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Abstract：Fritz Rittner and Meinrad Dreher, in the co-authored book European and German Economic Law, based on the understanding of“independent economic law”, built a mature theory of economic law systematization. This theory includes three levels, namely, whether economic law needs systemization, how to systemize, and what is the systemized structure. Based on China's“context”, this paper discusses its systematic theory and focuses on the differences between its theory and Chinese economic law theory, thus revealing important theoretical insights at the above three levels. These theoretical insights have important implications for understanding the current difficulties in the development of China's economic law and the future development path.
Keyword：European and German Economic Law; economic law theory; systematization;
一、导言
最近中国经济法学界高度重视经济法基础理论的研究, 可以说是经济法学者们对中国经济法理论的一次集体自我反思和发展探讨。 (1) 虽然中国现代法律的制度总体上移植于西方, 理论的发展也受到域外较大的影响, 但经济法却是一个例外, (2) 尤其是国外主要理论着作的译介相对较少, (3) 从理论层面评介国外经济法学的研究也几乎停滞。然而, 经济法学的研究发轫于德国, 并且现在德国经济法学的研究已经进入到常规科学时期, 德国经济法着作的出版更是兴旺发达[1](P.3), 因此选择一本重要的德国经济法专着进行研读, 并通过与中国当下的经济法理论进行对比研究, 不失为探讨中国经济法理论发展方向的重要进路。
弗里茨·里特纳和迈因哈德·德雷埃尔两位教授的巨着《欧洲与德国经济法》, 无疑就是这样一本着作, 该书最初出版于1979年, 名为《德国经济法》。2008年该书作第三次修订, 同时更名为《欧洲与德国经济法》。该书不仅首先对欧洲经济法进行了概述, 还对德国经济法部分的内容也进行了很大程度的修订。中国的译书, 由张学哲翻译, 法律出版社2016年出版, 收录于米健教授主持的“当代德国法学名着”, 这也表明其是当代德国法学中具有代表性的学术成果。
该书从第一版起, 其宗旨即为, 对现行经济法以体系性的结构进行阐述。而对于经济法的理解, 该书坚持认为经济法是整体性法律秩序的一部分, 无论从整体还是从具体的角度, 均应超越公法和私法的二分法理解, 因此, 必须秉承“独立经济法”的理解, 换言之, 经济法即非经济行政法, 也非经济私法。经济法的任务在于尽可能的实现一个“经济生活的公正秩序”, 而要实现这一目标, 首先必须在很大程度上保障个人的私法自治权以及职业自由和创业自由, 同时必须通过高权规则来与各种弊端以及不良发展做斗争。从书的结构上讲, 《欧洲与德国经济法》分为三编, 第一编是导论, 第二编是经济法中的高权功能, 第三编是企业法。全书内容庞大, 但本文主要关注的是贯穿其中的德国经济法理论思想, 具体讲, 就是对其体系化理论建构进行分析, 重点关照其理论与中国经济法学理论的不同之处, 并依据中国的“语境”对其理论意义进行揭示, 进而探讨中国经济法的发展方向。
总体来讲, 该书体系化理论建构的逻辑是:为什么需要对经济法进行体系化, 如何体系化, 体系化的具体构成是什么。遵循上述逻辑, 我们逐一进行分析。
二、经济法是否应当体系化
法的体系化似乎是一个无需讨论的话题, 因为按照传统法律的一般认识, 法律具有逻辑严谨的体系是“法律科学”必备的要件, 尤其在以“理性”着称的德国, 如果一个法律不能恰当的安放在某个法律体系之中, 其合法性就难以获得认可。该书正是认识到这一问题的严峻性, 所以在回顾了德国现代经济法产生的历史后指出:“对这些新的现象进行系统的掌握, 对于‘法律科学’来说是十分困难的。在当时大多数人的眼中, 传统体系的地位几乎是超越时代的。所有那些不能融入这一体系的思想, 都很容易被他们视为短期的、暂时现象。”[2](P.6)对此, 该书形象的描绘为:相对于那些传统流传下来的“真正的法律制度”而言, 新的德国经济法仍然是陌生的“闯入者”。而在弗里茨·里特纳教授看来, 许多经济法学者对经济法的定义都不能令人满意, 甚至德国最权威的经济法学者费肯杰也是一样, 虽然他认识到法律体系对经济法的重要性, 但其在定义经济法时, 是以纲领性的语言, 将自身扩大成为一个问题概览, 仍然贡献不大[2](P.22)。因此, 必须对经济法进行体系化的建构和认知。而该书给出的解决方案则是, 一方面, 不能认为存在一个超越时代的法律体系, 而是任何一个法律体系的范畴———包括将要予以系统化的法律在内———其实都要受到历史时代的限制并且不断发展变化;另一方面, 不能将法律规范在一个公法、私法二维体系内划分, 而需要多维度的系统思考。或者说, 相对于公法与私法二元结构, 经济法必须强调, 其自身是一个在一定程度上与传统系统分支相交叉的独立的体系分支[2](P.26)。
从上述可知, 该书认为必须对经济法进行体系化建构, 否者其就不具有合法性。正如书中写到:“19世纪大陆国家———尤其是德国———的体系直到今日仍然具备一种深刻的力量, 以至于我们不通过经济法对这一价值判断予以补充的话, 整体经济的价值判断以及自始对这一价值判断予以实现的法律领域———比如卡特尔法———就缺乏法律体系上的支撑。”[2](P.26)这种思维方式, 从深层的原因上分析, 是大陆法系法文化对经济法认识的必然。 (1) 毫无疑问, 如果这一理论仅仅是为了确立经济法的合法性, 那么它对于当下的中国经济法而言其实意义已经不大, 因为中国经济法的合法性无论在学界还是实务界已经不再讨论了, 事实上, 它已是中国特色法律体系中的一种客观存在。然而, 这一理论的设问, 即经济法是否应当体系化, 却具有重要的意义, 因为这在中国是一个争论非常大的问题, 它直接影响到中国经济法发展的方向。
对此, 中国多数经济法学者可能与弗里茨·里特纳教授观点一致, 因为“体系之美实为一种挡不住的诱惑。经济法学家事实上并未将经济法体系和经济法学体系的建构置之度外, 他们长期以来为其努力以赴, 一直痴心不改地认为:法律内部应当有某种前后和诸贯通的体系, 所有的法律问题均可通过体系解释得以解决”[3]有学者就对中国经济法的体系和经济法学的体系作出了较完整的设计[4][5], 而近期, 学者们对经济法如何体系化还从立法的角度还进行了深入研究[6][7]。然而并非所有的学者都赞同中国经济法需要体系化。例如, 有学者就认为:经济法学本身既不可能也不应该建立起如民法般的严密理论和逻辑体系。试图建立起如民法般理论体系的经济法理论体系本身就是徒劳的。这更多地是由经济法与民法的功能差异所决定的。一般而言, 民法制度是确权的基本制度, 是基于对自然状态的介入而产生;而经济法制度则是公权对权利的干预, 是对已有法律状态的一种干预。正是这种确认行为给民法带来了体系完善、逻辑严密的可能, 而经济法体系则不可能[8]。这种观点对经济法学研究产生了重大的影响, 更多的学者开始关注经济法的非传统性特征, 甚至放弃了对经济法体系化的努力, 而转为对经济法具体制度的研究。而最近对经济法体系化更大的挑战则来源于一场静悄悄的革命:从部门法学到领域法学[9], 按照“领域法学”倡导人刘剑文教授的观点[10], 当今中国, 重大领域的社会经济问题愈加呈现出交叉性、整合性和动态性特征, 法学学科系统分工精细化与法律现象复杂化之间的矛盾愈加凸显, 以问题为中心的整合性、多维度和一体化的研究范式愈加获得重视。进而言之, 新兴领域的法律现象难以划归任何一个既有法律部门, 或无法仅在一个或几个法律部门内部解决这些领域中的重大社会问题。虽然“领域法学”认为其与传统部门法学同构又互补, 但至少在经济法体系化方面, 其带来的冲击更为致命, 因为它从根本上彻底消解了部门法的体系化。
上述观点的对立, 在具体的法律规范层面的理论上也有所反映。因为体系化的基础必然在于法律规范。正如弗里茨·里特纳教授所讲:体系化包括集合、分类、整理。体系化的基本原则必须实实在在地与要进行体系化的素材相符。由于根据自身特点, 法律是由应然规则 (Sollensatz) 组成的, 因此各个具体法律规范之间的关系, 以及由此而推导出的系统化原则也是一样, 只能具备应然的特性, 也就是说必须存在于规范之中[2](P.23)。由此可见, 体系化实际上就是法律规则的系统化, 其基础在于法律规则也必须是逻辑严谨的法律规范。甚至在传统的法学理论中, 如果一个法律条文不具有假定条件、行为模式和法律后果, 这根本不是一种法律规范, 当然也更谈不上以此为基础的体系化了。因此, 赞同体系化的浅台词当然是法律规范应当有明确性、具体性和确定性特征, 是一种规范性规则, 具有形式理性;而反对者则认为经济法的规范难以系统化, 应当有裁量性、概括性和模糊性特征, 是一种标准性规则, 具有实质理性[11](P.67)。
我们以经济法法律文本中的政策条文来具体说明。例如, 《中国人民银行法》第2条规定:中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下, 制定和执行货币政策, 防范和化解金融风险, 维护金融稳定。第3条规定:货币政策目标是保持货币币值的稳定, 并以此促进经济增长。显然, 这样的政策性规定具有一定的原则性, 在法律中不属于规范性规则而属于标准性规则。事实上, 政策客观的存在于中国经济法的文本中, “形成了经济法中特有的政策法律事实”, 更是“充当了政府与市场在经济法中的转接点, 其在经济法中的存在具有普遍性”。 (1) 然而, 对于法律规范中的政策, 学界的争论非常之大, 就是统计经济法中政策客观存在的学者单飞跃教授本人, 在2016年中国财税法学研究会上发言指出:经济法学的法品格不够凸出, 追赶政策的偏好太强。有学者更是严厉的批判中国经济法政策的增长导致“法律空洞化”, 中国的经济法应当“走向规则”[1](P.2、103)。还有学者则明确指出在经济法中政策与法律的边界一定要恪守[12]。这样的观点, 大体上与弗里茨·里特纳教授应该是一致的, 该书指出:“将经济法视同为所应用的经济政策是错误的。这样一个将法律视为措施的观点, 将把经济法从法律体系中的关联之中分离出来, ……此外, 它还使法律的独立性及其本身固有的规律性产生疑问”[2](P.47)。当然, 也有不同的观点, 例如, 张守文教授就认为, 经济法与经济政策之间存在着互动性、相通性、同一性等内在联系[13]。他指出:“经济法制度的形成, 与经济政策的联系十分密切, 具有很强的‘政策性’, 这是以往传统部门法所没有的”[14](P.235)。史际春教授则认为政策是法律所必不可少的组成部分, 从实质上讲, 政策与法趋同, 密不可分[15]。而经济法甚至可以称为经济政策法[16](P.41)。
进一步分析, 由于对待规范的态度不同, 在研究方法上也会出现分歧。所谓强调法的品格的, 自然趋向于法内视角的研究, 也就是主要在法律之内观察和解释法律, 特别注重所谓规范性研究;而所谓强调法的开放性的, 当然趋向于法外视角的研究, 也就是倚重经济学、社会学、政治学、管理学、哲学等相关学科, 尤其是与经济法密切相关的经济学展开多角度研究, 特别注重所谓交叉性研究。而弗里茨·里特纳教授本人, 则是更强调经济学与经济法是有区别的, 因而更注重传统的规范性研究[2](P.44-46)。在中国经济法学界, 这一问题仍然存在巨大争议, 这从经济法领域中的“社科法学”与“法教义学”研究方法之争就可以看出。有学者就谨慎的指出“社科法学”研究方法存在问题, “虽然经济法学因对交叉学科研究方法的借鉴和运用而成为法学学科的引领者, 但目前的探索仍有待完善, 交叉学科的研究和法学规范分析‘两张皮’的现象仍然突出, 交叉学科的研究成果如何落实在规则建构上仍有待深化。” (1) 也有学者更是明确强调中国经济法应该更注重法教义学, 认为“经济法学研究理应自觉回归能够对接传统法学学科的法教义学的立场”[17](P.63)。但相对的, 也有学者指出所谓纯粹意义上的法教义学对于中国经济法研究有较大局限性, 因为“尽管法教义学的理论和方法非常值得经济法去关注, 但未来的中国经济法学研究却不宜走向法教义学的立场”[18]。
综上, 基于经济法是否需要体系化, 实际上给出了两个经济法发展的路向, 对于赞同体系化的, 在法律规则层面强调其规范性特征, 对于经济法的政策性采取否定的态度, 并主张回归“法教义学”的法内研究方法;而对于不赞同体系化的, 在法律规则层面则强调其开放性特征, 对于经济法政策性尤为重视, 并主张“社科法学”多角度的研究方法。
三、如何构建经济法的体系化
诚如前述, 《欧洲与德国经济法》首先确立了经济法应当体系化, 那么接下来该书讨论的就是如何构建经济法的体系化了。按照该书的观点, 体系化是指对法律规范的集合、分类、整理, 而依据什么样的标准来对纷繁复杂的法律规范进行归集, 就成为构建体系化的关键。所以经济法体系化的构建, 其实就是去寻找某个标准, 然后依据这个标准对经济法的法律规范进行归集。
弗里茨·里特纳教授大致分三个步骤来确立这个标准:首先, 他认为这个标准是一种价值标准, 该书写到:“一个法律部门的结构构造和界定, 源自与现行法的价值判断关系”[2](P.53), 或者说“使各个具体的规范和制度之间建立起联系的, 是特殊的价值判断、原则或正确性思考。”[2](P.23)“真正的问题就在于对这些价值判断的选择”[2](P.24)。因为“恰恰是价值原则才能够构成适当的体系化标准”[2](P.28。其次, 他选择了“经济生活的公正秩序”作为价值标准。虽然弗里茨·里特纳教授也承认价值标准具有多元性和复杂性, 但他认为没有必要纠缠于此, “我们在进行体系化时, 只能强制性地限于少数几个价值判断, 也就是那些对于具体的体系化任务来说尤为重要的价值判断”[2](P.24), 而他认为经济法的特殊的价值思想是整体经济的正确性, 即“经济生活”尽可能公正的制度[2](P.28)。最后, 他把这一价值标准转化为“基本权利”。在弗里茨·里特纳教授看来, 关于经济法的价值思考的实证立法, 恐怕没有比《魏玛帝国宪法》第151条做的更好了, 现代国家承担起了使经济生活符合正义的基本原则的责任, 尤其是要为所有人保障一个符合人类尊严的生存。因此, 个人权利的保护就成为维护经济生活正义的手段, 因为“国家———社会性国家也一样———作为一个法治国家, 如果它同时也想保障国民的自由与平等, 就必须原则上把经济交给个人来进行管理”[2](P.25), 也就是说, 只有当私人自治不足以维护整体经济的正确性时, 才需要高权的介入保护。而此时的个人权利已经不再是纯粹意义上私法的权利, “它们不再仅仅具有私法性, 而且还具有公法性的功能, 也就是说, 与整体秩序关联。”[2](P.25)对此, 该书是这样阐述的:“契约自由、所有权以及私法所有其他重要制度的意义和任务都不再仅限于在个人之间建立起公正的秩序, 比如买方与卖方之间、出租方和承租方之间。它们由此获得了新的意义和新的任务, 也就是说, 作为一项措施来服务于实现一个对整体经济来说正确的秩序”[2](P.25), 当然, 这种权利自然也是经济法视阈中的基本权利了。至此, 我们可以清晰地整理出弗里茨·里特纳教授建构经济法体系的逻辑了:首先确立由价值判断来作为体系化的标准, 然后确认这个价值判断为经济生活的正义性, 最后在法律层面将其落实为基本权利保护, 即“私权优先, 高权补充”。
我们不难发现, 该书对经济法体系化建构的逻辑起点是基本权利, 这与中国当下经济法学界的主流观点并不一致。以“需要国家干预说”为例, 该说将中国经济法体系化的逻辑起点定位于市场失灵, 具体而言, 正是由于市场失灵会导致政府干预, 而政府干预也会失灵, 因此也需要干预政府, 经济法就是国家干预经济的基本法律形式。“国家调制说”也具有相同的内核, 它在建构经济法体系时, 也是从市场失灵这一逻辑起点出发, 并予以了严谨的设计:从宏观的角度看, 市场失灵会造成产业失衡, 并带来结构失衡, 因而需要宏观调控;从微观的层面看, 市场失灵会带来市场失效, 因而需要对相关市场主体的市场行为进行规制, 即市场规制, 因此经济法的体系包括宏观调控法和市场规制法两大方面。由此可见, 《欧洲与德国经济法》虽然强调“整体经济的正确性”, 或“经济生活的公共秩序”是经济法体系化的逻辑起点, 但他十分策略的并没有在经济学意义上直接使用, 而是将其作为一种基本权利进行转换, 从而在“权利范式”之下进行经济法的构建。而在具体转化时, 又注意了与传统私法权利的衔接, 强调私法优先, 使得现代经济法与传统私法具有自然的承接关系, 并在宪法层面有具体的法律依据, 从而更容易使这个“陌生的闯入者”被整体法律体系所接纳。显然, 把基本权利这种法学范畴作为逻辑起点, 使得现代经济法的建构保持了所谓法的品格, 也易于与其他法学学科展开对话, 从而更有“合法性”了。而反观中国经济法学界的做法, 其实更注重了经济法的实质, 是从“市场失灵———国家干预”这一经济学的角度来建构经济法体系, 其理论核心在于:经济法所要解决的问题就是如何通过“国家干预”的行为来克服“市场失灵”, 可以称之为“干预范式”。这就让许多秉承传统法学观点的人无法接受, 因而批判的声音从未断绝[19]。甚至, 就连经济法学界内部, 也一直有人不断反对, 最近就有一位非常权威的学者批判以“市场失灵”为基础建构起来的经济法理论, 认为其会误导经济法的发展[20]。
由此可见, 如何构建经济法体系化, 似乎也存在所谓两个路向, 一是如《欧洲与德国经济法》所倡导的“权利范式”, 二是中国主流的“干预范式”。而当前, 似乎越来越多的人强调中国经济法应当采取“权利范式”。有学者就认为, 中国经济法在既往的制定过程中, 往往通过对国家经济治理权力单向度的规定而实现对市场失灵的矫正, 然而对于市场主体抵御政府不当治理权力方面却疏于规定, 譬如, 在立法上我们对市场主体的竞争权、经济民主权、经济平等权、经济发展权等都缺乏明确的法律界定和赋予[21]。如果说, 这种观点认识到了中国经济法的“权利体系疏于构建”[21]。那么, 有学者就更明确的提出了“让流浪的权利回家”[22]。他指出:中国经济法发展中“存在非常突出的重权力、轻权利问题, 这种权利缺失现象说明了经济法权利理论的严重不足, 将给经济法理论体系带来灾难性后果, 导致经济法学在思想市场的竞争中面临生存危机, 对此, 必须清醒地认识到经济法学的学术使命, 通过方法论与范式转型等措施, 加快经济法权利理论的建设。”[22]更有学者在比较权利范式和干预范式后, 指出经济法应以权利本位论为指导, 对自己的理论进行创新和完善, 实行从国家干预论向权利本位论的变革[23](P.255、274)。由此可见, 在经济法学界, 倡导“权利范式”的学者越来越多, 由于这种观点坚持以法学的基本范畴———权利———为基础, 所以很容易得到大家的关注和认可, 并且似乎已经挑战到了中国主流的“干预范式”了。
不过在笔者看来, 二者的区别远没有表面上那么大。一方面, 《欧洲与德国经济法》所强调的权利范式, 其实只是对经济学中国家干预的一种法学语境转换, 或者说仍然是对市场失灵所产生的问题的一种解决方案。在该书看来, 建设一个整体经济制度有两条道路:一是通过国家或类似国家的机关从事高权行为;二是通过一个分散化的制度, 这一制度以私法自治和个人的所有权为基础, 并且将物质的生产交给它们。这两条道路都不能单独实现理想的结果, 因此立法者一般情况下只能“忧虑的选择”[2](P.33)。这段话实际上指出, 经济发展完全靠私人自治或国家干预都是不可行的。因此经济生活只能通过两条道路进行法律规则, 即通过平权个人的私法自治, 以及通过经过了民主合法化的国家权力, 而私法自治具有优先性, 高权规制只能是补充性[2](P.128-129)。从实质上讲, 尊重私法自治优先, 其实就是指市场机制的自我运行优先, 高权规制补充, 其实就是对市场失灵所带来的问题的国家干预。所以“权利范式”的理论基础仍然是经济学中的国家干预。另一方面, 干预范式的研究者其实也非常重视个人权利的保护, 例如, “需要干预说”的倡导者李昌麒教授就指出:回顾起来在过去的经济法理论研究和实践中, 我们更多地是强调对经济公权的赋予和维护, 往往忽视了对经济私权的赋予和保护, 经济公权容易侵害经济私权, 进而过于强调公权不仅是对经济公权自身正当性的否定, 同时也会使经济法的存在丧失正当性基础[22]。显然, 与“权利范式”一致, 这种观点也强调私人权利应当得到有效保护, 公权力的行使不得滥用。再如, “国家调制说”的倡导者张守文教授也指出:“通过立法转变, 赋予市场主体更多的经济自由权, 还有助于提升其参与共治或自治的能力, 市场主体参与市场治理规则的创制, 有助于提高规则的遵从度, 解决‘治理失灵’的问题。”[23]在其看来, 经济法中重视私人权利已经不只是理论上的探讨, 而应当通过立法来实现了。所以, 以“干预范式”来建构经济法, 并非不重视“权利”, 而是更加关照经济法产生的实质, 从经济法功能的角度对其进行的一种认知。由此可见, 所谓“权利范式”与“干预范式”, 其实背后的理论并没有实质性的差异, 二者都赞同经济法主要的功能是克服市场失灵, 只不过一个转化为法的“权利”语境表达, 一个坚持从经济学的实质来加以认知。因此无论表面上有多大争议, 但对于经济法的发展方向并没有什么太大影响。
在笔者看来, 真正需要讨论的是, 以权利为基础的经济法建构路径真的可靠吗?实际上, 要回答这一问题, 还需要回到所谓“权利”范畴本身。虽然关于权利的本质是什么有各种不同观点, 但大家基本都认可权利的实质是一种法律所保护的利益。 (1) 需要进一步指出的是, 法律所保护的利益却并非都表现为权利, 因为对于能上升为权利来保护的利益都有十分严格的要求, 所以那些不能上升为权利又需要保护的利益, 我们称之为法益。与传统法不同, 经济法所保护的利益表现为权利的较少, 反而大多数表现为法益。 (2) 这是由经济法的功能所决定。正如上述, 经济法主要功能在于克服市场失灵, 但市场缺陷的各种形式的出现具有逐步性、阶段性, 是随着市场经济的产生和发展而逐步凸显的。而市场缺陷还具有多类性特点, 市场失灵在微观上表现为某种产品的供求失衡, 中观上表现为区域经济或产业结构的失衡, 宏观上表现为总供给和总需求的失衡[24]。这就决定了经济法所保护的利益具有抽象性、动态性、变动性等特征, 而这类利益很难固化为权利, 很多时候只能做一些原则性等规定, 从而表现为法益。以市场规制法保护的利益为例, 在市场经济中, 经营者应当公平竞争以获取交易机会, 如果有经营者采取不正当手段获得交易机会, 必然会给他人造成损失, 但交易机会这种利益十分抽象, 也不属于某个具体的利益主体, 因而不易以权利的方式加以确定。所以规制的思维就必须要发生转变, 从赋予权利来加以保护, 转变为禁止经营者不得以不正当手段获得交易机会。日本学者丹宗昭信就曾指出, 民法、商法、劳动法等诸多法律部门, 许多制度都是从权利角度介入的, 而只有经济法才是从维护市场经济秩序这一基本原理介入的———即解决的主要是市场竞争中的“竞争问题”[25](P.39)。这也能回答, 为什么本次反不正当竞争法修改, 仍然采用禁止经营者不得从事不正当竞争行为的方式来调整, 而非通过赋予经营者权利。
再进一步分析, 所谓权利范式, 采用的思维方法是责任思维, 也就是说通过赋予某个主体权利来保护利益, 如果权利受损, 则追究侵害人的法律责任。但经济法的思维方法应当是规制思维, 也就是主要对行为主体的行为予以一定限制或设定规范等办法来保护利益, 而非通过赋权。对此, 刘水林教授在对消费者权益保护范式研究中, 也得出相似的结论。他认为:随着社会经济的发展, 人的利益结构及作为利益客体的物体类型也发生了变化。与之相对应, 为了实现对利益的有效保护, 法律保护利益的工具或规范形式也发生了变化。在“消法”发展和演化过程中, 由于存在着从私法范式向经济法范式的转化, 这两种法范式对法保护利益的不同追求, 决定了其保护工具或法律规范形式也发生了转化, 即从个人权利为主导转向以社会责任为主导[26]。如果再从法理上更深刻的解释这个转变, 则是因为我们已经进入到德国社会学家贝克所谓的“风险社会”, 风险社会是人类利用科技从事创造活动而产生的人为风险成为影响人类生活乃至生存和发展的主要因素的社会, 如何缓解与分配风险损害成为风险社会的核心问题。传统的责任方式, 其主要功能在于补偿受害者, 其制度运行有赖于损害的确定性、有限性、可计量性、可预期和可控制性、私人性。而风险损害所具有的不确定性、无限性、不可计量性、不可预期性、不可控制性和社会公共性颠覆了这些条件, 对风险损害主要以规制方式予以事前防范。而经济法中的风险, 由于涉及“整体经济正确性”, 因而更多的表现为对社会公共利益的损害, 因此难以通过追究个人责任的方式来保护, 所以更适用规制思维。
综上所述, 《欧洲与德国经济法》以权利为基础建构经济法的思路, 其实与中国主流的“干预范式”的建构进路没有实质冲突, 真正需要我们深思的是, 这种实质上的“私法范式”建构路径真的适合现代经济法吗?正如上述, 依据“权利范式”的责任思维可能并不适合经济法, 经济法更倾向于规制思维, 这显然颠覆了传统的认识。
四、经济法体系化的具体构成
在讨论了是否需要体系化、怎么体系化之后, 该书给出了三级的经济法体系化结构安排: (1) 经济宪法与经济法基础; (2) 一般经济法 (经济法的高权功能、企业法、卡特尔法、一般调控法) ; (3) 特别经济法[2](P.31-32)。而中国目前最权威的体系则是, 宏观调控法 (财税法、金融法、计划法) , 市场规制法 (反垄断法、反不正当竞争法、消费都权益保护法) (1) , 二者显然大相径庭。
进而言之, 就该书结构的第一个层级而言, 在中国主流的经济法体系中, 是没有经济宪法与经济法基础的, 这也是双方经济法结构最为明显的区别。就该书的第二层级而言, 弗里茨·里特纳教授是这样来定位的, 首先, 高权规则居于主要地位, 他指出:“在一般经济法中, 那些特殊的国家高权制定的规制居于主要地位, 因为他们在一般法的层面上为私法自治的行使确定了框架范围。其中立法、政府和行政分别有各自的任务、和功能”[2](P.30)。虽然, “直接的国家命令的构建手段, 即高权规制, 只能是补充性、保障性或是协助性的运用。”[2](P.129)但“经济法的任务要求高权构建工具———立法与行政———进一步扩展、补充, 使之适应适应经济法任务的需求, 并对之进行细化。”[2](P.170)显然, 虽然我国经济法体系中没有所谓高权规制的提法, 但通过国家权力来补充私人自治的缺陷却是最常见的做法, 或者说是经济法制度构建的基本方法[2](P.170)。其次, “企业法为一般经济法确定了最重要的制度框架。”因为“经济法的一个核心问题是, 谁在什么样的条件下被允许进行经营活动, 也就是说, 谁可以成为企业主体。”[2](P.333)所以, 经济法中的企业法是一种组织法, 它在经济法的体系中具有重要的地位。虽然是否将企业法纳入中国经济法体系还存在有争议, 但中国主流学说, “需要国家干预说”却将其视为经济法的一个重要部分。 (1) 再次, 竞争法是整个经济法的核心构成之一。在这一点上, 几乎没有任何争议, 例如日本学者丹宗昭信、伊从宽也认为:经济法是以公平自由竞争 (维持市场秩序) 的反垄断法为核心[27](P.124)。我国经济法学界也大都赞成, 而且在法律制度上已经有了《反垄断法》和《反不正当竞争法》。最后, 一般调控法主要是指采取经济调控措施的法, “也就是通过高权性的规定和其他那些特殊的, 应当服务于国家所规定的目的的措施而进行的经济调控———对经济流程的直接干预的狭义理解———的措施的整体。”[2](P.31)无疑, 这一部分在中国也受到了高度重视, 成为了经济法体系中的一大支柱———宏观调控法。就该书的第三个层级而言, 所谓特别经济法主要包括金融制度法、保险监管法、价格法等等, 这些制度也客观的存在于中国经济法体系中。由此可见, 如果以弗里茨·里特纳教授所建构的经济法体系为参照, 中国主流的经济法体系与之相比较, 最大的不同在于没有经济宪法。虽然, 对于其他部门法, 例如企业法、消费者权益保护法、劳动法在二者体系中也可能不一样, 但这种差异性尚不足以影响到经济法发展的方向, 而经济宪法不同, 无论怎样认识经济宪法, 它所具有的基础性地位这一点是公认的, 因此如何建构它, 将对经济法带来不同的发展路向。所以, 基于本文的研究主题, 接下来我们就主要针对经济宪法展开分析。
客观的讲, 就经济宪法而言, 这可能是中国经济法学界少有关注的领域, 正如有学者11年前就指出:中外经济法学研究一个较为明显的区别是, 国外的经济法学研究十分重视对经济宪法学的研究, 即对经济制度在宪法中的地位与体系以及宪法中确认的各种具体的经济制度的研究。以德国为例, 在德国的各种经济公法、经济行政法教材中, 论者首先会探讨经济宪法的体系以及德国基本法对经济制度和基本经济权利的规定, 而我国主流的经济法学论着中, 鲜有从经济法学的角度对我国宪法的系统性论证[28]。在这位学者看来, “经济宪法学的缺失导致经济法学脱离形而下, 从而导致经济法学研究方向和研究基准的不确定性, 导致经济法学研究的泛化现象。”[28]这样的警示无疑是有意义的, 中国学者也开始关注经济宪法, 但总的来讲, 这一现象并没有实质性的改变。如果我们总结一下, 目前关于中国经济法与经济宪法的研究, 大致形成三种主要的观点。
其一, 权利经济宪法。这种观点支持借鉴德国的经济法体系, 形成以基本权利为核心的经济宪法。这一主张的代表就是吴越教授, 吴越教授认为中国经济法的发展路向主要应当参照德国法, 虽然他所支持的德国经济法体系并非弗里茨·里特纳教授的经济法体系, 但在经济宪法这一点上, 却是完全一致的。正如他所言:“经济宪法的基本价值首先仍然在于经济自由与经济正义。可以说, 经济自由与经济正义是经济宪法乃至整个经济法的价值基础”[29](P.60), “笔者主张全部的经济法学包括经济宪法学在内, 都必须以个体经济权利的实现作为出发点和归宿, 因为只有这样, 我们的经济法学才能找到应有的坐标。”[29](P.30)而个体的经济权利主要是指职业自由和营业自由, 因此所谓经济宪法学, 不外乎是以人权为本的, 以宪法秩序为旨归的经济法学。[30]显然, 吴越教授的内在逻辑与弗里茨·里特纳教授是相同的, 我们都清晰的看到了经济宪法的核心在于保护个人基本权利。当然, 提出这样的主张, 也可能与吴越教授在德国接受过系统的法学训练有关。
其二, 制度经济宪法。也就是尊重宪法中的经济制度的基础地位, 并强调经济法与宪法的“协调发展”。这一主张的代表学者是张守文教授, 这也是中国经济法学界最主流的观点。在他看来, 从宪法条文的要求来看, 各国宪法涉及经济的条文多数都与经济法直接相关, 这些经济性的宪法规范, 涉及经济体制、所有制、分配制度等多种基本的经济制度, 构成了各国的经济宪法, 奠定了经济法发展的重要宪法基础[6]。他还以我国宪法第15条为例, 指出现行的三款都与经济法直接相关, 不仅确定了经济法的经济体制基础, 揭示了经济法产生和发展的必要性, 同时, 也确立了经济法的调整范围、基本架构或体系, 因而具有重要意义[6]。显然, 与弗里茨·里特纳教授强调个人基本权利的经济宪法不同, 张守文教授更关注中国宪法中对经济体制、所有制、分配制度等重要经济制度的规定, 并以此来建构经济法的体系。此外, 二者观点还有一个重大的不同之处, 那就是在弗里茨·里特纳教授看来, 经济宪法是经济法的一部分, 而在张守文教授看来, 经济宪法只是宪法中对经济制度的规定, 它只是经济法的一种基础, 而非经济法本身, 所以重视经济宪法, 就必须注重经济法与宪法的关系, 因为“在当代各国的经济和社会发展以及相关的政治与法律发展进程中, 经济法和宪法担当着十分重要的角色, 从经济分析的角度看, 现代国家的经济法与宪法都具有突出的经济性, 经济和社会发展方面的重大需求, 都要在经济法和宪法中加以体现, 并通过经济法的具体落实来再现宪法的精神, 因此, 经济法与宪法的协调发展至为重要。”[6]
其三, 综合经济宪法。认为经济宪法的内容是综合的, 与经济法存在交叉。这一主张的代表是单飞跃教授。他认为中国现在的经济宪法在宪法中的表现的确是重要的经济制度, 而对经济权利和经济职权没有明确表述, 但依据法解释学却是可以解读出相关经济权利和经济职权的, 所以, 中国经济宪法应当是一种综合经济宪法范式:也就是“经济制度———经济权利———经济义务———经济职权”的经济宪法。他还主张, 同时要丰富经济权利的内涵, 使其更加全面与规范;还要充实要素经济职权, 使经济立法与宏观调控具有现实性与真实性。而经济宪法的结构有三级, 一是宪法经济条款, 二是宪法相关法中的经济宪法规范, 三是部门经济宪法, 例如预算法和中国人民银行法[31]。如果说, 第一和第二层级的经济宪法是经济法体系化的基础, 那么这里的部门经济宪法就是经济法本身了, 所以, 这种经济宪法与经济法是有交叉的。显然, 这种综合经济宪法观, 一方面认识到了个人权利的重要性, 另一方面也同时尊重中国的制度性经济宪法传统, 因此尝试在现有制度性规定中通过“解释”来确定基本权利, 从而来对抗经济暴力可能带来的伤害。
由上述可知, 虽然中国主流经济法体系中是没有经济宪法, 但中国重要的经济法学者已经高度关注这一问题, 并提出了相应的建议。上述三种主张, 呈现出不同的发展路向, 第一种认为应当借鉴德国的做法, 采取权利为主的经济宪法;第二种认为应当尊重现实, 采取制度为主的经济宪法;第三种则希望综合, 形成制度、权利和职权综合的经济宪法。由于中国经济法的发展必须依赖于中国自身的社会经济结构, 因此完全借鉴德国的做法恐怕难以有效, 但这种主张建议关注经济权利则是一种非常重要的见地, 它警示中国经济法在发展中不至于走向权利的反面。而后两种主张, 都是在尊重中国当下宪法制度的前提下提出的发展建议, 二者具有相互支持性, 应该说更为可靠, 也为经济法的发展开辟了一种新的路向。
五、结语
笔者通过对《欧洲与德国经济法》的阅读发现, 弗里茨·里特纳教授的经济法体系化建构理论的确非常成熟和清晰, 他认为经济法如果要获得“合法性”, 就必须对其进行体系化认知, 将其安放在整个的法律体系之中, 而这个新的法律体系是随着社会变化而相应变化的, 因此经济法在整个法律体系中既不属于传统公法、也不属于传统私法, 而是超越公法与私法的新的法律。而经济法自身的体系化建构必须遵循“整体经济的正确性”这一价值判断, 因此建构的起点就是个人的经济权利, 因为只有维护个人的经济权利才能最大化实现经济生活的正义性, 而只有当私法自治难以保障经济生活的正义性时, 才需要高权的补充与保障, 据此, 经济法的体系包括经济宪法、一般经济法和特别经济法。
毫无疑问, 这一体系化的理论建构, 其内在考量仍是遵循所谓法律传统, 以“权利”这一核心范畴为基础而展开的, 从而渴望经济法这一“陌生”的闯入者能成为整体法律中的一部分。这或许对于德国是适用的, 但对于中国经济法来讲, 更为重要的不是简单地移植这一理论, 因为“体系的发明者是一回事, 而体系的解释者和跟随者则是另一回事”[32](P.253)。我们更为重视的应当是, 透过这一理论所开放出的意义, 对中国经济法如何发展进行反思和前瞻。而事实上, 这一理论的三个层面, 即经济法是否需要体系化, 如何体系化, 体系化的结构是什么, 都对于经济法的发展具有重要的启示作用。
首先, 就是否应当体系化而言, 中国经济法学界呈现出两种发展路向, 一是支持体系化, 因此强调法律规制的规范性, 反对经济法的政策化, 主张回归“法教义学”的法内研究方法;二是不赞同体系化, 因此强调法律规则的开放性, 重视经济法的政策性, 主张“社科法学”多角度的研究方法。其次, 就如何构建体系化而言, 经济法的发展也呈现出两种路径, 一是所谓“权利范式”, 二是所谓“干预范式”, 但无论二者如何争论, 其实并没有实质上的差异, 真正需要我们讨论的是, 在当下这个“风险社会”中的“现代经济法”, 是应当遵循传统的责任思维还是现代的规制思维。最后, 就经济法体系的构成而言, 中国学者对于经济宪法的态度实际上争论颇大, 其中最为核心的分歧在于是以权利为基础还是以制度为基础构建经济宪法, 或者二者综合。显然, 坚持所谓权利宪法经济法的, 更趋向于传统法, 而制度经济宪法和综合经济宪法, 则关注作为现代经济法所依赖的社会结构背景。
总之, 在上述三个层面, 经济法发展的路向的争论都有一个共通的问题, 那就是中国经济法是应该回归传统, 坚持法的品性;还是关注现代, 注重法的开放性。正是这一理论上的纷争, 使得中国经济法的发展一直在传统和现代之间徘徊, 难以找到一条清晰的发展道路。当然, 未来的发展道路也不可能简单的在传统与现代之间选择其一, 因为传统与现代也具有相对性和可转换性, 正如当代解释学大师伽达默尔所分析的, 传统并不是我们继承得来的一宗现成之物, 而是我们自己把它生产出来的, 因为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中, 从而就靠我们自己进一步地规定了传统[32](P.363-364)。所以, 弗里茨·里特纳教授的体系化建构理论虽然遵循了法的传统, 却认为经济法超越了公法和私法的划分, 这本身就是现代性的体现。由此可见, 这是一个非常复杂的问题。总之, 虽然我们揭示出了中国经济法发展游离于传统和现代之间, 但如何发展却不是本文所能回答的, 笔者也只是通过评介德国体系化建构理论, 对中国经济法发展的路向进行了梳理和总结, 并尝试归纳出核心的问题, 然而对于这一问题的回答, 则是需要全体经济法学人的共同努力才可能会有答案。 (1)
参考文献
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[2][德]弗里茨·里特纳、迈因哈德·德雷埃尔:《欧洲与德国经济法》, 张学哲译, 法律出版社2016年版。
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