iqs,奇趣礼花弹,皇后不淘气
摘要：海商法是一个由商人自发秩序发展而来的法律部门,具有天然的自体性。近现代海商法国内化之后,虽然总体上仍以海商自发秩序为基础,但主权意志的影响同样不可忽视。我国《海商法》的渊源主要是基于借鉴、移植而来的构建秩序而非基于我国自身实践而来的自发秩序,这造成了诸多问题。为此,应从注重对我国海商自发秩序的吸收,破除海商法是民法特别法的狭义认识以及增强《海商法》规范自足性这三个方面完善我国《海商法》。
关键词：自发秩序,海商法,自体性,独立性,综合性
Origin,Development and China's Path of Maritime Law from the Perspective of Spontaneous Order Theory
Abstract：Maritime law is a legal department originates form the spontaneous order of marine merchants,with the nature character of autonomy. The development of sovereign states in modern times makes maritime law as part of domestic law,which is largely based on the spontaneous order of marine merchants,but also with the interference of sovereign will. China's Maritime Code it is transplanted from international convention and international custom rather than the spontaneous order of China 's maritime practice,which leads to many issues. For the future modification of China's Maritime Code,it is suggested that we shall put more emphasize on the spontaneous order of China's maritime practice,abandon the narrow view that maritime law is merely a special branch of civil law,and enhance the self-sufficiency of its stipulations.
Keyword：spontaneous order,maritime law,character of autonomy,character of independence,character of comprehensiveness
自发秩序理论作为20世纪影响巨大的理论学说,被誉为法学和经济学的根本原理[1] ,其对于拓展、加深我们对法律形成和发展的认识具有重要价值。有鉴于此,本文将其运用于海商法研究领域,旨在从另一视角梳理海商法的渊源流变,并回顾、探讨我国海商法的进路,以求为我国海商法的发展提供有益借鉴。
一、作为自发秩序的海商法起源
根据自发秩序理论集大成者———英国学者哈耶克(Friedrich August Von Hayek)的阐述,社会秩序可以分为两种:一种是人造秩序或外来秩序(made order,exogenous order),另一种是自发秩序或内生秩序(spontaneous order,endogenous order)。其中,人造秩序推崇理性至上,认为凭借人的理性足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑到社会制度所必需的所有细节,主张社会秩序是人有意而为的产物;而自发秩序则强调理性的限度,认为只有在积累性进化的框架内,个人的理性才能得到发展并发挥作用,因此它推崇秩序的自发性和自愿性,主张社会秩序是经过个人之间的自我调适而形成的[2] 。具体到法学领域,哈耶克主张“法律”与“立法”的二元区分,即“法律”是人类社会自发形成的,其作为一种被执行的行为规范与社会同步发展,在人类能够使用语言或文字之前就早已存在;而立法是主权者刻意的发明,是统治者发布的特定命令,它的产生远远晚于法律的产生。在他看来,法律是一种典型的自生自发秩序,它不是被制定出来的,而是被法律职业者(如法官)发现的[3] 。虽然有观点认为自发秩序理论的最大贡献只在于为“自由秩序的演进提供了某种理想化的自由模态而非自由秩序所实际演变的轨道”[4] ,但正如邓正来先生所评价的,哈耶克的自发秩序理论对现代自由主义理论的转向或发展以及对当代社会理论研究领域的拓宽所做的知识上的贡献是极其重要的[5] 。应当认为,自发秩序理论从另一层面揭示了法律的本质,对于我们更为全面、深入地认识法律的渊源、运作机制以及发展规律具有重要价值。而将这一视角运用到海商法领域,我们发现海商法的起源正是一个商人主导下的自发秩序。
(一)海商法内在的自发秩序与习惯法的形成
虽然古代《汉谟拉比法典》等法典中也有与海商有关的规定,但通常认为现代海商法的实质起源在中世纪———其是作为中世纪商人法的一个分支发展起来的。而商人法的产生和发展本质上就是一种自发秩序,其过程可表述如下:随着农业成产率的提高和城市化的推进,职业商人作为一个独特的社会阶级出现———据学者估计,在公元1050年,西欧商人阶级的数量仅为几千人,但到了公元1200年,这一数量已经达到了十几万人之多[6] 。为克服当时交易规则不统一所造成的困境,商人们开始了一场自发的统一运动:实践效率高,符合海商实践需求的交易规则得以在众多差异化的规则中保留,并逐渐在不断的实践中从个人或者局部交易之间的规则推广成为普遍的规则(1)。同时,为保障商业交易不受外来干扰(主要指当时的封建主和教会),商人阶层还争取并发展了自己的纠纷解决机构———商人法院。商人法院适用商人间的普遍规则解决商事纠纷,这些普遍规则在经过商人法院的判决之后更具影响力。此后,民间或者主权者将这些裁决或普遍规则进行汇编,使得它们得以整合并广为传播,成为习惯或惯例,具有习惯法的效力。因此,中世纪商人法“主要的是由商人自己按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化的结果”[7] ,是“基于传统和实践的发展而产生的自发秩序”[8] 。
对海商法来说,海上运输的跨地域性使得这一领域的商人更渴望统一的交易规则,海商法也沿着上述商人法个别规则———普遍规则———习惯(习惯法)的发展路径逐渐成型:在制度层面,极具特性的共同海损、海难救助等海商法制度正是在这一过程中形成的(1);而在法典层面,从早期意大利的《阿玛菲表》和《特拉尼法令》,到此后西班牙地区的《巴塞罗海商法典》,再到后来被称为中世纪三大海商法(海法)的《康梭拉多海法》、《奥列隆案例集》、《维斯比海法》,它们无不都是自发秩序的产物。而在这一过程中,海事商人起到了决定性的主导作用:他们自发地推进海商规则的统一,建立自己的海事法庭,推动海商习惯法的汇编,维护海商习惯法的效力。也正是基于这个原因,“在中世纪,重要的航运贸易城市、海商法典和海事法院往往是三位一体的。”[9]
可以说,海商法的起源就是一个海事商人推动的自发秩序,它以海事商人的实践需求为根本动力,以海事法庭的判决为重要载体,并通过习惯法编纂的形式得以传播和传承。
(二)海商法自发秩序的外化特征———海商法的自体性
在内在自发秩序的影响下,中世纪海商法也表现出鲜明的自体性。所谓海商法的自体性,是对海商法自成一体之特性的简称,是指海商法具有自主生成、独立发展和自成体系的性质,并因此拥有自己相对独立的发展规律、制度特性及规范体系。具体而言,海商法的自体性集中表现在以下三方面:
1. 海商法的统一性
海上运输具有天然的跨地域性或国际性,这也决定了以海上运输为调整对象的海商法天生就是一个具有很强国际性的自发秩序———在海商领域,只有被航海贸易区(2)内不同地区、不同民族商人共同认可的规则才有可能得到广泛适用并进而发展成为惯例。同时,伴随着航海贸易的交流,适用于不同航海贸易区的海商法也体现出明显的传承性,例如《维斯比海法》第15条至第39条的规定就来自于《奥列隆案例集》[10] ,这进一步增强了海商法的统一性。因此,海商法的自体性表现为一种超越地域限制的自体性,海商法也因国际统一的需求而不同于内发性更强的其他法律,这反过来也是海商法得以自成一体的重要因素。
2. 海商法的独立性
独立性是海商法自体性的另一个重要表现,即海商法基于海商实践的特殊性而具有独立于其他法律的特性。海商法的独立性具体又体现在三个方面:一是海商法形式的独立性,表现为海商法具有独立的法律文本;二是海商法内容的独立性,表现为海商法为达到鼓励海上贸易、克服海上特殊风险的特殊目的而衍生出了共同海损、海难救助、海事赔偿责任限制、船长船员对船舶安全的责任、船货抵押借款制度、海上保险等一系列海商法特有的制度;三是海商法发展的独立性,表现为海商法具有自己的发展轨迹,“它自成体系,不受陆法和国家权力或者领土的管辖。它独立存在———不是由君主制定,而是逐渐地被编集成典并得到大家遵守”[11] 。独立性如同海商法与其他法律之间的一条界线,使得海商自发秩序所形成的制度特性和价值目的可以最大限度地保留,是海商法自体性的重要构成。
3. 海商法的综合性
海商法的自体性还表现为海商法的综合性,即海商法是一套围绕海上运输发展而来的综合性法律制度,它是由各种类型的法律制度构成的一个整体,自成体系。海商法的自发秩序是作为一个综合性的整体孕育演进的,综合性也由此成为海商法自体性与生俱来的表现之一。这一点从中世纪海商法的文本内容中就可以看出———其调整事项从船东与货主之间的权利义务关系到船长船员的权职与管理,从船舶的所有权到货物的所有权,从引航员的职责到船舶碰撞的责任划分,再从船舶的融资建造到对海盗行为的规定,囊括现代意义上民事、行政、刑事性质的法律规范,几乎涉及当时海上运输的方方面面[12] 。综合性意味着海商法可以独立满足调整海上运输的需要,是海商法能够独立发展、自成体系的重要保障。
二、国内法对自发秩序的吸收与改造———海商法的近现代演变
从17世纪开始,法律的发展进入到了一个新的阶段:随着国家主权观念的兴起,民族国家开始有机体化,中世纪商法领域自发形成的习惯法逐渐被主权国家实施的国内法所取代。海商法领域自然也不例外。自此以后,海商法逐渐演变为一个国内法意义上的概念,国内法对海商自发秩序的吸收与改造也构成宏观上海商法近现代演变的重要线索。
(一)国内法对海商自发秩序的吸收
国内法对海商自发秩序的吸收首先体现在早期海商国内法对中世纪海商习惯法的继承上———无论是此后以判例法为基础的英美法系国家还是成文法为基础的大陆法系国家,中世纪海商法都是其早期海商国内法的主要来源。在大陆法系国家中,以法国为例,其主权立法的道路很大程度上就是沿着在尊重和承认地方习惯法的前提下整合习惯法以创建一个相对统一的“法国法”的道路进行的[13] 。具体到海商法领域,构成此后法国海商法的基础并对其他国家影响深远的1681年《海事敕令》就是以《奥列隆案例集》为基本结构和主要内容的[14] 。而在英美法系国家中,成立于14世纪的英格兰海事法院就将《奥列隆案例集》收入法院判案所使用的《海事黑皮书》作为法律接受,认为其具有决定性的参考价值,应当予以遵循[15] 。而在美国,法官至今仍会援引《奥列隆案例集》等中世纪海商法作为解释一般海商法(general maritime law)的资料(1)。
国内法对海商自发秩序的吸收还体现在此后海商法演变历程的诸多方面。首先作为当前海商国内法重要渊源之一的国际海事公约的发展离不开海商自发秩序的推动。“没有船东、海事贸易商、海损理算人、银行以及其他与海事贸易有利益关系的主体的参与,就无所谓海事公约”[16] ,海商行业主体向来是国际海事公约的积极参与者。其次,由海商自发秩序形成的海事惯例构成各国海商法普遍认同的海商法渊源之一。这种认同既可表现为国内法对海事惯例的直接援引,如1994年《瑞典海商法》第17章对《1974年约克·安特卫普规则》的援引(1);又可表现为赋予海事习惯解释、补充合同或国内法的效力,如我国《海商法》第268条规定的规定(2)。最后,除个别例外,各国海商法都普遍注重对合同意思自治的尊重,因此海商自发秩序在个别强制性规定之外仍有广阔的自治空间,标准合同在海商领域的广泛存在就是典型的例证。
(二)国内法对海商自发秩序的改造
海商国内法虽仍以海商自发秩序为基础,但其对海商自发秩序的改造同样不能忽视。国内法对海商自发秩序的改造主要出于两方面原因:一是各国的法律传统和航运利益各不相同,所以各国在将海商自发秩序纳入国内法的过程中不可避免地会对其进行取舍和重构。如出于法典编纂体例的需要,法国1807年《商法典》的“海商”编只保留了其制定蓝本———1681年《海事敕令》中的私法部分。二是随着海上运输工具和市场的现代化,出现了仅靠商人自发秩序难以解决的问题,如海上运输造成的海洋污染、航运安全监管、航运市场垄断造成的实质不公平等,这些都需要主权立法通过外来的强制性规范加以解决。
国内法对海商自发秩序的改造在解决自发秩序自身难以克服的问题之外,也给海商法的发展带来了负面影响,其中最直接的就是海商法自体性的衰减:首先,国内法的改造使得海商法的国际统一性大为减弱。“源于法典所造成的各国法律制度在理解力方面的相互孤立的状态”[17] 在海商法领域也突出存在,这对于具有极强国际性的海上运输业绝非利好。其次,海商法的国内化无论对海商法的形式独立性还是实质独立性都带来了显著影响:在形式独立性层面,不仅很多国家(主要是大陆法系国家)将海商法至于商法典之中,海商法不再具有独立的法律文本和立法体例,而且海事司法的独立地位也日益丧失(3);在实质独立层面,伴随着立法技术上特别法与一般法模式的运用和一般法律对海商法规范的渗透,海商法弥漫着被塞进一般法律外衣中解释的倾向。最后,由于各国的法典编纂基本上是在公法、私法分离的基础上进行的,所以一直以来维持一体形式的海商法受到了重大的冲击。因法典编纂的需要而将海商法裁剪、肢解的做法使得原本一体化的海商法出现了表现形式分散化的现象,对海商法的认识呈现狭义化的趋势。
综上,虽然早期被纳入国内法的海商法仍很大程度上继承了中世纪海商习惯法,且以后各国的海商法律也以海商实践为根本依据并在不同程度上承认海事习惯的效力,但海商法已经不再是纯粹基于海商实践而形成的自发秩序———不仅自发秩序需要通过国家主权认可的形式和方式才能产生效力,而且国内法也不可避免地夹杂着主权者的意志,商人利益和商事秩序有时不得不让位于国家利益或主权者构建的人造秩序,进而对海商法的自体性产生负面影响。
三、自发秩序视角下我国《海商法》的进路
将目光转向国内,我们发现我国《海商法》从渊源上并非是基于自发秩序孕育而成的,而对非自发秩序造成的缺陷的弥补应是未来我国《海商法》完善的重要方向。
(一)我国《海商法》的渊源———构建秩序而非自发秩序
受明代以来长期闭关锁国政策的影响,海商法在近代中国一直缺乏自我生长的土壤。即使在清政府被迫开放通商口岸后,海上贸易的控制权也掌握在外商手中,我国民族的海商自发秩序并未获得实质性的发展。这种局面直到新中国成立前都没有得到根本的改变。因此,当我国于1952年开始筹备海商法的起草工作时,虽然定下的立法原则有“以贯彻中国社会主义制度的立法精神和有关方针、政策为原则”,“以中国航海贸易实践为根据”以及“以主要适用于国际航海贸易为基础”三条,但实际此后的制定过程主要是对前苏联海商法的效仿,因为中国航运贸易形成的自发秩序所能提供的经验实在有限。这一情形在1981年恢复《海商法》的制定工作之后也未有效改变,《海商法》的制定只能以借鉴国际公约和成熟的国际立法例为基本思路。因此我国《海商法》从本质上来说并不是一部根据我国海商自发秩序制定而来的法律,而是基于大量借鉴和移植而构建出来的一套制度。
客观评价,我国《海商法》制定所选择的道路是当时特定历史条件下的无奈选择,其立法水平也已经达到了当时条件下所能达到的最高水平,为我国海上运输事业的发展做出了历史性的贡献。但同时不可否认的是,由于《海商法》的渊源主要来自于借鉴、移植得来的构建秩序而非自发秩序,其在实施的过程中也暴露了诸多由此产生的问题,例如:(1)《海商法》因立法者的主观取舍而存在内容服从形式的缺陷。受海商法为民法特别法这种狭义海商法认识的影响,《海商法》在通过前的最后稿删除了先前草案中有关刑事责任的规定,这导致当前不少海上犯罪面临着无法可依(如船舶非法悬挂我国国旗,船长不救助海上人命等)或者适用《刑法》欠妥(如海盗犯罪)的问题。(2)因借鉴对象本身的缺陷及移植过程的不完整,我国《海商法》存在缺乏内容完备性的问题。其中,借鉴对象本身的缺陷主要体现在国际公约上,由于公约为获得更多国家的支持往往只涉及其调整对象的部分内容,而且对某些不易达成共识的问题还经常采用模糊化处理的方式,因此公约本身并不是一个自足的法律体系,照搬国际公约也自然不足以构建一套完备的海商法体系,这也是导致海商法成为我国颁布司法解释最频繁的领域之一的重要原因;而移植过程的不完整主要体现在对外国法的借鉴上,例如《海商法》第十二章“海上保险”虽然借鉴了英国《1906年海上保险法》,但其篇幅却远远小于后者,对很多制度的引入都进行了剪裁,导致完备性的缺失。典型的例子是对保证制度的引入,《海商法》只在第235条对被保险人违法保证条款后的通知义务和保险人的权利进行了笼统规定,至于什么是保证,保证的分类,被保险人未履行通知义务的后果等问题都未明确,造成实践适用的困惑。(3)《海商法》在借鉴不同公约和外国法的过程中还出现了协调性缺失的问题。国际公约和各外国法是分别制定的,它们本身无需过多考虑相互之间的协调问题,但对一国海商法来说,在对不同来源的制度进行借鉴时却必须重视相互间的协调性。以我国《海商法》第四章“海上货物运输合同”为例,其不仅综合借鉴了《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》,而且还将航次租船合同规定在其中。而由于将“实际承运人”的定义规定于本章第一节的“一般规定”中,由此造成了航次租船合同下是否存在实际承运人的争议(1)。
(二)我国《海商法》的未来———自发秩序理论的启示
结合前述自发秩序视角下我国《海商法》所暴露的问题,笔者认为我国《海商法》未来的修改应着重注意以下几方面:
第一,在方法途径上,应注重对我国海商自发秩序的吸收,体现向“自治性立法”模式的转变。所谓自治性立法是指依据社会内发力量自发推动规则产生,进而解决社会矛盾的立法模式,与变革性立法相对。变革性立法是我国改革开放初期主要采用的立法模式,在秩序结果上产生的是一种构建秩序,而自治性立法则是当前我国更为推崇的,在秩序结果上产生的是一种自发秩序[18] 。具体到海商法领域,在《海商法》颁行二十多年以及海商实践已经取得跨越式成长的今天,《海商法》的完善也应从以移植、借鉴为主的变革性立法转向以我国海商实践自发形成的规则秩序为根本的自治性立法。对此,一方面我们要总结、吸收基于我国航运实践而形成的航运惯例以及获得普遍认可的海事司法规则(包括颁布的司法解释、权威案例等);另一方面我们在参加新出现的公约或借鉴公约及外国法相关制度前,应更为谨慎、充分地评估其对我国现有海商秩序可能带来的冲击和影响,进行更为充分的论证。
第二,在内容体系上,应破除海商法是民法特别法的狭义认识,重视海商法的整体性,构建围绕海上运输的法律综合体。如前所述,海商法的自发秩序是作为一个综合性的整体孕育演进的,没有理由因为传统部门法分类的学理认识而破坏海商法客观存在的整体性。事实上,严格的法律部门划分所导致的“各个法律部门画地为牢,破坏法的统一性和完整性”[19] 的弊端早已被诟病,面向司法、面向问题展开对海商法体系的构建更具现实的合理性。同时,将《海商法》构建成围绕海上运输的法律综合体也有现实的可行性:一方面,《海商法》第6条关于授权国务院交通主管部门制定海上运输具体管理办法的规定表明有关海事行政法的内容从源头上应属《海商法》的调整范畴,而散在型附属刑法的立法模式本就是世界各国刑法立法的重要组成部分[20] ,因此在《海商法》中规定海事行政法和海上刑法的内容并无根本上的障碍;另一方面,考虑到我国立法资源的紧缺性,在最高人民法院相关司法解释及批复已在很大程度上弥补现有《海商法》缺陷的情况下,仍在狭义上修订《海商法》难免有浪费立法资源之嫌,如果能以广义的思路进行《海商法》修改,则可以整合海上刑法、船员法、船舶法甚至是航运法等的立法需求,提升《海商法》修订的必要性。
第三,在制度细节上,应注重加强《海商法》规范的自足性。立足于海商自发秩序的积累,我国目前已经具备加强《海商法》规范自足性的条件。而《海商法》规范自足性的加强将至少在以下两个层面具有积极意义:一是自足性的增强有助于满足海事司法、仲裁的需求。如前所述,我国《海商法》内容完备性的缺乏导致了司法解释的大量产生,这虽然在一定程度上缓解了海事司法的现实困境,但也带来了新问题———一方面司法解释超越被解释法律所形成的司法越权现象本身备受争议,另一方面司法解释并不必然对仲裁适用,司法解释并不能完全弥补立法自足性的缺失。因此,增强《海商法》的自足性仍是满足海事司法、仲裁需求的根本途径。二是自足性的增强有助于保持海商法的独立性。由于我国海事司法中普遍承认“海商法没有规定,适用民法一般性规定”的法律适用规则,《海商法》规范的不自足性给了民法一般规则在海商领域广阔的适用空间,由此造成的问题是以一般民法的视角来对待海商法问题的现象日益突出,海商法自产生之初就具有的特殊性和独立性相应地被忽视,海商法面临着在司法中被同化的境地。对此,完善《海商法》规范的自主性,使之成为一个自足的体系就显得必要———它对于保持海商法相对独立的制度特性和价值目的具有重要意义。
四、结论
海商自发秩序是海商法的渊源所在,也是决定海商法发展演变的关键要素。近现代主权国家对海商法的国内法化虽然改变了中世纪海商法的形式,使得海商法与生俱来的自体性减损,但自发秩序仍是海商法的灵魂,因此对海商自发秩序的强调具有现实的价值。
对我国来说,特殊的历史背景造就了我国《海商法》源于构建秩序而非自发秩序的现实,并由此带来了内容服从于形式、内容完备性不足以及协调性缺失等弊端。而随着《海商法》制定之初特定国情和时代背景成为过去,在我国立法模式整体上由“变革性立法”向“自治性立法”过渡的大趋势下,《海商法》的完善也应回归其本源,即依靠我国海商实践所形成的自发秩序,构建一个具有内容完备性和规范自足性的海商法体系。
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注释
1当然,这一过程并非刻意或者一蹴而就的,而是由无数商业个体在不断的实践中逐渐推进的。
2当时,船舶在海上航行面临着两种风险:自然风险主要是大风浪,人为风险主要是海盗。在风险面前,与其叫风浪将船货吞噬,叫海盗将船舶掠走,不如请他人前来救助,救助成功了给予相当的报酬。这种习惯做法,逐渐为大家普遍采用,形成海难救助的习惯,最后这一习惯编撰到《罗得海法》。共同海损制度的形成也是这样的进程。
3中世纪欧洲形成了地中海、大西洋沿岸和波罗的海三大航海贸易区。
4例如在Mc Williams v.Texaco,Inc.,(781 F.2d 514)案中,法官就将维护费用(Maintenance)这个一般海商法下船员人身伤害的救济方式追溯到《奥列隆案卷》。而美国最高法院在Farrell v.United States(336 U.S.511)案中还讨论了《维斯比海法》及《汉萨镇条例》中关于维护费用对被审理案件是否适用的问题。
5该章第1条规定:“除非另有约定,共同海损的含义及分摊应遵循《1974年约克·安特卫普规则》。”
6该条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”
7例如英国海事法院于1971年被取消,由高等法院的王座法庭行使对海事案件的管辖权。
8虽然在“桐城”轮案((2011)民提字第20号)中,最高人民法院判决航次租船合同关系中不存在实际承运人,但理论界对此仍有争议。