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摘要：目前, 我国政府与社会资本合作 (PPP) 已经进行到深入阶段, 诸多现实操作性问题浮出水面, 矛盾日益暴露。可以看到, 政府与社会资本合作当中双方主体存在不同的价值理念, 容易产生各种现实问题。究其根本, 是因为缺乏法治理论即法理念的正确引导。不同的法律部门遵循不同的法理念, 相对于民法与行政法的理念, 经济法理念与PPP更具有契合性。因此, PPP中的价值理念矛盾应当运用经济理念进行整合。
关键词：PPP; 价值理念; 矛盾化解; 经济法整合;
On the Correspondence Between Economic Law Concept and PPP
LI Nan-nan
Chinese Academy of Fiscal Sciences
Abstract：
At present, PPP have been in the deep stage, and many practical problems surface, the contradictions increasingly exposed. As you can see, there are different values of government and social capital, which can easily produce all kinds of practical problems. Fundamentally, it is lack of the rule of law that is the correct guide to the idea of law. Different legal departments follow different laws, and the idea of economic law is more compatible with PPP than the concept of civil law and administrative law. Therefore, the value concept of PPP should be integrated with economic Law concept.
Keyword：PPP; value concept; contradiction solution; economic law integration;
当前, 我国PPP立法尚未完善, 现有的部门规章或者政策性文件之间仍然存在着矛盾和冲突, 加快PPP立法进程, 对PPP予以法律规范已经得到理论与实务界人士的普遍认同。然而, 多数人对于法治的理解仅停留在法律文本层面, 对PPP立法的关注点也多集中在具体法律条文制定上, 即强调具体规则与法律条文的重要性, 对支撑法律条文背后的法理念重视程度则不够, 呈现一种“重条文、轻理念”的现象。事实上, PPP实务操作确实迫切需要具体的法律条文予以指导和规范, 但是只有具体条文, 缺乏更高层次上科学的立法理念的引导, 容易导致PPP立法缺乏价值指导和精神支撑, 实践中政府与社会资本各自为政的价值理念, 正是缺乏科学法理念指导的直接反映。殊不知, 价值观念才能真正深入人心, 成为一种更高层级的约束力与道德感。因此, 当前我国推进PPP立法迫切需要与法理念相结合, 具体适用哪个部门的法理念, 应当在具体分析不同法律部门的法理念的特点之后, 确定更加适合PPP立法的法理念。
一、PPP中的价值理念矛盾
“价值理念”是某一主体进行特定活动的基本立场和态度, 更是一种思想倾向和价值追求。政府与社会资本之间进行合作的前提, 是双方建立的正式合同关系。作为合同关系中最重要的两个主体———政府与社会资本的价值理念对于合作的建立与展开具有十分重要的引领作用。但是, 当前我国政府与社会资本进行合作时价值理念存在较大差异, 具体表现为:政府高度关注融资功能, 社会资本高度关注投资收益。可以看出双方价值理念“各自为政”, 存在较大矛盾, 同时对社会公共利益有所忽视。此种情况下, 政府与社会资本合作势必难以取得预期的效果, 需要予以关注。
(一) 政府高度关注融资功能
“融资”是PPP最早被人们认识到的功能, 直到现在还有很多人认为PPP是一种融资模式。确实, PPP最初兴起的主要目的就是为基础设施与公共服务筹集资金。当前, 我国正值新型城镇化进程的快速推进阶段, 国家统计局数据表明, 2014年我国城镇化率已达到54.77%。基础设施建设是新型城镇化进程中重要的物质基础, 《国家新型城镇化规划 (2014—2020年) 》已经明确提出到2020年我国新型城镇化进程中基础设施建设方面所要实现的具体指标[1](1)。据国务院发展研究中心测算, 2013—2020年, 我国新型城镇化融资需求动态总量为35万亿元, 而政府财力供给能力只能解决24万亿元 (政府财力供给主要通过财政税收、地方举债以及土地出让金等途径) , 还存在11万亿的融资缺口亟待填补[2]。新型城镇化能否顺利推进, 与融资问题能否顺利解决密切相关。
基础设施具有投资规模大、建设周期长的特点, 这就决定了基础设施建设对于资金的巨大需求, 因此资金来源是亟需解决的问题。我国基础设施投资资金来源主要由预算资金、国内贷款、利用外资、自筹和其他资金几部分构成, 其中, 传统的基础设施建设资金主要来源于预算资金和国内贷款。据统计, 我国全社会固定资产投资中, 预算资金占总投资的比重逐年降低[3]。2008年国家推出积极的财政政策支持基础设施建设, 但是此种方式毕竟不可持续, 预算资金对于基础设施建设的投入仍然满足不了当前的实际需求。国家贷款方面, 总体上依然呈现逐渐下降的趋势。通常支持基础设施建设的多为可以提供长期低息贷款的国家政策性银行, 但获得贷款的一般仅限于国家级的重点支持项目, 惠及范围有限。商业银行方面本身面临防范金融风险的重任, 加之基础设施建设周期长达十几年甚至几十年, 与商业银行的资金短期性的运营模式存在矛盾, 而且贷款利率和贷款程序等一系列问题更加限制了基础设施建设中商业银行贷款的获得。而利用外资方面, 本来外资占基础设施建设投资比重就比较小, 当前仍然呈现下降趋势, 因此也无法成为我国基础设施建设的主要资金来源。
在此种形势下, 囿于国家财政资金和其他途径资金来源的限制, 基础设施领域的资金投入与供给存在严重不足。只由政府独自提供公共产品的传统方式已经显得力不从心, 政府必须开始调整公共产品提供的原有思维方式, 思考建立新的合作关系, 寻求新的合作伙伴, 解决办法就是将具有资金优势的社会资本吸收进来。正是由于上述原因, 我国政府推广PPP的态度明显更为积极。毋庸置疑, 缓解财政资金紧张, 事实上已经成为我国政府大力推广PPP的主要现实动因。
(二) 社会资本高度关注投资收益
毫无疑问, 市场经济是迄今为止最有效的资源配置方式, 这是因为市场主体作为“经济人”, 具有逐利的本性。社会资本作为重要的市场主体, 经济利益是其进行经济活动的根本动力, 投资利益最大化自然也是其追求的终极目标。此前我国PPP项目签约数量少, PPP项目落地难, 正是社会资本担心投资回报, 高度关注投资利益最大化的集中反映。
我国地方政府的财政支出能力有限, 而国家又规定每年度PPP项目支出需要纳入财政预算, 并且不能超过一般公共预算支出的10%, 地方政府在PPP项目支出方面的资金受到极大的压缩, 使得与一般市场化项目的投资收益相比, PPP项目的回报率普遍不高。另外如前述, 有些地方政府对于PPP的创新体制和机制的内涵理解不到位, 简单将其作为融资工具, 发展PPP就是为了“甩包袱”, 这些错误认识导致的后果就是政府与社会资本合作缺乏诚意, 也不愿意发展现金流预期良好的项目, 这使得社会资本对于政府的信用难免有所质疑。以往的许多事例表明, 政府因为经济、政治压力或者其他原因, 有可能单方面违背当初签订的合同, 有时还可能以各种手段阻碍PPP项目的正常运作, 这都让社会资本失去投资信心。
此前, 各地PPP项目落实情况并不理想, 与政府的热情推动形成强烈反差[4], PPP推进初期国内PPP示范项目签约率仅有10%~20%。因为此时对于PPP项目的参与, 社会资本还多持观望态度, 投资回报是其首要考虑的因素。由于政策风险、法律风险、政府信用风险等大量风险的广泛存在, 加之PPP项目投资规模大、建设周期长、风险大等自身特点, 社会资本多不敢轻易试水。因此有人指出, 各级政府在推进PPP中存在“三高一低” (1) 现象[5]。当前, 社会资本参与积极性明显增强, 落地PPP项目数量明显增多。财政部与发改委推出多批次的示范项目, PPP签约率大增, 不再“叫好不叫座”[6]。这反映出地方财政收入大幅下滑, 融资平台公司被剥离政府融资职能之后, 地方政府更加重视PPP的作用, 直接推动了PPP项目落地的进度。但是, 法律规定不完善、实际操作有难题、社会资本难以把握PPP项目风险以及在利益分配上双方难以达成共识等原因, 导致PPP项目落地难的现象还是存在, 对于投资收益的关注依然是社会资本的终极目标。
二、不同法律部门的法理念
“理念”一词是外来语, 指人们具有的由一定的世界观所决定的最一般、最基本的观念、思想倾向和价值追求。多数时候, 理念相当于原则、功能、价值, 也经常出现理念与价值互相借鉴使用的情形。理念与法律概念的结合, 即是“法理念”。“法理念”是人们对法的应然规定性的理性的、基本的认识和追求。从学术角度看, 它是法及其适用的最高原理;从实践看, 它是社会成员及立法者、执法者或司法者对待法的基本立场、态度、倾向和最高行为准则。“法理念作为对法的精神或价值的一种理性概括和追求, 是具体法律制度和法制实践的灵魂、法知识的结晶。”[7]“法理念”具有层次性, 或者是整个国家的法律制度的抽象、概括和提炼, 诸如公平、正义;或者是具体法律部门的法理念, 诸如经济法的理念、民法的理念;或者是具体法律制度的理念, 如消费者权益保护法的理念等;或者是反映公平、正义的具体法理念表现形式, 诸如自由、平等、秩序、效率等。我国法学界更多的是从较为宽泛的概念上对法理念进行界定的, 超越了“正义”“自由”等西方主流理论, 涵盖法律精神、法律意识以及法律原理等[8]。总之, 法理念起到一个贯穿法律基本理论和基本制度的作用, 体现出理论和制度之间的内部联系, 是法治研究和实践活动的理论依据。
作为PPP中最重要的两个主体, 政府与社会资本的价值理念正确与否直接影响合作关系现实运作的未来走向和最终效果。因此, 针对当前政府与社会资本在价值理念上存在矛盾的现实, 需要进行价值理念的整合, 而这种整合的任务需要由能够平衡两者不同价值取向的“法理念”来完成。应当明确, 即便是相同的法律规范和法律实践活动, 由不同的法理念进行指导, 也会呈现出不一样的效果和价值。
(一) 民法的理念
民法是私法。民法理念的形成与市民社会密切相关, 民法是在市民社会的基础上产生和发展起来的, 是市民社会的法。市民社会当中, 每个人都能够对自己的利益实现最佳判断, 都是可以合理追求自己利益最大化的经济人, 在追求自己利益的同时间接实现他人福利的增加, 因此, 私人利益是市民社会成员的最终追求。大量的商品交换活动在市民社会中进行, 而这一经济活动开展的前提就是商品的生产者和经营者具有自主财产和独立人格, 在契约自由的基础上实现经济活动的自由开展, 民法的理念由此形成。民法理念之中, 最主要的就是私权神圣与私法自治。
1. 私权神圣
私权神圣即私权本位、权利本位。私权即私法上的权利, 是私人生存的基本权利。市民社会中, 人身关系与财产关系缔结之目的在于获得相应的人格利益与经济利益, 利益的法律化就形成了权利, 权利的设置与保护旨在维护市民社会关系的有序和顺畅。因此, 权利是民法所调整社会关系的出发点和落脚点, 民法的根本任务在于创设权利和保障权利, 民法的一切制度和规则的设计与施行均以权利为中心。此项权利, 任何个人和组织不得侵犯, 非依法律程序不得限制或剥夺。我国《民法通则》第5条规定:“公民、法人的合法的民事权益受法律保护, 任何组织和个人不得侵犯。”
民法对私权的保护是通过保护人身权和财产权来实现的, 因此人格权和所有权是私权神圣的基础和核心。人格权神圣, 即自然人的生命、健康、身体、自由、名誉等权利不得受到侵犯, 应予以尊重。西方国家认为, 除去至高无上的生命以外, 自由是人的最高价值, 人生来就是为了追求自由与个性解放, “不自由毋宁死”, 在不影响他人权利的前提下, 个人有权利处理自己的私人事务, 他人无权干涉。因此, 生命权是人格权的基础, 自由权是人格权的核心。对于人格权神圣性确认的目的在于, 个人具有基本的权利, 作为享受其他条件的基础与前提, 从而更好地地参与社会经济与生活。所有权神圣, 即个人对自己的私有财产拥有所有权, 神圣不可侵犯。财产构成了个人和社会发展的前提和基础, 财产权是不可剥夺的自然权利, 财产权的确认是保护人民免受压迫的私人领域的开始[9]。对于私人财产所有权神圣性的确认的目的在于, 促使人们对于创造财富的欲望和追求, 从而推动整个社会财富的增长。
有民法学者曾提出过我国民法应当体现“权利本位与社会本位相结合, 以权利本位为主、社会本位为辅”的立法思想[10]。事实上, 这对于我国民法来讲是比较难以实现的。由中国数千年的文化传统所导致, 个体的人性长期被压抑, 个人的观念极其薄弱, 形成了以义务为本位的文化体系。我国建立私法体系的目的就在于培育权利本位。民法作为私法, 权利本位是毫无争议的理念和原则。实际上, “社会本位”不能对民法的权利本位产生动摇, 新的政治条件与经济条件影响下, 这只是民法对权利赋予的新的解释和内涵, 对于权利本位的实现进行规则上的调整, 最终目的在于促进权利的真正实现。
2. 私法自治
所谓私法自治, 即在私法领域, 个人可以根据自己的意愿处理私人事务, 形成私法上的权利义务关系[11]。当事人的意思表示不受非法干预, 应当得到法律的尊重。私法自治理念, 无论是在人身关系还是在财产关系上, 都实现了个人的充分自由。一方面, 人身关系上强调人格独立, 人格平等, 否定人身依附和束缚, 实现人性真正解放, 随着人格尊严、人身自由的观念深入人心, 促进法律保障人权与人类文明;另一方面, 财产关系上强调自主参与经济活动, 自由处分私有财产, 鼓励商业贸易, 优化资源配置, 公权力在经济关系方面干预的减少有利于防止寻租腐败的产生。
私法事务的各个领域都体现了私法自治的精神内涵。所有权领域中, 所有人可以依法自由处分其财产, 不受限制, 无论买卖、租赁、借贷、捐赠, 占有抛弃等;契约领域, 当事人可以自由选择契约的形式、内容以及对象;婚姻家庭领域, 结婚离婚自由等。我国民法积极倡导私法自治, 《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿的原则。”“意思自治”是私法自治的灵魂。16世纪的法国法学家查理·杜摩林正式提出这一学说, 即当事人有权根据自我意志作出自由选择并对其负责, 这种自我意志应当成为约束其契约关系的准则。意思自治说具有的法律价值体现为不但可以使当事人根据自己的选择预见法律行为的后果, 形成权利义务的预期, 而且可以尽快解决契约争议, 节约交易成本。意思自治原则是大陆法系和英美法系的基本原则, 更是私法的法律准则和基本理论。由于我国长期的计划经济体制, 缺乏私法传统, 使得意思自治原则在我国的社会主义市场经济发展当中的作用更加不可缺少。
(二) 行政法的理念
行政法, 主要是有关行政的法或是有关行政权行使及其后果的法, 它具体包括有关行政权的主体、行政职权的分配与设定、行政职权的行使活动或与行政职权相关联的活动、对行政权的主体及其活动的监督、对公民权益的保障与救济等内容。可以说, 行政权的行使方式与行政权的目的具有紧密联系。行政法的权力理念主要通过权力关系或权力行使的特征来体现[12]。行政法的基本理念是权力理念, 具体表现为“保权理念”和“控权理念”。
1. 保权理念
传统行政法更多的崇尚“保权理念”。在权利与义务这一重要的法律关系中, 传统行政法更多强调义务的地位, 导致行政主体与行政相对人双方权利义务不对等。这种权利义务具有法定性, 双方不能自由约定或处分, 行政主体可以依法限制、增加 (减免) 行政相对人的权利 (义务) , 行政相对人则无权干涉行政主体的行为。如果出现行政相对人不履行义务的情况, 行政主体可以依法采取制裁措施, 对此行政相对人不能直接否认其效力或者进行抵制, 只能通过事后救济寻求解决途径。便于执行公务, 行政主体还可能会享有行政相对人不具备的特权。
法律关系中, 权利义务不对应直接反映出主体法律地位的不平等。行政法学通说认为, 行政法律关系中行政主体处于支配和主导地位, 行政相对人处于从属和服从地位, 双方法律地位不平等或不对等[13]。行政权力体现命令与服从的特点, 行政权力的行使具体表现为行政行为。行政主体作出行政行为时只是单方面的意志表达, 不会与行政相对人进行协商, 更不会考虑行政相对人是否同意或接受。行政权力作为国家权力的一种, 本身具有强制服从的力量, 如果出现行政相对人拒绝履行行政主体命令的情况, 行政主体可以依法强制执行。因此, 行政主体与行政相对人处于相互对立的地位, 行政权力蕴含着冲突与对立。行政法的保权理念之下, 假设国家利益、集体利益与个人利益三者一致, 个人利益应服从集体利益和国家利益。这种突出行政权力的结果就是, 强调行政相对人绝对服从行政主体, 缺乏对于行政相对人的的利益保护。
2. 控权理念
随着社会与经济的发展, 行政法的理念也经历了一系列的发展变化, 由“保权理念”逐渐发展为“控权理念”。“控权论”源于英美国家, 主张行政法应是以权利为本位, 是对行政权力进行控制的法。“控权”理念旨在控制行政权, 制止行政机关随意行为和权力滥用, 从而保障个人权利和财产自由, 并通过司法审查和公正程序, 监督和促进行政机关依法行政。“控权”理念产生于资本主义自由竞争时期, 反对国家对经济进行干预, 主张自由放任, 限制政府权力, 政府仅在保护公民财产和契约自由、保障国家安全以及维护社会稳定方面发挥作用, 因此政府被称为“守夜人”或“警察行政”。
资本主义进入垄断阶段, 经济危机频发, 社会矛盾激化, “控权”的行政法理念受到重大冲击, 政府不得不重新介入经济生活, 开始对经济进行全面干预, 发挥组织管理经济的职能, 行政权开始扩张。现代以来, 为了迎合政治、经济和社会发展的需要, 世界范围内行政权的行使方式再次发生变化, 即行政机关为了提高行政效率, 将原本由自己垄断的行政权通过授权或委托的方式, 部分授予私人, 私人部门与民间组织开始行使部分的行政权职能, 行政权与公民权由对峙开始走向互动[14]。这些变化反映出, 行政法学内部已经认识到强制性的行政权与行政法已经不能适应现代社会经济发展的需要, 行政法需要与其他法学部门一样进行调整和转型, 包括行政法理念在内。因此, 多种具有缓和色彩的行政法理念被提出, 代表性的诸如行政法的“平等理念”“服务理念”“契约理念”“合作理念”“惠民理念”“诚信理念”等。
复杂的经济社会背景之下更要时刻保持清醒的认识。契约、合作等诸多理念只是部分行政法学者的呼吁和倡导, 强调在传统理念中引入新理论, 实现传统理念与现代理念的协调统一。但要看到, 这只是行政法学为了迎合社会发展与缓和政府和公众之间矛盾而采取的革新和“微调”, 不能从根本上改变行政法的本质理念。传统行政法的权力理念, 不会受到根本性的冲击, 依然还是行政法得以确立和发展的基本理念。以上诸多理念只能作为行政法基本理念的补充, 不能完全取代行政法权力基本理念的地位。
(三) 经济法的理念
经济与社会飞速发展使得经济法现象大量出现, 传统法已经不能涵盖法学现象的这种新情况, 但是大陆法系的法学家仍旧固守传统领地, 不肯对新出现的法学现象进行重新审视, 仍旧试图将新现象涵摄于传统法理念之中。事实上, 作为第三法域代表的经济法已经出现, 无法回避。即便不同的经济法学者对于经济法理念有着不同的理解, 但通过比较和总结, 可以发现“平衡协调”与“社会本位”得到大多数经济法学者的认可, 最能体现经济法本质, 最能代表经济法的基本理念。
1. 平衡协调
“平衡协调”是经济法的基本原则, 指“经济法的立法和执法要从整个国民经济的协调发展和社会整体利益出发, 调整具体经济关系, 协调经济利益关系, 以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一”[15]。这是由经济法的社会性和公私交融性所决定的一项普遍原则, 为不同社会经济制度的经济法所共同遵循。经济法对整个经济生活的调整, 摒弃国家与私人极端对立的维护任何一方利益的狭隘思路, 在社会化条件下, 经济法兼容并蓄, 减少个体追求私人利益的弊端, 促进社会在竞争的基础上进行团结合作。宏观与微观领域, 均充当着基本准则。
经济法的这种平衡协调是通过多种手段和方式实现的, 手段有计划、经济、行政等方式确立、组织、指导、调节、禁止、限制、奖励、惩罚等。平衡协调是一种价值体现, 兼顾公与私, 一方面要保持整个社会范围内的经济秩序, 实现整体社会效益和国家的意志;另一方面要保证民法调整范围内的意思自治。平衡协调原则在多数情况下不在具体的经济法律关系和经济执法中直接适用, 事实上是作为经济管理、经济执法和经济司法所必须遵循的一种理念和标准。经济法学者多数支持平衡协调的观点[16]。
2. 社会本位
“社会本位”是经济法的本质理念[17]。经济法是社会责任本位法, 经济法对经济关系的调整, 始终立足于社会整体, 在任何情况下都以大多数人的意志和利益为重, 无论国家还是企业都必须对社会负责, 在促进社会经济稳定发展的共同目标下, 各尽其责, 各行其权, 兼顾利益。把国家的意志和利益与企业等社会组织的意志和利益协调相结合。具体来说, 国家在整体上代表全局利益与整体利益, 但是在具体的经济关系中, 要体现为具体的国家机关或被授权组织, 不可避免地会维护自己的局部利益与物质利益, 但不能因此就否定或吞并企业组织等物质利益实体。这就决定了国家必须也要依法行使权力, 不得运用行政权力损害其他主体的权利和利益, 要对社会负责。同时, 企业和个人等经济主体也要对社会负责, 在对社会尽责的基础上和前提下, 享受权利, 获取利益。不能只讲权利, 不讲义务;不能为了自身利益罔顾社会利益;更不能对社会整体利益造成损害。
三、经济法理念与PPP的高度契合性
“竞争与合作反映着市场运行的两种基本形态:分与合。竞争是分, 体现着市场主体的独立性和对立性;合作是合, 包括市场主体组织上的联合 (合并) 和关系上的协作 (合同) 。”[18]社会化大生产, 要求内部进行管理, 外部进行协作。竞争可以最大化地调动社会个体的积极性, 促进市场经济的发展。然而, 如果市场主体之间缺乏合作, 市场经济同样难以存在和发展。因此, 合作规律在市场经济同样不可或缺。竞争与合作两条规律相互联系, 反映两者规律的法律制度对立统一, 相互转化。要求公私合作的PPP正是竞争与合作规律的现实反映。
当前, 随着经济和社会的发展与进步, 不同法学部门的法理念都在经历变化, 法的价值观也在经历“义务本位”—“权利本位”—“社会本位”的发展、演变过程。但是, 法理念终究还是区分不同法学部门的基本理论, 虽然会随着经济社会的进步进行发展和完善, 但最终不会改变其根本属性。大陆法系传统的法律部门划分不取消, 不同的法理念就不会改变。作为调整社会经济关系最重要的部门法, 经济法与民法、行政法最根本的区别在于, 经济法先天以“社会本位”为己任, 立足社会整体经济利益。因此, 在当前的政府与社会资本合作中, 经济法理念更为适合作为理论指导, 经济法理念与政府与社会资本合作 (PPP) 具有高度的契合性。
(一) “公”与“私”的相互渗透与融合
经济法在调整理论上敢于冲破大陆法系二元调整理论的封闭和限制, 在公法与私法中间开辟出“中间地带”作为自己的调整对象, 充满清醒认识与理论自信;PPP更是一改传统中政府单一提供公共产品的固有模式, 开创了结合公共部门与私人部门优势的公共产品供给的创新模式。经济法与PPP都是在“公私融合”的基础上产生的, 体现“公”与“私”的相互渗透与融合。
经济法的诞生, 体现了“公私融合”的过程。19世纪末20世纪初, 西方国家的市场经济由自由放任进入国家干预, 国家在社会经济领域的活动日益扩张。经济领域的变革给法学领域带来的影响是公法与私法不再泾渭分明, 两者之间的鸿沟被冲破, 开始进行相互融合和渗透, 这一过程被称为“私法公法化”。这一变革中, 为反对垄断、维护社会利益, 法律调整的社会关系逐渐渗透进入历来被视为私人资本神圣不可侵犯的自治领地, 即所谓的“后院”, 外部化了的内部关系由此受到法律的调整。类似的, 东方国家以中国为代表, 在一定范围内也出现了公法与私法相互交错的现象, 更多的表现为“公法私法化”。即我国在经济体制改革的过程中, 一改“一大二公”的旧体制, 使国有企业从过去的公身份转变为公私两重身份, 拥有自主经营的市场主体资格和法人身份。西方社会的“私法公法化”与东方国家的“公法私法化”看似相反的运动, 结果却殊途同归。反映出东西方经济法形成的共同基础, 一定条件下公法与私法的结合, 这种结合冲破和淡化了公私法绝对划分的格局。
不可否认, 当今社会公法与私法的界限仍然存在, 大陆法系公法与私法之分的二元调整理论, 在客观基础和法制价值方面有其合理性。但是, 多个领域的公法与私法相互渗透融合, 已经成为法学发展的主流方向, 不可逆转。面对复杂的社会化经济发展, 公法与私法任何一门法律都不足以对其进行调整, 迫切需要公私结合。经济法既不是公法也不是私法, 而是具有“公私融合”性质的第三法域。经济法当中存在大量既有公法条款又有私法条款的法律法规, 公私结合是其主流立法模式。
PPP同样是公与私结合的产物。PPP的本质就是充分发挥公私部门各自的优势和特长, 进行合作的合同安排。即由对市场敏感的私人部门负责工程建设和产业运营, 发挥其筹集资金和技术管理上的优势, 从而提高公共产品的经营效率;同时, 需要政府摒弃传统行政管理的落后观念和方式, 不过分干涉私人部门的具体运营环节, 只在市场准入与退出、价格和质量等方面进行监管, 督促私人部门向全社会提供符合社会整体利益的公共产品和服务, 这是公私双方在合同安排下的权利、责任和义务。可见, PPP的特征是公私双方建立在合同基础上形成的伙伴关系, 共同分担风险、共同分享利益。正如公共产品与服务的提供, 不能单纯依靠政府或社会资本任何一方, 同样, PPP的法律调整也不能只依靠公法或私法 (行政法或者民法) , 而应该实现公法与私法相结合。PPP立法在当前二元划分理论的限制之下, 不管运用行政法或是民法都无法实现逻辑自洽, 关于特许经营合同的法律属性 (是民事合同、行政合同还是其他合同) 理论界与实务界至今仍争执不下, 反映出PPP当前的立法窘境, 即仅依靠单一的公法或者私法无法为具有公私结合性质的PPP提供适合的法律规范。事实证明, 具有公私结合性质的经济法才是PPP立法理念的理性选择。
(二) 社会整体利益与个体利益的统一
当今社会, 经济关系复杂多变, 个体利益对于社会整体利益的依附程度逐渐加深, 二者利益关系更加密切。无论是经济法还是PPP, 都涉及社会整体利益与个体利益关系的协调问题。而经济法与PPP的特点反映出两者都能够兼顾社会整体利益与个体利益, 并且致力于实现社会整体利益与个体利益的统一。
不同法律部门因遵循不同的部门法理念, 对于社会整体与个体关系的调整呈现出不同的侧重, 有的侧重整体, 有的侧重个体, 导致社会整体与社会个体截然分开甚至根本对立。此时就迫切需要一种法理念来协调统一两种利益关系。
民法以个人 (企业) 权利为本位。高度强调个体的权利和自由, 对于团体和社会等集体的利益视而不见或不予重视。近代民法与古典经济学具有一致的价值理念, 即以理性人与经济人为假定前提, 在意思自治与充分竞争的条件下, 只要受到法律形式上的平等对待, 人在维护与追求自身利益的同时, 会自动实现社会整体利益最大化。可见, 民法维护的个体合法权益只是微观经济秩序上的公平正义, 追求的只是机会均等的形式正义, 而并非整体的实质正义。市场调节体现在法律领域诞生了民法, 然而现实证明, 仅依靠民法调整无法维护社会整体利益, 民商法追求的利益只是个体利益的最大化。
行政法以国家权力为本位。近现代行政法的理念是防止个人遭受国家滥用行政权力的侵害, 但是, 依靠此种理念必然无法对社会整体利益与个体利益予以有效平衡协调。公私法的二元调整理论使得行政法的公法性质尤为凸显, 更加强调强制、命令和服从, 行政法站在国家和政府的立场, 呈现“行政管理法”的特点。行政法在行政体系中必不可少, 但却不适合作为指导和调节经济生活和经济关系的主体法律。因为行政法根本上不以追求利益或效益为目标, 取而代之的是行政效率。通常, 行政效率的提高可以促进社会整体利益的实现, 但是两者并无直接的因果关系。相反, 现实中行政机关片面追求行政效率而损害社会整体利益的现象倒是屡见不鲜。
经济法以社会责任为本位。经济法的宗旨就是实现社会整体利益和个体利益的平衡。我国实行公有制经济, 参与市场关系和资本关系的主体中, 国有、集体所有制主体或由其控制的主体占有相当大的比重。“公有财产的投资经营、管理监督因其“行政+经济”“政府+商事”的特性而天然属于经济法调整的范畴[19]。”无论运用民法还是行政法进行调整, 或者出现行政滥权、擅权或者出现私主体利益冲突等情况, 总之都会因无法完全符合其公私融合的特性而出现调整无力。经济法特别擅长运用其平衡协调的原则和方法, 在社会整体利益与个体利益之间进行调和。经济法不是只维护社会整体利益或是个体利益, 经济法是要实现社会整体利益与个体利益的统一。
总结PPP的特点可以发现, 它也是要实现社会整体利益, 同时兼顾个体利益。基础设施作为现代社会运行的物质基础, 是经济增长和社会发展的重要保障, 也因其本身具有公共属性, 关系到社会整体利益。PPP之所以可以在世界范围内掀起发展浪潮, 是因为它在提供公共产品和服务上的模式创新, 在实现公共资源配置上存在的巨大优势, 特别是它对社会整体经济利益的实现产生的直接推动作用。需要指出的是, 它在使社会整体利益实现的同时也促进了个体利益的实现。作为合作中的另一个重要主体, 社会资本同样存在自己的利益, 即获得投资回报以及取得合理的经济利润。因此, 社会资本的市场主体的地位应当予以尊重。实践中政府那种无视契约精神, 把PPP当融资工具, 合作只为了解决自己的财政资金紧张问题, “甩包袱”的思维方式无疑会对个体利益造成损害。现代经济社会对社会整体与个体的关系处理提出了更高的要求, 只有将两者进行兼顾结合与良性互动, 才能保证经济社会协调稳定发展。所以PPP的精神内涵就是立足于社会整体利益, 同时兼顾个体利益, 不是只强调政府或者社会资本任何一方的利益, 更不是为了实现其中一方利益而损失另一方利益, 而是要实现两者的有机统一。这种整体利益与个体利益相结合的思路与经济法理念不谋而合。
(三) 资源配置的市场调节与国家调控
资源具有稀缺性, 因此人们始终致力于如何使稀缺的资源实现最大的配置效用。市场与计划是资源配置的两种方式, 不同的资源配置方式形成了不同类型的经济体制, 即资本主义市场经济和社会主义市场经济。然而, 极端的资源配置方式和经济体制也存在自身的危机, 即“市场失灵”和“政府失灵”。于是两类社会各自经历吸收借鉴, 作出调整:中国发展市场经济, 西方社会加强国家对于经济的调控和管理。20世纪中后期, 区别于以往的自由市场经济和计划经济, “市场之手”与“国家之手”相结合, 即市场调节与国家宏观调控相结合的现代市场经济逐渐形成。经济法与PPP两者均注重资源配置, 都体现出市场调节与国家调控相结合的特点。
经济法是“市场之手”与“国家之手”相结合的产物, 最能体现资源配置的市场调节与国家调控相结合的本质要求。在资源配置上, 只有市场调节之手, 不能产生经济法;只有国家宏观调控之手, 也不能产生经济法。资本主义国家与社会主义国家的经济法都是两手交替并用的产物。
资本主义自由竞争时期, 国家对经济生活较少干预, 主张自由放任, 市场调节成为社会经济生活的主要资源配置方式, 国家只进行原则性和最宏观的管理。所以, 反映市场调节要求的民法受到推崇, 经济法无从产生。当资本主义进入垄断阶段, 自由放任的美好幻想被打破, 只依靠市场调节已不可行。于是资产阶级国家开始重拾行政权力, 同时开始运用经济和法律手段, 并且利用价值规律调节经济活动。市场调节和国家调控两手交替并用, 资本主义经济得以产生。而社会主义国家, 在旧的行政经济管理体制下, 对经济生活的调节往往忽视市场之手, 更重视国家之手。此种前提下只能产生行政法或经济行政法。经济体制改革的巨大进步就是在资源配置中更加突出市场的作用, 同时更好地发挥政府作用。两相结合之下社会主义经济法终于产生。可见, 只有市场调节调整经济生活, 只能产生民法;只有国家调节调整经济生活, 只能产生行政法或经济行政法, 市场调节与国家调控两只手交替并用才能产生经济法。
PPP的最大优势就是在资源配置上实现了市场调节与国家调控相结合。传统模式下, 政府是公共产品的直接生产者和提供者, 基础设施与公共服务由政府主导和垄断经营, 此种方式不但使政府面临巨大的财政支出压力, 而且存在管理松散和效率低下等难题。如同不能只依靠政府一样, 只依靠社会资本, 因其市场主体的特性不适合提供纯粹的公共产品或者提供效率低下, 同样会面对“市场失灵”的难题。世界范围内的PPP浪潮, 在公共资源配置上将市场调节与国家调控相结合, 成为解决公共产品供给的良好方式。PPP中政府不再过多涉及具体项目的建设和运营, 避免了专业技术以及人员配置上由于低效导致的资源浪费, 降低了管理和运营的成本, 减少了财政支出压力, 同时在项目规划和审批、全程监管上的责任得到加强, 通过明确分工, 政府的职能得到了调整。政府的发展规划、市场监管与公共服务职能, 与企业的技术创新与管理效率有机结合, 政府在微观领域的过度参与减少的同时, 公共产品和服务的质量和效率得到了提高。具有资金、技术以及管理优势的私人部门被引入公共领域, 政府借此方式提高公共产品和服务的供给效率, 从而满足社会公共利益的需求。这种建立在合同关系基础之上的公私合作, 有利于政府简政放权, 实现政府职能的转变, 提高政府执政能力和水平, 有助于让市场在资源配置中发挥决定性作用和更好地发挥政府作用, 有助于厘清政府与市场的边界。
四、PPP中价值理念的经济法整合
从20世纪90年代开始, 在各种因素的影响下, 我国经济与社会在改革和发展中逐渐发生断裂, 而法律是修复这种断裂的最佳手段, 法律社会化是最佳路径。这体现在公私法融合、第三法域出现、市场与政府良性互动以及社会本位等, 其中的重点是经济法和社会法对于断裂修复的组合功能的发挥。[20]经济法的理念对于政府与社会资本合作中双方主体的行为方式能够起到良好的引领和指导作用, 不同主体的不同价值理念的矛盾需要运用经济法理念进行整合。
(一) 社会责任本位公共利益至上
公共产品和服务与居民的日常生活密切相关, 关系到经济社会能否正常运转。实践中政府与社会资本的利益诉求不同, 政府追求公共产品和服务的提供效率, 社会资本追求经济利润。政府区别于企业以及社会组织的根本特点就是政府具有公共性, 要促进公共利益的实现。应当明确, 政府在公共领域进行市场化改革的首要目标, 不是减轻自己的财政负担“甩包袱”, 也不是为了获得某种行政权力, 更不是为社会资本提供新的发展领域, 而是公共利益, 即为社会和公众提供数量充足、质量优良、价格合理的公共产品和服务, 最终促进社会整体福利的增加;对于企业来讲, 作为市场经济的重要主体, 追求经济利益的最大化是其根本目标, 不可改变也无需改变。但是, 企业追求经济利益不能有损公共利益, 更不能为求自身发展就以牺牲公共利益作为代价。公共产品事关社会整体利益, 从根本上要求承担此项事业的企业也要具有社会责任感, 坚持社会本位。因此我国的PPP改革, 出发点和落脚点都要坚持社会本位。始终把人民群众利益、公共利益放在首位, 将各方利益诉求进行协调的同时, 始终保持公共利益至上, 时刻强化公共利益的约束作用, 不能以侵害或者牺牲公共利益来实现政府或企业一方利益的最大化。
(二) 坚持平衡协调实现公私双赢
政府与社会资本合作中, 竞争是手段, 合作才是目的。合作的目标是要实现两者利益的双赢, 双方的利益要进行平衡协调。PPP之所以称为公私合作伙伴关系, 重点是PPP的第三个“P”, 指的就是Partnership, 即“合作”。长久以来政府或者企业只注重竞争和博弈, 却忽略了合作。其实PPP中第三个“P”要求的合作才是最能体现PPP内涵的精髓。PPP在提高公共产品与服务效率的同时, 可以减轻政府财政支出压力, 并且还能为企业的生存和发展开拓空间, 实现“多方共赢”[21]。坚持平衡协调, 实现两者双赢, 需要切实转变双方的观念。
1. 转变政府部门观念培育管理模式思维
如前所述, 目前PPP的融资功能受到政府前所未有的高度重视, 甚至出现了将其当作是融资工具的倾向。把PPP仅作为一种融资手段, 政府只是考虑将自己的风险降到最低, 利益提高到最大, 并没有真正理解PPP的实质, 地方政府过分夸大PPP的融资功能可能会带来巨大的财政风险。的确, 此前基础设施建设中出现资金不足的情况后, 地方政府会与融资平台签订BT协议, 但是由于存在诸多争议, PPP只被当作是其替代品。对此有学者强调, BT只是为了给项目融资, 而PPP是一种项目管理模式, 融资只是其中一个环节[22]。当前应当转变对社会尤其政府对PPP“融资模式”的理解偏差。事实上来源于西方的PPP, 指公私部门合作提供公共产品和服务的运作方式, 内嵌政府管理模式的涵义。PPP的各参与方特别是地方政府应当认识到, PPP不仅是一种融资工具, 更是管理模式的创新, 可利用市场机制提升基础设施建设和公共服务提供的效率。
当前的社会体制改革, 要求政府职能实现由“管理”转变为“治理”, 这有助于实现国家治理体系和治理能力现代化。如果将PPP仅看作是融资模式, 可能会出现仅仅解决了资金来源, 却没有发挥出私人部门其他价值的问题, 并且会伴随私人部门将资金风险转嫁的风险, 这无疑与经济学上“帕累托最优”的概念相悖。应当明确, PPP不仅需要运用社会资本的资金, 还需要运用其知识、技术与管理、创新等“附加值”, 从而使PPP项目的整体效率得到提高。因此社会资本不能仅着眼于资金的提供, 也应该注意技术、运营和管理等环节的提高。有学者就提出PPP作为管理模式, 其中的一个重要职能就是利用新技术, 包括生产的技术和管理的技术[23]。PPP管理模式给政府提供资金的同时, 私人企业与机构先进的技术水平能够大幅度提高公共产品和服务的供给水平和效率, 更大限度地满足社会与公众需要。
2. 转变社会资本观念, 树立企业社会责任
追求经济利益最大化, 是企业创新十分重要的激励因素, 也是促使经济和社会发展的强大动力, 更能有效增进社会福祉, 因此应该对企业的逐利动机和行为予以鼓励和保障。从这个层面上讲, 企业利益与企业社会责任具有一致性, 努力加强这种一致性, 也是企业履行社会责任的根本方向。
此种情况下, 对于政府和企业都提出了新的要求。政府方面, 对于企业不能放任自流, 应该发挥法律和监管的引导和指导作用, 将有效的激励措施给予社会责任履行较好的企业作为奖励;企业方面, 对于社会责任的履行应当根据外界环境的变化, 不断调整企业自身的短期和长期战略, 调整自身的价值取向, 及时消除企业行为与社会伦理道德的冲突, 促使社会责任与企业经营目标的有效结合, 为企业发展增添持久动力。实践中我国已经开始了这方面的积极尝试, 例如奖励和表彰积极保护环境的企业;进入建筑市场的企业不能有欠薪记录;拒绝给予不守法的企业税收减免等政策优惠等。当前, 越来越多的企业已经开始参与企业社会责任建设, 其中“善有善报”和“恶有恶报”的宣传是对企业履行社会责任的一种激励[24]。所谓“善有善报”就是让企业认识到做优秀的企业公民, 承担社会责任与企业营利的目标不但不矛盾, 相反还可以帮助企业获取长期和稳定的利润;所谓“恶有恶报”就是对于那些不履行社会责任的企业予以警示, 如果其不尊重甚至有损社会利益, 就会受到公众的指责, 产品也难以被消费者所接受, 最终难免走向衰落和倒闭, 这其实更像是一种反向激励。努力成为讲道德的企业公民, 生产符合道德诉求的公共产品和服务, 是社会资本必须面对的选择[25](1)。对于西方很多国家政府来讲, PPP视域下的企业社会责任是应对公共政策问题的“新型治理”方式, 反映出公共规制权力和社会责任从传统的政府重新转移到企业和其他社会组织的社会网络当中的过程。
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[25][法]热罗姆·巴莱, 弗朗索瓦斯·德布里.企业与道德伦理[M].天津:天津人民出版社, 2006:2-3.
注释
1 具体指标参见国务院《国家新型城镇化规划 (2014-2020年) 》。
2 “三高”是指政府领导对推广运用PPP的期望高、央企和地方融资平台参与PPP的兴趣高、中介咨询机构提供咨询服务的热情高。“一低”就是PPP真正意义上的私人资本, 如民营资本和外资的参与度低。
3 “讲遵守伦理道德, 要培养公民态度, 要像公民那样吃饭, 要搞道德伦理投资, 要消费符合公德条件生产出来的产品, 要尊重人权。”