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一、“包二奶”现象及其危害简述早在80年代初期，一些沿海开放地区重婚纳妾、“包二奶”现象就已出现。到现在，无论是经济发达还是落后地区，上述题目已成为妇女群众投诉的热门，并呈增多之势。“包二奶”题目的现状可以在一些数字上有所体现。[1]广东省妇联1996年至1998年接受“包二奶”的投诉分别为219宗、235宗和 348宗。深圳市妇联1996年至1999年有关包“二奶”的投诉365宗，其中1996年69宗，1997年96宗，1998年200宗，一年比一年增多，可见“包二奶”题目的严重性。四川省都江堰市近两年向妇联反映婚姻家庭题目的共224件，其中因第三者插足导致婚姻危机的125件，占56％。广东江门市在1995年至1996年因“包二奶”、养***引起的情杀、仇杀案件共死8人、重伤1人。最近几年来，广东省各级纪检监察机关共立案查处党员、干部包 “二奶”、养***案75件，其中地厅级干部2件、县处级干部9件。广东到目前为止揭发的贪污犯，包***的达到95％以上。 根据以上的调查分析结果，“包二奶”题目的现状可以简单回纳为四点：1、数目上逐年递增；2、从地域上及主体上讲，范围渐广；3、危害越来越大；4、由地下转为地上，现象渐渐公然化。 “包二奶”，这些行为一方面严重危及了我国的一夫一妻制的婚姻制度，破坏了社会主义伦理道德观念，影响了家庭稳定，导致大量婚姻解体、家庭破裂，同时也诱发了各种刑事案件和民事纠纷，影响了社会稳定；另一方面，大量非婚生女子的出现不利于我国计划生养政策的执行，甚至还成为了某些党政干部进行贪污受贿等***行为的一大诱因。“包二奶”行为又是一种性乱行为。从医学角度讲，性乱是性病蔓延的主要原因。 综上，“包二奶”一般指的是有配偶的男性在保持婚姻关系的同时，通过提供物质或金钱方式，供养婚外异性并保持相对固定的性关系行为。“”包二奶“并不是一个法律上的概念，它起源于我国90年代的东南沿海地区，随着此类现象的发展，渐渐由一种地方俗语演变成为一种使用广泛的社会用语。”包二奶“题目固然兼具一般意义上的重婚、卖***、非法同居、事实婚姻和婚外恋的性质，但是又有其自身的特点。”[2] 二、对“包二奶”行为应上升为刑法规制 （一）我国刑法学界对“包二奶”行为界定的各种观点 对“包二奶”行为是否刑法规制，怎样规制，在我国刑法学界目前主要有以下几种观点： 1、扩大重婚罪，将“包二奶”纳进重婚罪进行打击。持扩大“重婚罪”观点的学者，他们的建议是：对“重婚”二字做扩大解释，以为只要有下列情况之一者，即可认定为“重婚”：有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的；有配偶的人与他人有固定住所，共同生活的；有配偶的人以钱换性，与他人有稳定同居关系的；有配偶的人与他人稳定的性关系，时间在六个月以上者，皆为“重婚”。 2、对引诱卖***罪作扩张解释，将“包二奶”纳进引诱卖***罪进行处罚。 3、建议设立通***罪，只要有配偶者与其他异性发生性关系，就构成通***罪。 4、建议设立破坏婚姻罪。此说以为，正当婚姻受到宪法保护，当正当婚姻受到严重破坏时，也应受到刑法保护。 5、有人以为“包二奶”的题目不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决，形成“包二奶”这种现象的是社会原因，人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。 6、这种观点比较极端，以为应该鉴戒德国、瑞士法律规定，凡因与配偶以外的人发生性关系（相***）导致离婚或受刑的，可限定一定年限（年限可酌定，德国事4年，瑞士是3年）不准再婚，终生不准与相***人结婚。 7、还有人以为应该增设已婚非法同居罪。条文设计如下：“有配偶而与他人非法同居，或者明知他人有配偶而与之非法同居，时间超过六个月的，处拘役或者管制；情节严重的，处一年以下有期徒刑或拘役。登记结婚的，依照本法第二百五十八条的规定定罪处罚。”[3] （二）对“包二奶”题目刑法应当也可以参与 “包二奶”是否犯罪化，首要的是看其是否有严重的社会危害性，我们以为，“包二奶”行为有严重的社会危害性，将其纳进刑事立法范围，有其应然性。社会危害性和侵犯的利益是息息相关的。对“包二奶”该如何处理，实在质是一个颇为复杂的利益整合的过程。不同的利益主体有着不同的利益主张和要求。刑事立法者如何妥当地整合利益冲突呢？我们先探讨利益的含义、种类以及其与刑法的关系。根据利益的主体不同，可以将利益划分为个人利益、社会利益和国家利益。利益同刑法息息相关，具体表现在：刑法有选择性地对各种利益予以确认、保护和否定，并且调整社会上出现的各种严重的利益冲突，而犯罪恰正是侵犯了刑法所要保护的这些利益，所以刑法是否将某行为规定为犯罪，得从该行为所牵涉到的利益进手，看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。因此，“包二奶”是否要犯罪化，纳进刑法的调整范围关键是看其是否侵犯了刑法所要保护的利益。 我们以为，刑法保护的首要利益应是国家利益次之为社会利益，最后为个人利益。显然，“包二奶”行为导致多方利益的冲突，即涉及到了“包二奶”者和“二奶”的个人利益，也牵涉到了“包二奶”者妻子与子女的利益，而且还涉及到了社会利益和国家利益，具体表现在： （1）“包二奶”行为使“包二奶”者妻子，儿女遭受情感上的痛苦折磨，精神利益受到损失；更有甚者，某些“包二奶”者瞒着妻子，用夫妻的共同财产往供养其他妇女，使其妻子在物质上也受到利益损失。对于非婚生子女而言，由于是“包二奶”者与“二奶”非法所生，这样轻易导致非婚生子女们的心理长期受到压抑，性格也会变得扭曲，从而影响其正常成长。 （2）“包二奶”行为还侵犯了社会利益。“包二奶”置当前的社会伦理道德于不顾，严重败坏了社会风气。“包二奶”还导致了很多家庭恶性案件的发生，还引发一些官员***。“包二奶”给社会带来的这一切都严重侵犯了社会利益，影响了社会的稳定和健康发展。 （3）“包二奶”还侵犯了国家利益，具体表现在：“包二奶”严重冲击了我国计划生养的基本国策，并且还严重威胁了我国婚姻法规定的一夫一妻的婚姻制度，更有甚者，某些“包二奶”者利用职权进行权钱交易或大肆侵吞国家财产往“包二奶”。可见，“包二奶”行为过多地体现了“包二奶”者与“二奶”的个人自由与利益，而置他人利益、社会利益和国家利益于不顾，在实质上已侵犯了刑法所要保护的利益，应该纳进刑事立法范围。[4]
