时，因已过起诉期限，从法秩序安定性出发，不可能出现撤销等判决，审查已没有必要，也没必要要求被告承担举证责任。
（三）细化无效行政行为认定标准
无效行政行为认定标准是判断某一行政行为是否有公定力的重要标尺，必须明确具体。建议通过司法解释，围绕行为主体、程序、内容、形式等方面总结归纳无效行政行为法律表现，细化充实“重大且明显违法”情形。
1.在行为主体方面，细化“不具备行政主体资格”具体表现形式。本文认为不具备行政主体资格应指不能够或不以自己名义来实施具体行政行为并能够承独立承担相应法律效果的情形。
（1）行政主体非合法成立或行政主体不明确的行政行为无效。如行政主体实施行政行为时不表明身份，在行政决定上不署名、不加盖印章等，相对人无法确定该行政行为行政主体，该类行为应属重大且明显违法。
（2）行政主体权限重大明显瑕疵。应包括行政主体根本不享有某一行政职权却行使了属于其他行政主体甚至其他国家机关专有职权的无权行为和其他明显超越公务管辖权的行为。因此建议将超越事务管辖权、地域管辖权、超越法定级别管辖权等重大且明显超越职权情形列为无效，而对超越其他规范性文件所规定的级别管理和时间管辖权，不列为重大而明显违法。 （3）行政主体受欺诈、胁迫所作的非真实意思表示的行政行为无效，比如行政机关人员在他人武力威胁下批准或许可行为无效。
2.在程序方面，列举明显违反重大法定程序情形。对于维护公共利益和当事人权益十分必要的、关键性程序不予遵守，比如作出行政处罚决定时拒绝听取当事人意见、未经申请擅自作出必须依申请而为的行政行为，等等，应为无效行政行为。
3.在内容方面，梳理重大且明显违法之表现。明确规定行政行为内容事实上不可能实现、明显重大违法、实施将涉嫌犯罪、明显违背公序良俗等情形属无效行政行为。通过司法解释对“没有依据”分为没有法律和事实依据细化充实。
（1）没有法律依据。如某地方政府为解决当地边远山区贫困问题，命令各机关企事业单位在岗人员必须每人捐出一个月工资的行政行为，没有任何捐款法律依据，完全不具公定力。
（2）没有事实依据。指无任何事实依据，如基于明显错误事实或零事实的行政行为无公定力。
4.在形式方面，违反法定重要形式的无效。法律为明确行政行为内容，常规定某种固定形式，如果严重违反者，属重大且明显违法。如作出行政处罚决定不按行政处罚法要求出具书面形式，颁发许可证件不按行证许可法规定加盖印章等，均属重大形式违法。
（四）明确无效判决与撤销判决关系
基于对行政行为“轻微违法”、“一般违法”、“重大且明显违法”三个呈递进关系的违法程度之区分，笔者认为，当相对人向法院提出无效确认之诉，即主张一行政行为达“重大且明显违法”程度，则根据“举重以明轻”道理，理应得出相对人认可该行政行为也达到“一般违法”程度要求。所以，如果相对人提起无效确认之诉，则做出撤销或确认违法判决相当于支持了部分诉讼请求，并未超出当事人诉求范围。
故而，如果相对人在起诉期限内提起确认无效之诉，若原告举证成功，法院得出无效结论，应作出确认无效判决；若原告举证不能，被告也未能证明其行政行为合法，应做出撤销或确认违法判决；若原告举证不能，被告证明其行为合法，法院应作驳回诉讼请求判决。如果相对人在诉讼期限之外起诉，又因撤销之诉、违法确认之诉等均要受起诉期限约束，故，相对人必须能够证明具体行政行为无效，使法官确信具体行政行为无效，否则，即使被告不能证明其行政行为合法，法院也不能作出撤销或确认违法判决，唯有驳回诉讼请求。
（五）建立“争讼停止执行”制度
对无效行政为确认诉，建议确立“停止执行原则”，规定法院在审查起诉条件的同时，审查原告初步举证，经初审争诉行政行为违法程度可能重大且明显，在登记立案的同时作出停止执行裁定；在诉讼终结后，若被驳回诉讼请求，则恢复执行，被判定无效或撤销，则终止执行。当然，经行政机关或第三人举证、并提供担保，法院认为被诉争行为事关公共利益且不予立即执行，将造成难以弥补更大损失时，则不停止执行。
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