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摘要：基于法理学和海商法的特点, 提出海商法基础理论是对海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理, 是关于各种海商法律现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括, 内容包括海商法的概念、调整对象、法律关系、地位、价值目标、基本原则、法源、生成、沿革、制度体系和解释等。基于中国海商法基础理论研究现状, 指出中国海商法学界对于海商法基础理论尚无全面、系统和深入的研究, 其他法律部门的基础理论研究对海商法基础理论研究具有借鉴价值, 并指出研究海商法基础理论对于完善海商法理论体系、提升海商法理论研究品位, 正确引导海事立法与海事司法实践和正确指引航运实践, 具有重要意义, 中国应当重视海商法基础理论的研究。
关键词：海商法,基础理论,研究现状,研究意义
The contents, status and significances of study of the basic theory of maritime law in China
Abstract：Based upon jurisprudence and the features of maritime law, it is proposed that the basic theory of maritime law is the most fundamental or general principles in support of maritime law as well as an abstract theoretical summarization of the general rules contained in various maritime legal phenomena and it covers the concept, regulating objects, status, goals of value, basic principles, sources of law, generation, evolution, system of legal regimes and interpretation of maritime law. Based upon the current status of studies on the basic theory of maritime law in China, it is pointed out that it lacks comprehensive studies in the academic circle of maritime law and the studies on the basic theories of civil law, criminal law and economic law etc. can have reference values. It is believed that the study on the basic theory of maritime law is important for improving the theoretical system of maritime law, promoting the study quality of maritime law, directing maritime legislation and judicial practice, and guiding shipping practice and therefore the studies on the basic theory of maritime law should be emphasized in China.
Keyword：maritime law,basic theory,current status of studies,significances of study
特定法学学科的基础理论反映本学科的基本框架, 对于本学科具有支撑性的基础作用, 为本学科的理论研究、立法、司法乃至实务领域所遵循。自《中华人民共和国海商法》 (简称《海商法》) 于1992年通过以来, 中国海商法的理论研究, 尤其是在海商法的实用性方面, 获得了长足的发展。然而, 长期以来海商法学界缺乏海商法基础理论的系统研究, 主要原因是对海商法基础理论重要性认识的不足。这一基础环节的缺失, 影响中国海商法理论研究实现质的提升。
笔者运用法理学中法律基础理论的相关原理, 借鉴其他法学学科基础理论的研究, 探讨海商法基础理论的内涵, 分析中国海商法基础理论的研究现状, 阐述海商法基础理论研究的意义。
一、海商法基础理论的内涵
海商法基础理论, 是对海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理, 是关于各种海商法律 (又称“海事法律”) 现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括。形象地讲, 如果把海商法比作一栋大楼, 海商法基础理论便是大楼的地基。地基不牢固, 大楼便会摇摇欲坠, 甚至成为空中楼阁。
海商法基础理论是一种自在于法条、又超然于法条的法理, 它不以法条为本位而以法理为本位, 法理的逻辑演绎取代法条的规范诠释, 海商法的法理因而能够获得某种理论上的自足性 (1) 。换言之, 海商法基础理论总体上并不关注某一具体的海商法律现象、规范和制度所蕴含的具体规律, 而是从各类海商法律现象、规范和制度之中抽象出普遍适用于海商法各个方面的最为基础或一般的原理。当然, 普遍性寓于特殊性之中, 并通过特殊性表现出来。研究海商法基础理论, 并不意味着回避对具体海商法律现象、规范和制度的研究。恰恰相反, 对其的研究正是研究海商法基础理论的重要路径之一, 但此种研究的根本目的仍在于探求海商法最为基础或一般的规律。
值得指出的是, 目前学者对“海商法基础理论”与“海商法基本理论”并不作明确的区分, 通常将二者混用。例如, 北京大学出版社2009年出版的《中国海商法基本理论专题研究》一书, 虽以“海商法基本理论”为名, 但主编对该书的介绍中又使用了“海商法基础理论”的称谓 (2) 。其他法学学科也大多如此 (3) 。但是, 二者本身辞义有较为明显的区别。“基本”一词的通常含义是主要的;“基础”一词则指事物发展的根本或起点, [1]强调其支撑作用。具体而言, 基本理论未必是基础理论, 但基础理论通常应是基本理论。例如, 海上货物运输法适用的强制性理论属海商法基本理论, 但其并不具有贯穿海商法始终的普遍性和支撑意义, 因而不属于海商法基础理论。概言之, 相较于基本理论, 严格意义上的基础理论具有更为突出的普遍性和更为明显的支撑作用。因此, 笔者使用“海商法基础理论”的表述。
基于对海商法基础理论含义的上述认识, 海商法基础理论具有丰富的内涵, 至少涵盖以下内容。
第一, 海商法的概念, 即海商法这一概念的内涵与外延, 包括海商法的名称、定义与基本特征, 重点在于“海商法”名称的由来与理解, 以及基于航运风险的特殊性、海商活动的国际性和海商立法与航运实践的关系等, 正确认识海商法的基本特征。
第二, 海商法的调整对象, 即海商法律规范所调整的社会关系, 重点在于海商法调整对象的内涵与外延及其立法表达, 尤其是调整对象外延的界定, 确定海商法的调整对象是否为海上运输中发生的或者其他与船舶有关的特定社会关系, 即狭义海商法也即全文基本意义上的海商法的调整对象。
第三, 海商法律关系, 即海商法在调整特定社会关系过程中形成的权利、义务关系, 包括海商法律关系的种类、主体、客体和内容, 重点在于基于调整对象外延的认识, 海商法律关系的种类, 以及海商法律关系相对于一般法律关系的特点。
第四, 海商法的地位, 即海商法在中国法律体系中的地位, 包括海商法自身的部门属性、海商法与相关法律部门之间的联系和区别, 重点在于海商法是否或应否具有部门法的属性, 海商法与民商法和公法 (包括船员法、海上安全法、航运行政法、航运法、港口法、海洋法、海洋环境保护法、海上刑法) 等部门法的关系, 尤其是根据特别法与一般法关系的原理, 狭义海商法与民法和其他一般法律之间矛盾的协调。
第五, 海商法的效力, 即海商法的约束力, 重点在于海商法规范性文件的效力层次和种类, 尤其是海商法规范性文件之间的效力等级关系、国内法与国际海事条约和国际航运惯例之间的效力等级关系。
第六, 海商法的作用, 即海商法具有的规范作用与社会作用, 重点在于海商法的规范作用中的指引作用、评价作用和预测作用的发挥。
第七, 海商法的价值目标, 即海商法在发挥其社会作用过程中遵循的理念, 包括法的一般价值目标在海商法中的具体内涵和海商法特有的价值目标, 重点在于当代海商法价值的发展与变化, 尤其是从传统的公平价值向公平、效率、秩序、安全等多元化价值目标构成的价值体系的发展, 以及不同价值目标之间的冲突与协调。
第八, 海商法的基本原则, 即作为海商法律规则基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则, [2]重点在于海商法基本原则的确立和立法体现, 以及海商法基本原则与民法、商法等部门法基本原则的关系。
第九, 海商法的法源, 即海商法的渊源或表现形式, 包括国内立法、国际海事条约、国际航运惯例和海事司法解释, 重点在于不同法源在海商法中的地位和作用及其相互关系, 尤其是遵循《中华人民共和国立法法》和考虑国内立法资源的可用性与有限性, 法律、法规、部门规章和其他规范性文件的合理整体性搭配, 以及国际海事条约的适用性与本土化, 包括参加条约或者对条约作出保留、选择适用或不适用的标准、条约的适用范围、适用效力与限制。
第十, 海商法的生成, 即海商法律的创制, 重点在于立法的一般原则在海商法律创制中的运用和海商法律创制的特殊原则, 海商法律创制与航运实践、航运经济和国家航运政策的关系, 国际海事条约和海事司法解释对海商法律创制的作用。
第十一, 海商法的沿革, 即海商法的产生和发展, 包括海商法的历史沿革与发展趋势, 重点在于海商法的发展规律、发展趋势的预测及其对海商法创制的影响, 以及当代海商法改革的目标和发展方向。
第十二, 海商法律制度体系, 即海商法内部具有逻辑联系的各项法律制度组成的体系化、有机联系的统一整体, 重点在于海商法各项制度的构成及其相互关系。
第十三, 海商法的解释, 即以准确适用海商法为目的而对海商法律规范含义所作的阐释, 包括海商法解释的目标、特征、原则与方法, 重点在于法律解释学在海商法解释中的运用, 尤其是民法解释学原理在狭义海商法的解释中的具体运用与限制, 以及海商法特有的解释方法。
二、中国海商法基础理论的研究现状
到目前为止, 中国海商法学界对海商法基础理论缺乏全面、系统和深入的研究。这有其历史原因。新中国成立后, 中国海商法具有明显的移植背景, 从早期几乎照搬前苏联的海商法, 到《海商法》主体内容移植当时国际上普遍适用或代表国际海商法立法趋势的国际海事条约和标准合同格式, 直到《海商法》出台之时, 海商法理论研究不多, 尤其海商法基础理论研究几乎是空白。《海商法》出台后, 海商法研究主要侧重于对以《海商法》条文为主的既存海商法律规则在适用中的解释, 具有浓厚的中世纪罗马法学的“注释法学”色彩, 且海商法律规范的解释论事实上主导海商法理论研究的情形至今并无明显改观, 海商法基础理论研究未受到学界的重视。虽然对海商法基础理论的个别领域有所研究, 但质量上仍显粗糙, 不够深入。海商法学界长期以来对海商法实践性的强调, 使得许多应当在基础理论层面解决的问题, 由于相应研究的欠缺并未得到解决。一个典型的例子是近年来对中国是否应当参加《鹿特丹规则》的广泛探讨。在笔者看来, 这一问题的本质在于海商法的国家自主性与国际统一性之间矛盾的认识与解决, 属于海商法基础理论的范畴, 与法理学上法的国家性理论密切相关。虽然其中涉及对于承运人责任制度等《鹿特丹规则》具体制度的评价, 但此种评价的根本意义仍然在于为分析和解决海商法的国际统一与中国国家整体经济利益的矛盾提供依据。由于对这一本质缺乏广泛的正确认识, 导致学界对于中国是否应当参加《鹿特丹规则》的态度大相径庭。
在国际上, 英美法尤其是英国法长期以来在海商法中占据主导地位, 而构建海商法等部门法的宏观理论主要是大陆法系法学研究的惯常做法。相比之下, 英美法系国家对于具体法律部门的研究鲜有宏大叙事, 更多注重就事论事的微观理论。[3]比较东亚地区大陆法系其他法域的海商法研究, 虽然对具体问题的研究数量和总体深度不及中国, 却始终保持对于海商法基础理论问题的关注 (1) 。相比之下, 中国海商法著作对海商法基础理论问题的论述仍显单薄, 系统性、理论深度均存在不足。例如, 权威学者司玉琢主编的《海商法》是目前国内最为通行的海商法教材, 连续入选普通高等教育国家级规划教材。该书第一章“绪论”是海商法基础理论, 包括海商法的概念、海商法的调整对象、海商法的效力、海商法的形式 (渊源) 、海事法律规范、海事法律关系、海商法的历史发展, [4]在国内众多海商法教材中, 对海商法基础理论的阐述最为丰富, 但该章篇幅有限, 完整性和理论深度仍存在欠缺。目前中国意在整体探讨海商法基础理论的著作有以下三部。
司玉琢、李志文主编的《中国海商法基本理论专题研究》, [5]名为“海商法基本理论”, 实际仅有第一章“海商法一般理论问题研究”的第一专题“海商法的调整对象及与其他法律部门的关系”和第二专题“海商法解释原则及解释方法问题研究”属于海商法基础理论的范畴, 其余部分主要是对海商法各个领域具体问题的研究。
郭瑜所著的《海商法的精神———中国的实践和理论》, [6]1集中讨论了海商法与民法的关系、船舶的法律属性、船货利益平衡、海商法的国家性与国际性等海商法基础理论的重要问题, 但该书的风格更像是学术随笔, 而非海商法基础理论的体系著作。
马得懿所著的《海商法及其哲理化初论》, [7]涉及海商法的调整对象、传统学科体系中海商法的归属与定位、海商法的体系、海商法的发展趋势等海商法基础理论问题, 但该书主要是单篇学术论文的组合, 各部分之间缺乏内在逻辑联系, 对海商法哲理化的研究不成体系。
其他一些论著中对海商法基础理论的特定方面作了一定程度的探讨, 主要集中于海商法的性质、调整对象与基本原则, 但远没有形成共识, 甚至各执一端。具体而言分为以下几种观点。
关于海商法的调整对象, 王立志、李桢认为应当将《海商法》的调整对象界定为平等主体间的法律地位及因船舶运输、船舶停泊、船舶归属与利用而产生的社会关系及与之有关的社会关系;[8]李海认为海商法并不具有独立于民法的调整对象;[9]李天生认为狭义海商法的调整对象应定义为“海上运输中发生的特定社会关系”和“与船舶有关的其他特定社会关系”。[10]
关于海商法的地位, 李海认为海商法是民法的特别法;[9]李天生认为广义海商法含有多个部门法属性, 可以作为独立的法律部门;[10]王世涛、汤喆峰认为海商法应是独立的法律部门;[11]孙思琪认为海商法独立法律部门说值得商榷, 狭义海商法应是民法的特别法。[12]
关于海商法的基本原则, 吴煦、阙占文认为海商法的基本原则应当包括最大诚信原则、不完全过失责任原则、衡平与平等原则和法律适用开放原则;[13]陆佳微、胡正良认为海商法的基本原则包括利益衡平原则、鼓励交易原则和国际趋同化原则;[14]李天生专门探讨了船货利益平衡原则, 将其作为海商法的基本原则。[15]
关于当代海商法的发展方向, 司玉琢认为应当走出传统海商法的狭小空间, 进入海法研究体系的广阔领域;[16]初北平、曹兴国认为海法概念在中国的建立有助于统合中国当前碎片化的海洋法律规范, 通过海法体系的构建, 完成体系化完善海洋法律的目标;[17]司玉琢、李天生认为《海商法》的修改不应再局限于修修补补的微调, 而应当将具有关联性、一体性的涉海法律法典化, 用相对长的一段时间完成中国海法典的编纂。[18]
对于海商法基础理论的其他问题, 中国海商法学界关注不多, 但亦有一些零散的研究。例如, 关于海商法的价值目标, 何丽新、陈永灿认为海商法的价值理念包括实质公平、衡平原则和保护海运业的发展;[19]关于海商法的生成, 胡正良认为海上货物运输法律具有很强的实践性特点, 要求法律规定的形成具有较好的航运实践基础;[20]朱曾杰认为航运实践和海事司法实践是制定和修订海事立法的基础, 脱离或忽视这一基础, 国际公约或国内立法都会遭遇挫折或失误;[21]关于海商法的解释, 吴煦认为以程序与论辩为双轨的法律解释制度的规范化、体系化和制度化是超越各执一端的形式主义和怀疑主义的理想道路。[22]
三、其他法律部门基础理论研究的借鉴价值
中国法学界对其他法律部门的基础理论大多已有较为深入的研究, 其中以民法、刑法的基础理论研究最为典型。即使发展起步晚于海商法的经济法, 由于起初学界就注重基础理论研究, 研究的深度和广度也高于海商法基础理论研究。
民法学界对于民法基础理论的研究应是顺理成章, 原因在于民法著作中民法总论是以民法各编的共性为基础, 具有“公因式”的地位, 通常包括民法的概念、法源、本质、基本原则等内容 (1) 。徐国栋认为:“民法总论是一个法域的民法基础理论的沉积, 它的数量和以数量为基础的质量代表一个法域的民法学者的水平。”[23]进入21世纪后, 以龙卫球所著的《民法总论》、李永军所著的《民法总论》、徐国栋所著的《民法总论》、朱庆育所著的《民法总论》为代表, 几乎对民法基础理论的各个领域均有较为深入的研究。中国民法学研究会已举办多届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”, 并出版了相应的论文集 (1) 。民法学界对民法哲学的研究也有相当的深度, 典型著作如李锡鹤所著的《民法哲学论稿》、徐国栋所著的《民法哲学》。现行《海商法》的规定绝大多数属于调整平等主体之间权利义务的规定, 属于民法的特别法。虽有其特殊性, 但民法理论仍然是海商法理论研究重要的理论给养, 民法基础理论的研究成果为海商法基础理论的研究提供了良好的理论基础。
通常认为刑法学由刑法总论和刑法各论组成, 刑法总论又分为刑法基础理论、犯罪论和刑罚论。[24]陈兴良是刑法基础理论研究的代表学者之一, 有《刑法哲学》《刑法的人性基础》《刑法的价值构造》《本体刑法学》等著作, 对刑法基础理论进行了深入且系统的探究。刑法基础理论与刑法规范的关系及其对于刑法规范的指导意义, 同海商法基础理论与海商法规范和航运实践之间的关系颇有相似之处。不能因为海商法具有较强的实践品格, 便否认海商法基础理论研究的意义, 否则便有本末倒置之嫌。对海商法实践品格的认知, 以及航运实践与海商法基础理论和海商法规范的关系, 本身即是海商法基础理论重要的研究内容之一。
经济法是第一次世界大战后方才兴起的法律部门。作为法律部门中的后来者, 经济法的历史远不及海商法悠久, 但经济法基础理论的研究已经相当成熟, 且此种研究先于经济立法活动。漆多俊所著的《经济法基础理论》是经济法基础理论研究的经典之作, 书中认为:一门学科必须有区别于其他学科而为自己特有的合理而完备的理论体系;经济法基础理论研究直接关系到经济法学科理论体系的建立和完善, 制约着整个学科建设;经济法学强调应用研究, 但基础理论研究是应用研究的前提和基础, 指导着应用研究;片面强调应用研究而忽视经济法基础理论研究并不正确。[25]对于基础理论研究作用的正确认识和重视, 是经济法学得以在中国较快地形成相对完备的理论体系, 且在法学研究中后来居上并占据一席之地的重要原因。此种基础理论研究意识, 或许正是中国海商法基础理论研究缺失的根源所在。
此外, 中国对于其他法律部门基础理论的研究成果亦不在少数, 如韩大元所著的《宪法学基础理论》、赵理海所著的《国际法基本理论》、何志鹏所著的《国际经济法的基本理论》、贺富永所著的《航空法学基本理论研究》、方江宁所著的《知识产权法基础理论》、田平安主编的《民事诉讼法·基础理论篇》、章剑生所著的《现代行政法基本理论》、王树义等所著的《环境法基本理论研究》 (2) 。与《海商法》《中华人民共和国港口法》《中华人民共和国海上交通安全法》一同被认为是中国航运领域的四大“龙头法”的《中华人民共和国航运法》简称 (《航运法》) , 虽然尚未制定, 但2003年胡正良的博士学位论文《中国航运法之研究》专章研究了航运法的基础理论, 运用经济法理论的研究成果, 针对航运市场经济的特殊性, 分析和论述了航运法的调整对象、范围、地位、价值、基本原则、航运法与其他法律的关系, 以及中国航运立法的相关问题。[26]此后, 陆续有航运法基础理论的论著发表 (3) 。这些研究虽然不够成熟, 却是基础理论研究先于《航运法》制定的正确做法, 为今后《航运法》的制定奠定了一定的理论基础。
四、海商法基础理论研究的意义
任何一门法学学科的兴衰, 关键在于基础理论的建设。基础理论能有持续突破, 该学科便得以持续发展;基础理论研究停滞不前, 该学科则难有生气。[27]基础理论先于具体理论的研究模式, 符合法学研究的逻辑次序, 有利于构建系统和扎实的理论体系, 更使得立法和司法具有充分的理论基础。海商法作为导源于公元前航海贸易习惯的法律部门, 显然并不具备基础理论研究先行的发展条件, 但时至今日海商法缺乏基础理论研究积淀的弊端已愈发突出。弥补基础理论研究的不足, 实现知识转型, 应是当代海商法研究的重点所在。这一点在中国海商法学界尤为突出。
具体而言, 海商法基础理论研究的意义, 可从以下三个方面进行阐述。
(一) 完善海商法理论体系, 提升海商法理论研究品位
考察长期以来中国海商法理论研究, 更多着眼于各个具体海商法律制度和具体规则, 很少探求其共性理论、阐明不同制度之间内在的法理与逻辑联系, 使得海商法理论研究缺乏系统性, 不同制度的理论研究难免各自为政、支离破碎。海商法基础理论研究目的之一在于探究不同海商法律制度之间的共性与联系, 乃完善海商法理论体系不可或缺。
长期以来在中国以海商法律规范的解释论主导的海商法理论研究, 由于航运实践的快速发展以及由此导致的海商法律的变化, 在长远意义上本身有其先天的缺陷, 即此种研究必须追随海商法律规范的变化, 是被动型理论研究。德国法官基希曼有句名言:“立法者三句修改的话, 全部藏书就会变成废纸。”不同于海商法律规范解释论, 海商法基础理论以法理为本位, 而法理相对持久的稳定性使得海商法基础理论不会轻易因法律规范的变化而变化。海商法基础理论研究有助于把握海商法律制度研究的正确方向, 而海商法律制度研究反作用于海商法基础理论研究, 使得后者不断完善。只有二者相结合, 才能使得海商法理论研究得以完整和发展。此外, 海商法理论研究虽然需注重对航运实践发展的把握, 但客观上仍然要求良好的基础法学素养, 尤其是无法回避基础法学原理的理解和运用。因此, 海商法基础理论的深入研究是实现从注释海商法学到理论海商法学提升的必然选择, 有助于切实提升中国海商法理论研究品位。
(二) 正确引导海商法律实践
理论来源于实践, 又影响实践, 是一个简单的哲学道理。有道是, 理论没有实践就没有生命, 实践没有理论便缺少灵魂。
法律实践是法律规范在社会现象中的体现和法律适用主体对法律规范的实际运用, 包含立法实践和司法实践。法学基础理论是法学理论重要的、基础性的构成部分。法理学上, 对法学理论与法律实践的关系早已形成共识, 即法学理论是法律实践的经验总结, 同时对法律实践具有引导作用。这是因为, 法学研究在阐明法律的本质、规律性的基础之上, 致力于阐明提高法律调整效率的途径和方法, 提出有科学依据的预测, 多方面地、直接地服务于法律实践。[28]就法学理论与立法实践的关系而言, 法律的制定活动必须接受法学理论的指导。在法学理论之中, 立法理论是立法实践的经验总结, 又是各个具体立法的学理依据, 因而法学对于整个法制发展具有引导性。[29]司法实践是国家司法机关及其工作人员依照法定职权和法定程序, 具体运用法律处理案件的专门活动。就法学理论与司法实践的关系而言, 司法实践者只有掌握法学理论, 才能将法学理论的实践功能运用于司法实践, 对于正确认定案件事实和适用法律具有重要意义。尤其是, 法官掌握法理学说, 将法律解释学、法律论证等方法理论用于解释和适用法律, 将使具体个案论证更加客观和准确。因此, 无论在法律的制定与完善立法方面, 还是在对现行法作出科学的解释、改进法律实施、合理利用法律技术方面, 法学研究都是为现实的法律研究服务。[28]
海商法基础理论的研究亦然。海商法的立法与实施, 应以完备的海商法基础理论作为理论基础与思想先导, 借此充分反映海商法的本旨和规律性, 引导立法机关和司法机关准确把握海商法的价值、功能与基本理念。
在海商立法方面, 《海商法》制定时遵循了五项具体原则:第一, 从中国海上运输、经济贸易等实际情况出发;第二, 以当时通行的国际海事条约为基础;第三, 吸收体现国际海事惯例的民间规则;第四, 借鉴有广泛影响的有关合同格式;第五, 适当考虑国际海事立法的发展趋势。[30]遵循这些原则, 至少在该法出台之时基本保障了该法的行业特点、中国特色、国际接轨和内容先进。但是, 《海商法》实施二十多年的实践证明, 该法存在很多不完善之处, 其中不少与该法制定之时中国缺乏海商法基础理论不无关系。该法一定程度上是航运实务规则汇总的认识, 一方面表明该法的制定体现了海商法的实践品格, 另一方面却反映出该法的制定缺乏丰富的海商法理论的指导。海商法基础理论对海商立法的引导作用, 可举两例。
例一:根据《海商法》第71条的规定, 承运人需凭提单交付货物, 由此产生承运人是否可以不凭提单交付货物, 以及将来《海商法》修订时是否采用《鹿特丹规则》关于不凭运输单证或电子运输记录交付规定的问题。这一问题的实质是海商法基础理论中安全与效率这两个价值目标的冲突及其解决。凭单交付货物有利于交易安全, 但不利于交易效率, 而不凭单交付货物正好相反。因此, 不可转让的运输单证或电子运输记录交付可以不凭单交付货物, 成为对这两个冲突的价值目标平衡结果的理性选择。
例二:上述《海商法》制定时遵循的第二个原则, 即以当时通行的国际海事条约为基础, 表现为吸收或移植国际海事条约。不同于一国海商法是国家意志性的体现, 即国家自主性, 国际海事条约是国际社会成员之间不同利益妥协的产物, 不可能包含无法达成妥协的内容, 这些内容留待各国海商法进行规定, 造成条约内容的不完整性。如果《海商法》某一制度的外延仅限于被吸收或移植的国际海事条约规定的内容, 该制度在司法实践中便被证明具有不完整性。《海商法》第192条参照《***年国际救助公约》第5条第2款的内容, 规定:“国家有关主管机关从事或者控制的救助作业, 救助方有权享受本章规定的关于救助作业的权利和补偿。”此规定在司法实践中引发了海事局等行政管理机构是否具有救助报酬请求权的争议。由于不同国家诉求不同, 该公约对公共当局是否具有救助报酬请求权问题未能达成妥协, 该条第1款和第3款将这一问题留待国内法解决, 但《海商法》未对此作出规定。这一例子说明, 根据立法科学性原则所体现的理性化特征的要求, 将来《海商法》修订时对于国际海事条约、国际海事惯例或外国立法例的参照、借鉴或移植, 应当建立在审慎考量、充分评判的基础之上, 符合海商立法理论, 避免盲目照搬。
在海事司法实践方面, 中国首批海事法院成立已有三十多年, 目前每年审理的海事海商案件数量约占全球的一半。海事司法实践中产生的不少问题, 有的归结于对海商法解释的研究缺失。例如, 海事司法中涉及海商法的解释与适用等海商法基础理论问题, 缺乏此种基础理论的系统研究, 这些问题便无法形成明确的解决标准。这一点涉及两大法系国家法律体制的差异。英美法系国家以判例法为核心、制定法规则不多的法律体制允许法官在具体案件中适用法律原则, 借助于自由裁量权的运用, 保证整体法律的稳定性和适度灵活性。这便是美国法学家德沃金法律解释理论中的“建设性解释” (constructive interpretation) 的概念, 强调法理学对于法官解释法律的作用。他有一句名言:“法理学是司法裁判的总论, 任何法律判决的沉默序言。”[31]并认为“在法理学与判案或法律实践的任何其他方面之间, 不能划出一条固定不变的界限。”[31]然而, 不同于英美法的法律体制, 大陆法系国家具有更多的制定法规定具体法律规则, 法官对法律的解释不能成为这种“建设性解释”, 但这不能否认法官在具体案件适用法律时对法律解释的重要作用。这是因为, 制定法规定的具体法律规则不可能穷尽, 有的因法律制定者认知的限制, 应作规定而未作规定, 有的因法律适度灵活性需要而不作规定。就海商法而言, 很多法律规则是对航运实践做法的提炼和总结, 而航运实践处于不断变化之中, 使得法院在处理具体案件中经常面临具体法律规则的缺失。这就需要法院进行法律解释, 而这种解释需要运用法理学中对法律的无权解释的原则与方法。
郭瑜曾提出“用尽海商法原则”, 主张充分适用《海商法》, 只有在该法中确实无法找到依据时, 才适用民法。这一命题的核心在于海商法的解释规则, [6]87属于海商法基础理论范畴, 其中涉及文义解释、体系解释、法意解释、目的解释乃至比较法解释等不同解释方法之间的运用。
最高人民法院于2016年7月7日公开开庭审理的交通运输部南海救助局与阿昌格罗斯投资公司、香港安达欧森有限公司上海代表处海难救助合同纠纷再审一案 (1) , 引发了雇佣救助合同是否适用《海商法》和《***年国际救助公约》的争论。有的学者主张从《***年国际救助公约》的立法本意解释该公约的适用范围和现行海难救助法律制度。例如, 有学者援引国际海事委员会 (CMI) 向国际海事组织提交的《国际救助公约草案的报告》的内容, 以及该公约第12条第2款“除另有规定外, 救助作业无效果, 不应得到本公约规定的支付款项”的规定, 主张救助人按照“无效果无报酬”原则获得的报酬才是该公约第13条所指的救助报酬, 进而主张该公约和《海商法》第九章不适用于雇佣救助合同进行的救助。[32]但从另一角度看, 《海商法》第179条中明确规定:“救助未取得效果的, 除本法第182条或者其他法律另有规定或者合同另有约定外, 无权获得救助款项。”据此, 即便该公约第12条第2款中“除另有规定外”中的“规定”不包括雇佣救助合同的约定, 从而该公约不适用雇佣救助合同, 但《海商法》第179条中“合同另有约定”应包括雇佣救助合同中对无救助效果时救助人有权获得救助报酬的约定, 因而《海商法》第九章中除基于“无效果、无报酬”原则的规定外, 其他规定应适用于雇佣救助合同。而且, 雇佣合同救助在实践中越来越多, 且雇佣救助合同与“无效果、无报酬”救助合同相比, 除救助报酬的约定不同外, 其他方面具有很大相似性, 且与一般提供海上劳务性质的合同差异很大, 从而此种适用不但具有可行性, 必要性也显而易见。
上述争议涉及法律解释学中主观解释论与客观解释论在海商法解释中的分歧。主观解释论又称主观说、立法者意思说, 主张法律解释的目标在于阐明立法时立法者的意思或者说法律的立法原意。客观解释论又称客观说、法律客观意思说, 主张法律解释的目标在于阐明解释时法律条文客观上所表现的意思, 而非拘泥于立法时立法者的意思, 以适应与时俱进的社会现实之客观需要。另有综合解释论, 对主观解释论与客观解释论进行折衷, 主张按照法律适用时距该法律开始施行时间的长短而定, 即时间短时采用主观解释论, 时间长时采用客观解释论。如果对《海商法》的解释有充分的理论研究支撑, 相信上述案件涉及的雇佣救助合同的法律适用并不至于需要历经三次审理, 而且仍然存在争议。
(三) 正确指引航运实践
法具有规范作用和社会作用。规范作用包括法的指引作用, 即法律作为社会规范指引人们选择行为的内容及其方式的作用, [33]以法律条文的形式告知人们可以做什么, 不可以做什么, 哪些行为合法, 哪些行为非法, 以及违法者将受何种制裁等。
海商法具有鲜明的实践品格, 表现为成熟的航运实践做法的转化是海商法规则的重要来源, 从而要求海商法律具有良好的航运实践基础作为支撑, 法理的逻辑演绎在海事立法中被相对弱化, 同时海商法对航运实践具有巨大的规范作用。这种规范作用主要依赖具体的海商法规则, 但不能忽视海商法理论的作用。海商法基础理论有助于航运实践者正确认识和理解海商法规则, 预见和判断自己的行为将带来的利益和不利益, 以及如何规避不利益的后果。同时, 航运实践的不断发展变化, 法律具有的滞后性, 使得海商法缺失针对新的航运实践的具体、明确的规则。此时, 包括海商法基础理论在内的海商法理论会起到指引航运实践做法的作用。当然, 海商法理论对航运实践指引作用的有效发挥, 需要航运实践者具有较好的海商法理论知识。
五、结语
通过前文分析, 可以得出以下结论。
第一, 海商法基础理论是对于海商法学起到支撑作用的最为基础或一般的原理, 是关于各种海商法律现象内在蕴含的普遍性规律的抽象理论概括, 内容包括海商法的概念、调整对象、法律关系、地位、效力、作用、价值目标、基本原则、法源、生成、沿革、制度体系、解释等。
第二, 中国海商法学界对于海商法基础理论缺乏全面、系统和深入的研究, 而民法、刑法、经济法等其他法律部门的基础理论研究对海商法基础理论研究具有借鉴价值。
第三, 研究海商法基础理论对于完善海商法理论体系、提升海商法理论研究品位, 正确引导海事立法与海事司法实践和正确指引航运实践具有重要意义。
第四, 中国应当重视海商法基础理论的研究。
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注释
1 陈兴良在《本体刑法学》一书“题记”部分指出:“本书阐述的是一种自在于法条、超然于法条的法理, 它不以法条为本位而以法理为本位, 法理的逻辑演绎取代了法条的规范诠释。由此, 刑法法理获得了某种理论上的自足性。这个意义上的刑法学, 就是本书之所谓本体刑法学。”参见陈兴良:《本体刑法学》, 中国人民大学出版社2011年版, 题记。
2 李志文在对该书的介绍中指出:“任何研究的进步都肇始于问题的发现, 而任何问题的解决都依赖于对问题发生过程细致入微的观察和对理论真知的艰苦探索。海商法的发展史生动再现和阐释了这一基本的研究路径。在客观理解的前提下, 海商法基础理论的不同面相才可能获得理性的价值表达。”参见司玉琢、李志文主编:《中国海商法基本理论专题研究》, 北京大学出版社2009年版, 封底。
3 例如, 何志鹏的《国际经济法的基本理论》名为“基本理论”, 但车丕照在为该书所作的序中却通篇采用“基础理论”的称谓。参见何志鹏:《国际经济法的基本理论》, 社会科学文献出版社2010年版, 序。
4 例如, 日本学者中村真澄、箱井崇史所著的《海商法》专门讨论了海商法的特殊性和国际统一。参见中村真澄、箱井崇史:《海商法》, 成文堂2013年版, 第21页。韩国学者金仁显所著的《海商法》集中探讨了海商法的特殊性、国际性、平衡性和海商法的适用。参见金仁显:《海商法》, 法文社2015年版, 第7页。中国台湾地区桂裕所著的《海商法新论》专门探讨了海商法的沿革和海商法的同化趋势。参见桂裕:《海商法新论》, 正中书局1974年版, 第15页。许忠信所著的《海商法要义》集中讨论了海商法的独特性、解释和发展趋势。参见许忠信:《海商法要义》, 元照出版有限公司2016年版, 第85页。
5 例如, 朱庆育所著的《民法总论》设第一编“基础理论”, 研究民法的概念、调整对象、法源、民事法律规范以及民法与其他法律部门的关系等问题。参见朱庆育:《民法总论》, 北京大学出版社2016年版。
6 参见王利民:《论民法的精神:首届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”文集》, 法律出版社2015年版;王利民:《论传统民法文化与中国民法典:第二届“全国民法基础理论与民法哲学论坛”文集》, 法律出版社2015年版。
7 虽以“基础理论”或“基本理论”为名, 但实际不以阐述基础理论为主要内容, 而是着重研究相应法律部门具体制度的一般原理的著作, 不在此列。例如, 刘想树:《国际私法基本问题研究》, 法律出版社2001年版;管建强、周健:《军事法基本理论研究》, 法律出版社2017年版。
8 例如, 胡正良:《论我国航运法的价值和基本原则》, 发表于《大连海事大学学报 (社会科学版) 》, 2004年第2期;胡正良、刘畅、黄晶:《〈航运法〉立法的指导思想、宗旨与基本原则》, 发表于上海海事大学海商法研究中心编:《海大法律评论2010-2011》, 上海浦江教育出版社2011年版;胡正良、郏丙贵:《中国〈航运法〉制定中几个基本理论问题之研究》, 发表于《中国海商法研究》, 2012年第1期;李光春:《论航运法的经济法部门属性》, 发表于《大连海事大学学报 (社会科学版) 》, 2016年第4期。
9 参见最高人民法院 (2016) 最高法民再61号民事判决书。