刘泽浔,就职演讲稿,苦咖啡邓杰
摘 要：近年来，随着民法典制定的进行，我国商事立法是选择/"民商合一/"还是/"民商分立/"的争论也愈演愈烈。文章在分析“民商合一”和“民商分立”两种观点的基础上，试图寻找一种适合中国实际情况的商事立法模式。
关键词：民商合一；分立；商事；模式
所谓民商合一，是指由民法统率商法，只指定民法典，而不再另外指定商法典，在此基础上根据需要指定单行商事法规的立法体制。民商合一最早是在自1847年摩坦尼利提出“民商二法统一论”得到各国学者的响应，并采用民商合一立法主义。我国民商合一的立法体制的形成要追溯到1908年初，为了适应民族私营工商业发展的需要，清政府颁布《钦定大清商律》共140条，包括“商人通则”和“公司律”。从此商法就不在是官定的法律部门，而成为一种理念和课程、商亦民，民包含商，亦为商，即我们现在所称“民商合一”。
而近年来，在“民商合一”的问题上，也出现了很多不一样的声音，一些专家学者认为应当借鉴国外成功经验，结合我国实际情况，实行“民商分立”的模式，故法律界的专家和学者们展开了激烈的讨论。
一.我国“民商分与合”的不同观点
（一）“民商合一”的观点
以中国社科院梁慧星研究员为代表的“民商合一”派认为，中国制定民法典应该坚持选择民商合一的模式。梁慧星在《民法总论》一书中提到：民商分立非出于理性认识，而是由于历史传统所形成的既成事实。原因是欧陆各国在资本主义早期的发展中，形成商人特殊阶层和特殊利益。形成商事习惯和商事法庭，形成了独立于民法之外的商法。他认为现在从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的“民法的商法化”。
（二）“民商分立”的观点
以北京工商大学徐学鹿教授为代表的“民商分立”派认为，我国商事立法应该采取"民商分立"的模式，他认为几千年的我国法制史和法律思想史，是一直从排斥商法到承认商法的历史。我们学习商法要从近代商法与现代商法的混淆中解脱出来。我们要摆脱近代商法的思维，最有效的途径就是树立商法自主发展的观念。商法的自主发展是全方位的，包括，模式自主，方式自主，内容自主，约束自主，实施自主，救济自主和发展自主。商法的自主发展，要求我们用自主的思维探索、创新、发展、研究商法。总之我们学习、研究商法：第一要有历史的观点；第 二.要有实践的观点；第三，要有科学的观点。他认为应有统一的商法典，而不是单行的商事法。
（三）两种学说的比较分析
通过分析上述坚持“民商合一”和“民商分立”两派学者的观点我们不难得出：
(1)“商事主体泛化”这是“民商合一”坚持者的一大理由。“商事主体之扩大”“商业概念外延之扩展”确系客观存在着的事实，但是无论怎样“扩展”都不会使整个社会出现“无业不商”、“无人不商”的局面。因此根本不会使“商人”、“商行为”以及“商法”等概念显得陈旧、过时。
（2）“商法特权说”分析：所谓的商法是专门服务于商人阶级的特权法，实为危言耸听之谈。因为，首先，商法固然是商人们的“身份法”，但是即使单纯立足于商法之层面，也知商人商事人格的获得及其商事权利的取得，也是以其满足了相应的法定条件为前提的。其次，由于近现代以来民主政治的推行，人人都有从商的平等机会，商人阶级也不再是一个封闭式的社会团队，而是开放式的，其成员与社会其他成员存在着角色转换的可能。
（3）“商事关系”的确认：如果拘泥于法国式的客观主义标准，确实存在着“民事关系”与“商事关系”区分界限不清楚的问题，但是自德国式的新商人主义标准出现之后，此问题已得到妥善解决。因为，依客观主义标准，“商事关系”的确认依据于对“商行为”的认定，而“商行为”的认定又以所谓“商业”之认定为前提，然关于“商业”的认定又只能仰仗于主体“以营利为目的”的心理揭示，但关于主体一定心理的揭示事实上又需借助于其行为而为判断根据。在此问题上，客观主义标准无疑已陷入到恶性循环的泥淖之中，并因此使“民事关系”与“商事关系”的区分界限难以清楚。
三.我国立法的选择
客观地说，民商分立与民商合一的立法模式在国际上都有成功的典范，仅就这两种模式本身不可断言孰优孰劣。但随着世界经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法提出更高更迫切的要求。在这种情势下，我们再也不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。那些提出制定完全意义上民商合一的民法典的想法是不切实际的。
而在法典意义上的合一论和分立论都具有其自身无法克服的理论缺陷，且都与我国的立法实际不相符合，因而是不能接受的。但如果只有商事单行法，而缺少商法相关的一般规则，则商法的体系又显得不够健全与完善。所以，为适应对统一市场的法律调整，我国应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。目前我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，因此，《商事通则》的制定，不仅有利于实现对商事关系的基本调整，而且有利于进一步协调统一我国的商事立法。
四.结语
无论从坚持改革开放弘扬和发展工商业还是从完善我国商事立法体系的角度来说。选择实质意义上的"民商分立"商事立法模式（即：以《商法通则》为龙头，多种商事单行法为补充的立法模式）无疑是适合我国国情的、正确的商事立法模式选择。
参考文献：
[1]张秀全.试论我国商法的体例与体系[J].河南司法警官职业学院学报.2003,(9).
[2]李少伟,王延川.商法的规范对象--商事关系论要[J]．甘肃政法学院学报．2005,(5)．
[3]梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2007.9-10.