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摘要：儿童惯常居所已成为晚近以来国际私法立法中一项重要联结点, 但在儿童惯常居所的解释上仍存在不确定性问题。儿童惯常居所一般从事实性要素和心理性要素两方面予以认定。在事实性要素方面, 应以儿童的实际居住和居住期限为基础, 确定儿童与特定地域社会和环境的融入度和适应性。在心理性要素方面, 应依据儿童的认知能力, 充分听取儿童的意见表达并尊重儿童的意愿。基于儿童最佳利益保护的需要, 儿童惯常居所并非是纯粹的事实问题而应作为法律概念予以解释。儿童惯常居所不应依附于监护人之惯常居所而应进行独立评价。我国法院在儿童经常居所地的认定上, 应在遵循儿童最佳利益原则的基础上寻找儿童的利益中心地。
关键词：儿童惯常居所,儿童诱拐,儿童最佳利益原则,经常居所地
Determination of Child's Habitual Residence in Private International Law
Abstract：Child's habitual residence has become an important connecting factor in recent private international law legislations, but uncertainty exists in the definition of child's habitual residence. Child's habitual residence generally engages in substantive and psychological elements. In the aspect of factual elements, child's integration and adaptability to the society and environment of a particular jurisdiction should be determined on the basis of child's physical presence and duration of residence. In terms of psychological factors, children's opinions and will should be fully expressed and respected according to children's cognitive abilities. Child's habitual residence is not a pure fact, but a legal concept which should be interpreted due to needs of the best interests of child. Child's habitual residence should not be attached to the habitual residence of guardians of child but be evaluated independently. Chinese courts should seek the center of children's interest on the basis of principle of the best interests of child in determination of child habitual residence.
Keyword：child's habitual residence,child abduction; principle of the best interests of child,habitual residence
一、问题:儿童惯常居所解释的差异性
晚近以来, 儿童惯常居所成为国际私法立法中一项重要的联结因素。在理论上, 儿童惯常居所地法的适用, 被认为有助于保护儿童的最佳利益。一方面, 适用儿童惯常居所地法能满足以最快速度保护儿童的需求, 因为一般情况下儿童所在的国家就是其惯常居所地国家;另一方面, 儿童尚未形成自己的文化认同, 儿童惯常居所地国家的法律一般与儿童有最强联系, 故适用儿童惯常居所地法有利于保护与儿童有关的法律关系。正是基于上述原因, 海牙国际私法会议在诸多牵涉儿童的国际私法条约中成功推行“儿童惯常居所地”作为相关法律适用规则的连结点。
然而, 惯常居所被普遍认为应根据个案事实而非依赖于技术性规则得以确定。正因如此, 包括海牙1980年《国际儿童诱拐民事方面的公约》 (以下简称“《儿童诱拐公约》”) 在内的国际私法立法并未对儿童惯常居所进行界定。缔约国法院亦不倾向于明确惯常居所的认定规则, 否则将会使惯常居所成为如普通法上住所一样的技术性概念①。
应该说, 一些国家之所以不倾向于对惯常居所进行定义, 其实是经过深思熟虑的。目的在于, 使惯常居所这一概念不受可能产生的僵化结果影响, 且不受不同的法律体系之间产生歧义的技术性规则的影响[1]168。尽管这种认识有助于避免法院对惯常居所作出形式化的判断, 但同时也导致惯常居所解释的不确定性。尤其, 在《儿童诱拐公约》下, 随着缔约国数量的增多, 对儿童惯常居所的解释也呈现出明显差异性。正因如此, 儿童惯常居所的确定被视为公约实施中最受争议的问题之一[2]175。
基于上述问题的存在, 一些国家强调对儿童惯常居所进行统一解释的必要性。例如, 美国为实施《儿童诱拐公约》而制定的《儿童诱拐救助法案》 (2008年) , 美国国会就意识到不同缔约国对公约之实施进行统一解释的重要性[3]。遗憾的是, 实践中各缔约国法院对儿童惯常居所的解释并未达成一致, 也难以为儿童惯常居所提供一个明确而统一的定义。此外, 欧洲法院在解释欧盟《关于婚姻和父母责任事项的管辖权和判决的承认与执行条例》 (2003年, 以下简称“《布鲁塞尔条例IIbis》”) 下儿童惯常居所时, 亦强调成员国法院应对儿童惯常居所进行统一解释。而且, 欧洲法院进一步认为, 《儿童诱拐公约》实施所形成的判例法可为《布鲁塞尔条例IIbis》下儿童惯常居所的认定提供参考②。
基于以上, 实践中如何解释儿童惯常居所, 不仅关乎国际私法上一致性目标的实现, 也关系相关案件中儿童最佳利益的保护。因此, 考察儿童惯常居所的确定问题具有重要的理论和实践意义。鉴于儿童惯常居所的认定上, 法院在实践中通常从居住事实和居住意图两个方面进行考虑, 下文依次述之。
二、事实性要素:居住事实的认定
在一国的居住事实, 构成自然人惯常居所认定中的事实性要素, 具体包括“实际居住”和“居住期限”两个方面。
(一) 实际居住
一般而言, 无论是成人还是儿童在特定地域设立惯常居所, 必须在该地域内实际居住 (physical presence) 。换言之, 如果儿童从未在一国实际居住, 则其不能在该国取得惯常居所。
但是, 在2002年的B v.H案中, 儿童母亲的惯常居所在英格兰, 尽管该儿童从未在英格兰实际居住, 英国法院仍然认为, 新生儿童的惯常居所与对其负有监护责任的母亲之惯常居所相同③。在2013年的In the Matter of A案中, 英国最高法院发展出与前述B v.H案不同的判例法规则。其认为, 惯常居所是一个事实问题而不应被作为一种法律概念予以解释, 否则会导致法律的不确定性。实际居住是自然人在一国取得惯常居所的必要因素, 在儿童从未被带往英格兰的情况下, 儿童不能在英格兰设立惯常居所④。
显然, 英国最高法院将儿童在一国实际居住, 作为儿童在该国取得惯常居所的必要条件。但是, 这种做法不无疑问。原因是, 儿童在特定情况下基于认知和表达能力的局限性, 仍依赖于监护人决定儿童惯常居所。此时, 在确定儿童惯常居所时, 法院需要明确儿童监护人的惯常居所。但是, 关于何人对儿童享有监护权的判断, 则是一个法律问题。特别是, 依据《儿童诱拐公约》的规定, 儿童监护权问题之判断, 应由儿童惯常居所地国家法律决定。这无疑形成了一种逻辑的循环[4]46。正因如此, 有学者认为, 儿童惯常居所, 尤其是新生儿童惯常居所的确定并不能被简单视为一个事实问题, 而是事实与法律问题的混合[5]。
作为对学者前述观点的回应, 欧洲法院在2014年的C v.M案中一改先前将儿童惯常居所视为事实问题的做法, 而引入了法律因素对儿童惯常居所进行解释。
该案中, 欧洲法院指出, 在决定儿童惯常居所时, 需要考虑法国法院作出的准许母亲将儿童由法国移居爱尔兰的判决的性质。由于法国判决是可被提起上诉的临时性判决, 这意味着母亲也不确定其与儿童能否在爱尔兰持续居住①。显然, 对于儿童惯常居所的确定, 欧洲法院将注意力集中在法国判决的临时性上。
对于欧洲法院的上述解释, 该案总法律顾问什普纳尔 (Szpunar) 认为, 法国法院作出的判决已认可母亲可以移居爱尔兰, 且明确指出儿童的惯常居所在相关期限内与母亲相同。在此情况下, 法国法院作出判决的临时性与儿童惯常居所的确定是无关的[6]15-16。而且, 依据欧洲法院在Barbara Mercerdi v.Richard Chaffe (以下简称“Mercredi案”) 中确立的规则, 在儿童合法移居一国的情况下, 儿童可以很快在该国取得惯常居所。当儿童被监护人从一个成员国带往另一成员国时, 只要这种迁移为一个成员国法院所准许, 则原则上儿童能够在迁移目的地的成员国法院取得惯常居所②。显然, 根据什普纳尔的观点, 在儿童惯常居所的认定上不应引入其他法律因素, 否则会使儿童惯常居所的解释处于不确定的状态, 也易使儿童向一国合法迁移时仍存在非法滞留的风险。
我们也可看到, 即便在性质上将儿童惯常居所视为单纯的事实问题, 仍难以避免法院在解释儿童惯常居所问题上享有宽泛的自由裁量权。例如, 在Re A案中, 欧洲法院在遵循前述“Mercredi案”解释方法的基础上认为, 儿童惯常居所的认定, 必须反映儿童对特定社会和家庭环境一定程度的融合度。成员国法院需要综合考虑儿童居住的期限与规律性、从一个成员国移居另一成员国内居住的条件和原因、儿童的国籍、上学的地点和环境、语言知识、儿童与特定成员国的家庭和社会关系等因素。特别是, 儿童在一国短期的居住或流动性生活 (peripatetic life) 并不构成儿童在该国内取得惯常居所的必要条件③。显然, 在案件事实性因素繁多的情况下, 纯粹依据“事实说”判定儿童惯常居所有失偏颇。换言之, 即便将儿童惯常居所视为纯粹的事实问题, 亦难以规制法院在具体个案中的自由裁量权。
此外, 与实际居住相关的另一个问题是, 儿童非法居住于一国的情况下, 能否在该国取得惯常居所。一般认为, 儿童在一国的实际居住违反该国移民法, 则不能基于这种非法居住在该国境内取得一个惯常居所, 尽管在涉及税法事项上是可能的[7]175。但是, 澳大利亚法院在实施《儿童诱拐公约》的一个判例中则认为, 为该公约目的之实现, 自然人即便是通过非法移民的行为在一国居住, 仍能够据此在该国设立一个惯常居所④。在理论上, 英国国际私法学者斯通 (Stone) 教授支持澳大利亚法院所持的立场, 并认为这种做法可为英国的相关司法实践提供参考[8]。
(二) 居住期限
一般认为, 要在特定国家取得惯常居所, 自然人必须在该国持续居住一段适当时间。同时, 自然人在一国取得惯常居所并不要求其永久居住在该国。临时离开, 如度假、教育活动或夫妻分居并不会导致自然人丧失在该地的惯常居所[9]186。但是, 如果自然人离开其惯常居所一段时间, 且抱有不再返回的意图, 则自然人将丧失在该地的惯常居所[8]。通常而言, 儿童在一国居住的时间愈长, 与该国法律体系建立的联系更为紧密。
然而, 儿童在一国持续居住多长时间可在该国取得惯常居所是具有争议的。
从比较法上来看, 在儿童惯常居所的认定上, 不同国家和地区对于持续居住的“适当期间”之要求存在明显差异。在实施《儿童诱拐公约》的过程中, 美国、澳大利亚和新西兰法院在相关判例中曾认为, 六个月或更长时间的持续居住足以让儿童在其境内取得惯常居所[4]106。在苏格兰, 对于儿童在一国取得惯常居所的问题上, 并不存在关于居住的最低期限要求。法院在实践中综合考虑儿童上学、参加当地活动、医疗登记等情况。苏格兰法院曾认为三个月的居住期限也足以让儿童在苏格兰取得惯常居所①。在英格兰的一个案件中, 对于儿童在英格兰取得惯常居所的居住期限可以降低至两个月②。英格兰的司法实践甚至表明, 儿童在英格兰一个月的实际居住也足以使其在英格兰取得一个惯常居所③。应该说, 儿童惯常居所的认定, 尽管不同国家法院对于居住期限的要求存在差异, 但法院均会在居住期限的基础上考察儿童与特定地域联系的紧密程度。
上述表明, 在儿童惯常居所的认定上, 对于儿童在一国最低的居住期限并无明确标准, 法院通常更注重考虑儿童与该国的事实性联系。基于儿童与特定社会和环境联系的复杂性, 法院需要在居住期限的基础上衡量儿童与一国联系的紧密度。应该说, 相较于儿童在一国一段期限的实际居住, 儿童与该国社会和环境的联系更为重要。原因是, 儿童与一国建立了显著联系, 依据该国法律体系解决与儿童相关的法律问题, 有助于实现保护儿童最佳利益的目标。
三、心理性要素:居住意图的确定
如前所述, 将儿童惯常居所视为一个事实问题, 为法院在确定儿童惯常居所的过程中提供了较大自由裁量权, 也为儿童惯常居所的多样性解释提供了丰富土壤。该问题的根源之一是, 确定儿童惯常居所中的一个重要因素是儿童在一国的居住意图。然而, 相对于成人, 儿童居住意图的认定存在特殊性。由于在认知和表达能力方面的局限, 儿童很难形成或明确表达自己在特定国家居住的意图。因此, 在儿童惯常居所的确定上, 如何认定儿童的居住意图是一个较为困难的问题。实践中, 当事人的居住意图主要通过当事人的客观行为予以证实。从比较法上看, 对于儿童居住意图的认定, 目前大致存在如下三种做法:
(一) 以儿童为中心的方法
这种方法以美国联邦第六巡回上诉法院在1993年的Friedrich v.Friedrich案中的做法为代表。该案也是美国法院首次解释《儿童诱拐公约》下儿童惯常居所的含义。法院认为, 在确定儿童惯常居所的过程中, 应考虑如下原则:其一, 惯常居所不应依赖于技术性规则 (如类似住所的认定规则) 予以确定。相反, 法院应考虑具体个案中的事实情况;其二, 对于《儿童诱拐公约》下儿童惯常居所的确定, 法院只应考虑儿童的经历;其三, 对于儿童经历的考察应关注儿童过去的经历, 这与父母未来的计划是无关的。儿童惯常居所亦不应由照顾儿童者的国籍决定。儿童惯常居所的界定应该从儿童的角度, 并考虑儿童在一国生活与其家庭和社会环境形成的联系④。
显然, 在确定儿童惯常居所问题上, 美国联邦第六巡回上诉法院集中关注儿童的经历。如果儿童在一国居住了足够长的时间而适应了该国环境, 则可表明儿童形成了在该国居住的意图。正如美国联邦第三巡回法院在Karkkainen v.Kovalchuk案 (以下简称“Karkkainen案”) 中指出的, 在确定儿童惯常居所的过程中, 应考虑儿童的学校活动、社会活动、参与体育项目、与其他人及特定地域的联系等情况。所有上述情况应集中在儿童, 而非父母未来的计划和意图。同样, 关注儿童自身的经历而非父母的主观意图, 有助于实现《儿童诱拐公约》之目的及保护儿童最佳利益的目标①。
实际上, 如果考虑父母而非儿童的主观意图, 则为诱拐者诱拐儿童提供了便利条件, 也与《儿童诱拐公约》防止父母非法迁移儿童的目的不符。正如该公约解释报告所指出的, 基于儿童最佳利益原则, 儿童不是父母财产, 而是必须将儿童视为享有自身权利和需求的个体[10]。换言之, 在儿童惯常居所的认定上, 儿童不应屈从于父母的主观意愿。
在儿童居住意图的认定上, 除前述美国第六巡回上诉法院外, 德国、新西兰和瑞士、加拿大魁北克省等国家和地区的法院均采取以儿童为中心的方法[11]。显然, 以儿童为中心的方法要求法院在关注儿童的生活经历的基础上, 判断儿童的居住意图。
(二) 以父母为中心的方法
与以儿童为中心的方法确定儿童的居住意图之方法所不同的是, 以父母为中心的方法是基于父母的情况判断儿童的居住意图。
在美国犹他州地方法院审理的Ponath v.Ponath案中, 妻子和子女的最初意图是随丈夫从美国到德国进行短暂访亲, 其后由于丈夫的言辞、情感和身体上的虐待导致妻子和子女滞留德国。美国法院最终考虑《儿童诱拐公约》的目的, 认为子女的父母并没有形成在德国定居的意图, 并最终认定妻子和子女并未在德国取得惯常居所②。同样, 在Re L案中, 英国法院适用“Mercredi案”的方法将惯常居所作为一个事实问题, 并认为父母意图应该在儿童惯常居所的确定和变更问题上发挥作用。在决定儿童从一国移居另一国是否构成一种充分程度的稳定性, 从而形成惯常居所的变更问题上, 父母意图是一个重要考量因素③。
美国联邦第九巡回上诉法院审理的Mozes v.Mozes案 (以下简称“Mozes案”) 同样将儿童惯常居所视为是一个事实问题, 并基于父母的意图认定儿童的居住意图。该案中, 法院拒绝对儿童惯常居所作出严格的界定, 并倾向于依据惯常居所通常和自然的字面含义对之予以解释。即, 惯常居所是一个事实问题, 应由法院在个案中依据所有案件情况予以确定④。法院认为, 鉴于儿童的年龄和认知能力等原因, 儿童的居住意图应由有权决定儿童居所的人的意图决定⑤。这种方法的目标是, 防止通过父母单方面的意图变更儿童惯常居所。因为《儿童诱拐公约》的重要功能之一是, 防止父母一方单方面地变更儿童的生活现状。
但是, 对于儿童居住意图的认定, “Mozes案”所采取的方法受到了诸多批评。原因是, 即便儿童基于父母意图在一国居住, 并与该国形成相对紧密的联系, 但也不必然意味着儿童形成了在该国居住的意图。同时, 依据父母的意图确定儿童在一国的居住意图, 常常导致不合理的案件结果。例如, 在Ruiz v.Tenorio案中, 美国联邦第十一巡回上诉法院重点考虑了父母与美国的联系, 并最终依据父母的意图认为父母从未形成放弃先前在美国取得的惯常居所, 转而在墨西哥为儿童设立惯常居所的共同意图⑥。尽管该案事实表明儿童已经适应墨西哥的生活环境并融入该国社会, 但法院仍基于父母意图认定儿童的惯常居所在美国。
显然, 从保护儿童最佳利益的角度而言, 以父母为中心的方法认定儿童的居住意图可能导致不合理的案件结果。
(三) 综合方法
所谓综合方法, 是指综合考虑父母与儿童的所有客观情况确定儿童的居住意图。一是考虑儿童在一国实际居住一段时间足以构成对该国环境的适应, 且从儿童的角度表现出其已形成一定程度的定居意图;二是在确定儿童的居住意图时, 考察的中心既应聚焦在儿童对特定地域社会和环境的融入度与适应性, 也应关注父母安排儿童在该地实际居住的共同意图。应该说, 这种方法试图寻求一种更为折衷的方法, 从儿童的角度关注其定居意图的同时, 也需要综合考虑父母的意图。
在Feder v.Evans-Feder案中, 与前述“Karkkainen案”稍有不同的是, 美国联邦第三巡回法院在界定儿童惯常居所时认为, 儿童在特定地域持续居住一段时间并融入该地社会和环境, 从儿童的角度判断其是否形成在该地一定程度的居住意图。而且, 在确定儿童的居住意图时, 法院应综合考虑父母的实际居住、共同意图等情况①。
综合方法的适用, 具体可从如下两个方面展开:一方面, 对于儿童与特定国家是否已建立稳定性联系的问题上, 前述“Mercredi案”中, 欧洲法院认为应基于儿童在成员国的居住事实和学习、生活情况, 结合家庭在成员国境内居住的持续性和规律性, 判断儿童在该成员国所形成家庭和社会关系的稳定性②;另一方面, 对于父母意图的判断, 欧洲法院在前述“Re A案”中认为, 父母意图可以通过一些客观证据, 如购买或租赁房屋或申请社会保障房等予以呈现, 但父母意图只能被作为确定儿童惯常居所的证据之一③。
应该说, 在儿童惯常居所的确定上, 儿童年龄较小的情况下, 应该重点关注儿童父母的意图。而儿童年龄较大且具备相应认知和表达能力的情况下, 则应特别关注儿童自身的居住意图。欧洲法院也认为, 确定儿童惯常居所考虑的因素会基于儿童年龄不同而有所侧重。如果儿童年龄非常小而依赖于父母, 则法院需要考虑对儿童具有监护权的父母与家庭和社会关系判断儿童的惯常居所④。
四、儿童惯常居所的理解:性质与地位
不难看出, 前文各国关于确定儿童惯常居所的实践来看, 常常牵涉如下两个问题:一是在性质上, 儿童惯常居所应是一个事实问题抑或是一种法律概念;二是在地位上, 儿童惯常居所应依附于监护人的惯常居所, 还是应将其作为一个独立的问题予以判断。上述问题均牵涉法院对儿童惯常居所的解释, 故有必要予以明确。
(一) 儿童惯常居所的法律性
长期以来, 对于惯常居所究竟是一个纯粹的事实问题还是一种法律概念, 学术界一直存在“法律说”与“事实说”之争。
一方面, 有学者认为, 为了保证判决的自由作出而不被定义所奴役, 惯常居所的概念可以被保留。因而对于惯常居所的界定问题, 法律可不作具体规定。如荷兰学者德温特 (de Winter) 认为, “惯常居所”是一个事实概念, 并不需要与任何特定的法律体系相关[12]。同样, 格拉斯哥大学的安通 (Anton) 博士在评价海牙《关于承认离婚与司法别居的公约》 (1970年) 时指出, “惯常居所”这一技术性表达是从住所概念中抽象出来的, 其关注点仅集中在居住的持续性方面。对于居所是否是“惯常”, 只是一个事实问题而无需由法律规则进行任何定义[13]。
另一方面, 也有学者认为, 惯常居所是一个法律概念。如海牙《关于承认离婚与司法别居的公约》 (1970年) 的报告人法国法官贝雷特 (Bellet) 和巴黎大学教授古德曼 (Goldman) 则认为, 该公约的第6条规定的“惯常居所”应为法律意义上的。虽然报告人并没有对“惯常居所”进行定义, 他们也认识到, 很多人常常追问“居所” (residence) 和“居住” (dwelling) 是不是相同的, “居住”和“出现” (presence) 是不是有区别, 究竟什么是“惯常居所”等。然而, 法律规则要对这些具体事实进行处理, 并将之按照类型进行分类是非常困难的。基于此, 所谓的“纯粹事实说”应该被减少到最小程度[14]。
可见, 在惯常居所的性质上, 主张“事实说”者将惯常居所看作是一个客观事实, 对其理解应按照一般通常意义上的标准进行。同时, 主张“法律说”者则认为, 尽管法律规则很难对惯常居所进行界定, 但在确定惯常居所的过程中应当充分考虑法律的目的。
前述关于儿童惯常居所认定的司法实践表明, 法院常常将儿童惯常居所视为一个纯粹的事实问题。应该注意的是, 这种观点并未能完全认识到儿童惯常居所相较于成人惯常居所的特殊性。与成人所不同的是, 儿童难以形成或表达所谓的“定居意图”。特别是, 在儿童年龄较小的情况下, 其定居意图的判定常常要借助儿童监护人的居住意图。更为重要的是, 在关涉儿童的法律关系上, 儿童惯常居所的判定通常与儿童的健康成长息息相关, 法院应在最大限度上保障儿童最佳利益的实现。因此, 相对成人惯常居所的判定, 儿童惯常居所的确定需要更多考虑相关保护儿童法律的目的实现。也正是基于儿童惯常居所的特殊性, 对其解释应从相关之法律目的出发, 而不应僵化于儿童惯常居所的事实性及心理性构成要素。
随着人员流动性的强化, 儿童分别跟随父母不定期在多个国家生活的情形并不罕见。即, 在儿童处于交替监护 (shuttle custody) 安排下, 很难确定儿童惯常居所。正因如此, 有学者认为儿童跟随父母分别在两个国家不定期生活的情况下, 如儿童年龄较小而不能形成或表达自己的居住意图, 则可将这两个国家均作为儿童的惯常居所, 除非有相反的证据表明其中一国与儿童的联系明显更加紧密[15]。显然, 在此特殊情况下, 仍需基于保障儿童最佳利益原则之法律目的, 而非仅依据案件中的事实性因素确定儿童惯常居所。
就此意义上而言, “法律说”的优点是, 可在惯常居所事实性构成要素的基础上更加灵活地考虑相关法律之目的, 以便在特定案件中满足保护儿童最佳利益的需要。因此, 在儿童惯常居所的性质上, “法律说”应得到接受①。
(二) 儿童惯常居所的独立性
鉴于儿童惯常居所的特性及保护儿童利益的特殊重要性, 在确定儿童惯常居所时, 应遵循儿童利益最大化原则。这也是包括《儿童诱拐公约》在内的诸多海牙国际私法公约倡导的精神。这种精神的贯彻在实践中表现为, 尽管儿童惯常居所通常与儿童监护人之惯常居所相同, 但基于儿童最佳利益的考量, 也应允许法院在综合考虑各种因素的基础上作出不同判断。
事实上, 司法实践中不少国家基于儿童惯常居所的特殊性, 对儿童惯常居所的确定予以特别对待, 儿童惯常居所的确定问题似乎已经越来越有独立发展的趋势。值得注意的是, 将儿童与成人惯常居所的确定问题予以区分的主张, 早有英国学者表达支持立场并拟定关于确定儿童惯常居所的具体规则[8]。
上述观点深刻认识到儿童惯常居所的特殊性, 值得肯定。应该看到, 当事人之间涉及儿童的涉外亲权纠纷往往演化为不同国家之间的政治斗争, 而在牵涉到含义模糊的儿童惯常居所时更是如此。这在前述《儿童诱拐公约》实施的过程中表现得尤为突出:
第一, 在缔约国与非缔约国之间, 一旦缔约国法院对儿童诱拐案件行使管辖权并作出判决, 而判决又需要在非缔约国承认或执行时, 该非缔约国应否承认或执行该判决显得矛盾重重。一方面, 非缔约国并无必然义务承认或执行该判决, 尤其是相关涉外亲权纠纷涉及本国当事人利益的情况;另一方面, 非缔约国又不得不面对缔约国的重重政治压力②。
第二, 在缔约国之间, 如何判定儿童惯常居所在某种意义上常常超越了单纯的涉外民事纠纷, 而可能会引致各缔约国为保护本国当事人而灵活对之予以解释。这种做法显然与国际私法的安定性和一致性目标大相径庭。
由此可见, 各缔约国实施《儿童诱拐公约》的过程中基于对本国公民利益的考量, 难免会促使惯常居所的解释进一步政治化和复杂化。
对于上述问题, 荷兰学者德温特教授的观点也许能够为儿童惯常居所的解释提供一种妥当方法。他认为, 惯常居所体现了自然人“属人性地位” (personal status) , 惯常居所的确定应寻找“人的社会住所” (a person’s social domicile) [12]。显然, 这种观点对于我们理解牵涉复杂利益考量的儿童惯常居所, 无疑具有重要启示意义。换言之, 对于儿童惯常居所的确定, 应在案件事实的基础上, 基于保护儿童最佳利益的原则, 寻找与儿童存在紧密联系的地方。该地既是儿童的利益中心地 (the place where the child’s center of interests) , 同时也应是儿童惯常居所所在地[2]186-192。
对于德温特教授的观点, 司法实践也给予了积极回应。在欧洲法院裁判的“Re A案”中, 可科特 (Kokott) 在总法律顾问意见中指出, 对于《布鲁塞尔条例IIbis》第8条儿童惯常居所的解释, 应依据儿童的实际利益中心地确定。而且, 与其他法律领域中 (如涉及社会法或公务员法) 的惯常居所相比, 对儿童和家庭法领域中惯常居所的理解存在显著区别。前者的焦点问题是相关当事人的居住意图, 而对于后者而言, 应根据儿童在一国的居住期限和规律性, 以及儿童的家庭和社会情况综合进行考虑①。与前述观点类似的是, 《布鲁塞尔条例IIbis》的解释报告对于儿童惯常居所的解释是, 当事人抱有一定持续居住意图而建立的居所, 也是当事人永久或持续的利益中心地[5]3。同样, 前述C v.M案由欧洲法院作出先行判决之后, 爱尔兰最高法院在2015年2月针对该案作出的判决认为, 基于儿童与其父母的关系、家庭环境和儿童对爱尔兰社会的融入度, 存在充分证据表明, 儿童的日常生活中心在爱尔兰, 故儿童的惯常居所应在爱尔兰②。
上述表明, 儿童惯常居所不应依附于父母或其他对儿童享有监护权的人之惯常居所。基于保护儿童最佳利益的需要, 儿童惯常居所的确定应以家庭的稳定性和儿童对一国社会环境的适应性和融入度为基础, 寻找儿童的利益中心地作为儿童惯常居所。因此, 对儿童惯常居所的判定, 正如舒茨 (Schuz) 教授所指出的:“对于儿童与一国联系进行独立的评价最为恰当。”[16]
五、启示:我国国际私法中的儿童经常居所地
尽管我国目前尚未加入海牙《儿童诱拐公约》, 但实践中也常常面临儿童诱拐问题的处理③。如其中涉及儿童惯常居所的确定问题, 仍需秉持儿童最佳利益原则。此外, 我国《涉外民事关系法律适用法》 (以下简称“《法律适用法》”) 在父母子女人身与财产关系 (第25条) 、收养 (第28条) 、扶养 (第29条) 、监护 (第30条) 问题上均可能涉及儿童经常居所地法的适用, 亦即上述关系的法律适用问题上也会涉及儿童经常居所地的认定。而且, 从立法意旨而言, 上述条文在实施过程中, 法院对儿童经常居所地的解释, 亦需遵循儿童最佳利益原则。
从含义上而言, 《法律适用法》中规定的经常居所地即为惯常居所。因此, 如何准确地认定儿童经常居所地, 对于《法律适用法》的实施具有重要意义。鉴于《法律适用法》将经常居所地作为自然人属人法的首要联结点, 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 (一) 》 (以下简称“《法律适用法司法解释一》”) 第15条对经常居所地进行了界定④。从文义解释而言, 对于儿童经常居所地的界定, 仍需依据《法律适用法司法解释一》) 第15条之规定。
基于儿童惯常居所的特殊性, 我国法院在司法实践中适用《法律适用法司法解释一》第15条规定内容, 是否基于儿童利益最大化的原则, 聚焦于儿童是否融入一国社会的基础上确定儿童惯常居所, 有以下几个方面值得探究。
第一, 依据儿童在我国境内居住事实认定儿童的经常居所地。在“官瑞、官发珍、王秀云与SUNNY YUNYI GUAN婚姻家庭、继承纠纷案”中, 成都市中级人民法院认为, 该案争议的焦点为官某丙与官某丁是否存在亲子关系。因儿童官某丙为外国人, 确认其是否为中华人民共和国公民继承人的基础事实亲子关系争议为涉外民事关系, 讼争亲子关系的认定首先需要确定法律适用。官某丙在中华人民共和国境内居住的时间已经达到中华人民共和国法律规定认定经常居住地的时间要求, 根据《法律适用法》第25条规定, 该案涉亲子关系争议适用中华人民共和国法律①。同样, 在“陈宝琴与甄某某同居关系子女抚养纠纷案”中, 广东省开平市人民法院认为, 该案是同居关系子女抚养纠纷。该案原、被告均在境外生活, 被抚养人甄某在开平学习、生活, 根据《法律适用法》第25条规定, 该案应当适用中华人民共和国法律②。此外, 在“何某与庄某甲同居关系子女抚养纠纷案”中, 广东省佛山市顺德区人民法院认为, 原告何某在澳门生活, 被告庄某甲在台湾生活, 被告监护人庄某乙在佛山市顺德生活, 为未成年人, 依据《法律适用法》第25条规定, 应适用中华人民共和国法律审理③。显然, 上述案件中, 法院仅基于儿童在我国境内居住的事实和期限认定其经常居所地在我国, 而对于儿童对居住地社会和环境的融入度及适应性问题则缺乏考量。
第二, 依据对儿童监护人的情况确定儿童的经常居所地。在“胡某与余某申请撤销监护人资格案”中, 上海市闵行区人民法院认为, 被监护人郑甲自出生起, 便随父母及外祖父母共同在上海生活, 父母去世后, 实际上一直由外祖父母承担其日常的生活和学习费用。从有利于被监护人郑甲的身心健康及成长角度看, 适用我国法律更有利于保护郑甲的权益。然而, 对于被监护人自2015年2月起被申请人带至加拿大, 且在加拿大正常上学且获得奖励。而且, 被申请人 (外祖母) 曾在加拿大申请对郑甲的监护权, 加拿大政府经过调查, 认为被申请人担任监护人是合理的等情况, 我国法院并未予以考虑④。这种做法在很大程度上背离了以儿童最佳利益原则为指引确定儿童经常居所地的基本精神。
第三, 综合考虑父母子女的情况确定儿童的经常居所地。在“郑某与刘某等同居关系子女抚养纠纷案”中, 福建省福州市中级人民法院认为, 该案所涉及的非婚生子女郑某乙 (又名陈某丙) 出生在香港, 虽系香港永久性居民, 但其生父母均系中华人民共和国公民, 且郑某乙长期以来在中华人民共和国福建省福州地区居住、生活, 现仍在福州地区上学。基于此, 法院认定郑某乙的经常居所地在福建省福州⑤。应该说, 法院既然考察了与儿童有关的事实, 也考虑了儿童父母的情况, 这种做法有助于将与儿童存在最紧密联系的利益中心地认定为儿童经常居所地。
从前述实践来看, 我国法院在处理与儿童相关法律关系的选法问题时, 常常并未基于儿童最佳利益原则确定儿童经常居所地。突出表现在, 为最终达成适用法院地法律的目的, 在很多情况下只要儿童在我国境内生活即认定其经常居所地位于我国, 而对于该地是否为儿童的利益中心地则缺乏判断和论证。这种做法显然与儿童最佳利益原则相悖, 也与儿童惯常居所独立性的地位不相适应。就此意义而言, 以前述域外相关实践为参照, 对我国法院确定儿童经常居所地的做法进行反思具有重要意义。
应该说, 《法律适用法司法解释一》第15条之规定为儿童惯常居所的确定确立了统一的解释规则。其中, 该规定中“已经连续居住一年”是对儿童在特定地域居住期限的要求, 也是儿童经常居所地的事实性要素。“作为其生活中心地方”是对儿童居住意图的明确, 亦是儿童经常居所地的心理性要素。然而, 前述对域外相关司法实践的考察表明, 依据上述规定判断儿童经常居所地仍可能产生僵化结果而与儿童最佳利益原则相悖。特别是, 《法律适用法司法解释一》第15条对居住期限的要求作出硬性规定的情况。实际上, 前述我国相关司法实践也表明, 法院常常并未援引该司法解释第15条认定儿童经常居所地。
基于以上, 有必要反思我国法院依据《法律适用法司法解释一》第15条在确定儿童经常居所地上的作用。
详言之, 鉴于儿童惯常居所反映了儿童与特定国家社会的融合与联系, 故在儿童惯常居所的确定上, 应关注儿童与该国是否形成了规律性联系。在实施《法律适用法》相关选法规则时, 对儿童经常居所地的确定应遵循儿童最佳利益原则的要求, 寻找儿童的利益中心地作为儿童的经常居所地。在此过程中, 法院需要综合考虑与儿童相关的各种利益, 包括儿童能否在健康、自由的环境中成长, 能否得到应有的营养、住所、娱乐和医疗服务, 能否参加文化和艺术生活以最充分地发展儿童的个性、才智和身心能力, 能否最为有效地保护儿童的隐私权利同时保证儿童的国籍、姓名及家庭关系不受非法干扰等[7]185。在此基础上, 确定与儿童存在紧密联系的特定法域作为儿童的利益中心地。
总之, 儿童经常居所地应充分反映儿童与特定法域的联系及儿童在该地域的利益, 以确保儿童惯常居所地法的适用在最大程度上实现儿童最佳利益保护之目标。
参考文献
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注释
1 Re Bates[, ***]WL 1683783.
2 Case C-523/07, Re A[2009]ECR I-2808, para.30.
3 该案中, 滞留在孟加拉国的母亲之惯常居所在英格兰, 儿童于孟加拉国出生。英国法院认为, 儿童惯常居所与母亲惯常居所相同。[2002]1 FLR 388.
4 该案中, 父母于1999年在巴基斯坦结婚, 并于2000年移居英格兰。母亲的惯常居所在英格兰, 三个较大的孩子分别于2001年、2002年和2005年出生, 且拥有英国和巴基斯坦的双重国籍。2008年, 母亲和三个孩子因遭遇家庭暴力而离开在英格兰的居所并住进避难所。2009年10月, 母亲带三个孩子到巴基斯坦探视外祖父并停留3个星期。母亲在巴基斯坦被自己的父亲和丈夫拘禁并被要求挽救婚姻, 母亲和儿童的护照也被拿走。2010年2月, 母亲怀孕后联系英国相关机构请求帮助自己和儿童返回英格兰。2011年5月, 母亲独自返回英国, 并在英国法院提起要求将儿童返还至英国的诉讼。[2013]UKSC 60.
5 该案中, 根据法国法院作出的相关判决, 母亲是儿童唯一的监护人。母亲享有在欧盟成员国之间自由流动的基本权利而将儿童合法地从法国带至爱尔兰。同时, 法国法院拒绝了父亲要求颁发拒绝迁移儿童的禁令请求, 并认为儿童的惯常居所与母亲相同。两年后, 法国法院推翻了自己作出的判决, 并要求将儿童返还至法国。但是, 爱尔兰高等法院基于儿童的惯常居所在爱尔兰拒绝了法国法院的要求。在上诉审时, 爱尔兰最高法院要求欧洲法院针对《布鲁塞尔条例II bis》中的相关规则进行先行裁决。See C-376/14 PPU, paras.20-22.
6 这种观点得到欧洲法院的支持。即, 如果儿童的移居是合法的, 其能够在很短的时间内于一国设立惯常居所。Case C-523/07, Re A[2009]ECR I-2808, para.43.
7 Case C-523/07, Re A[2009]ECR I-2808, paras.39, 48。
8 (1995) 1 9 Fain LR 474 (Family Court of Australia) .
9 Cameron v.Cameron, [1996]SC 17.
10 V v.B, (A Minor) (Abduction) [1991]1 FLR 266.
11 Re F[1992]1 FLR 548 (CA) .
12 983 F.2d 1396, 1 401 (6th Cir.1993) .
13 445 F.3d 280 (3d Cir.2006) .
14 829 F.Supp 363 (1993) .
15 Re L (A Child) (Habitual Residence) [2013]UKSC 75.
16 239 F.3d 1071 (9th Cir.2001) .
17 239 F.3d 1067 (9th Cir.2001) .
18 该案中, 父母和子女移居墨西哥, 并购买了房产。父亲在墨西哥工作。儿童在墨西哥生活了32个月, 并在墨西哥上学及交友, 其间仅有两次访问美国。儿童的居住事实表明, 儿童已经适应在墨西哥的生活。在判断父母的居住意图时, 法院考虑了与父母相关的如下事实:母亲在美国有银行账户和信用卡、往美国发送邮件、将护士执照迁至美国佛罗里达州、父亲通过网络寻找在美国的工作。392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir.2004) 。
19 63 F.3d 217 (3d Cir.1995) .
20 Case C-497/10 PPU, Barbara Mercredi v.Richard Chaffe[2010]ECR I-4309, para.65.
21 Case C-523/07, Re A[2009]ECR I-2808, para.40.
22 Case C-497/10 PPU, Barbara Mercredi v.Richard Chaffe[2010]ECR I-4309, para.55.
23 也有学者认为, 对于儿童惯常居所的决定, 最佳方式是兼采“法律说”和“事实说”的混合方法。See Paul Beaumont&Jayne Holliday, Recent Developments on the Meaning of“Habitual Residence”in Alleged Child Abduction Cases, Center for Private International Law at the Law School of the University of Aberdeen, Working Paper No.2015/3, p.18.
24 典型的例证是, 尚未加入《儿童诱拐公约》的日本所审理的跨国亲权纠纷逐步发展成为日美之间的外交悬案, 并导致以美国为首的西方国家在这一问题上将日本紧紧包围。参见邱兆锋:《日美混血儿争夺战》, 载于《南风窗》, 2011年第16期, 第86-87页。
25 Case C-523/07, Re A[2009]ECR I-2808, paras.36-38.
26 G v.G[, 2015]IESC 12.
27 例如, “中国公民吴瑕与美国公民蒂姆争夺儿童监护权案”“委内瑞拉公民与中国公民争夺儿童抚养权案”等诸多案件中, 我国法院均面临儿童诱拐问题的处理。
28 《法律适用法司法解释一》第15条规定, 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方, 人民法院可以认定为《涉外民事关系法律适用法》规定的自然人的经常居所地, 但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
29 [2015]成民终字第2731号民事判决书。
30 [2015]江开法民四初字第391号民事判决书。
31 [2015]佛顺法民一初字第473号民事判决书。
32 [2015]闵民一 (民) 特字第39号民事判决书。
33 [2015]榕民终字第1624号民事判决书。