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摘要：目前理论界和实务界对于知识产权地域性的理解并不清晰, 而这关系到涉外纠纷中知识产权法的适用和实施, 因此有必要厘定知识产权地域性的内涵和外延。地域性也称为属地性, 其不是一个绝对的概念, 并不排斥域外效力在某些情形下存在。随着全球化的发展, 属地性处于不断削弱的状态。域外效力作为属地性的对立概念, 应分成两个层面:积极域外效力和消极域外效力, 前者体现于本国规范管辖权的主动扩张, 后者体现于本国法律被他国被动认可。知识产权法的地域性比其他私法的属地性更严格, 原因在于知识产权是公共政策的产物, 但其私权属性也不断增强。知识产权的地域性特征不再体现于权利在域外的非延续性, 而主要体现于其在各国具有独立性和保护程度的差异性, 这两种地域性特征也存在削弱的趋势。知识产权的积极域外效力可以基于效果原则而存在, 其主要在于防止“竞次”现象, 保障权利人的合法利益。基于国际合作的需要, 各国也逐渐接受知识产权的消极域外效力。知识产权的国际私法制度将是一块重要的国际规则, 我国应适当地对待知识产权的地域性和域外效力。
关键词：知识产权; 地域性; 域外效力; 国际私法; 全球化;
Territoriality and Extraterritoriality of Intellectual Property
Abstract：Territoriality and extraterritoriality of intellectual property are not well understood, which affects application and enforcement of intellectual property in foreign disputes.Territoriality is not an absolutely concept, which does not exclude extraterritoriality under some circumstances. With development of globalization, territoriality is on the decline. Extraterritoriality can be classified into two concepts: positive extraterritoriality and passive extraterritoriality. The former embodies the expansion of prescriptive jurisdiction, and the latter embodies the acceptance of domestic law by other countries. Territoriality of intellectual property is more strict than other areas, because IP is product of public policy, however, its private nature is on the rise. IP includes two characteristics: independence and discrepancy of protection in different countries, while the feature of non-extension is no longer embodied.Positive extraterritoriality of IP exists based on the effect principle, which aims to prevent race to the bottom, and provide sufficient protection for right holders.Passive extraterritoriality is increasingly accepted by many countries. Private international law of IP is in the course of shaping, and China should properly treat territoriality and extraterritoriality of IP.
Keyword：intellectual property; territoriality; extraterritoriality; private international law; globalization;
一、问题的提出
知识产权法是推动人类创新和进步的法律制度, 其最早发迹于个别国家, 但逐渐被世界各国所普遍接受。知识产权是私人对于知识产品的排他性权利, 其具有地域性是受到普遍认同的, 但知识产权地域性在目前的学界和实务界是一个模糊的概念, 知识产权的国际条约和各国立法中都未对地域性予以明确, 司法实践对于地域性理解和把握存在一定的混乱, 也鲜有学者对其进行准确的定义 (1) 。
知识产权的地域性直接关系到国际私法意义上知识产权的法律适用。被请求保护国法 (Lex Protectionis) 最早来源于《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款的规定。该冲突规范很快被扩展到了整个知识产权领域, 欧盟的《关于非合同义务法律适用的864/2007号条例》 (简称《罗马Ⅱ条例》) 第8 (1) 条对知识产权侵权确立了被请求保护国法。2011年起施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第七章纳入了知识产权的法律适用, 从而在我国确立了被请求保护国法 (2) 。但实际上, 被请求保护国法本身没有直接确定知识产权案件的连结因素, 裁判者显然不能根据当事人的请求来选择适用于其行为的准据法, 而其连结因素关键在于被请求保护国法的地域性。例如, 使用知识产品的行为仅发生于中国, 当事人不能主张对其行为适用美国知识产权法, 该行为与美国知识产权法之间不存在连结关系, 美国的知识产权法不能约束单纯发生于美国之外的行为。
可见, 被请求保护国法的适用依靠于对知识产权地域性的理解。而地域性概念的缺失容易使知识产权的法律适用产生错误。例如, 2004年发布的《北京市高级人民法院关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》中指出:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件, 双方当事人均为我国自然人、法人, 或者在我国均有住所, 侵权行为发生在外国的, 可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律。” (1) 这显然对知识产权法的法律适用采取了属人主义, 忽视了知识产权的地域性, 从而侵犯他国对于知识产权法的规范管辖权。
除了法律适用, 侵犯外国知识产权案件的司法管辖权以及裁判的承认与执行也与知识产权的地域性存在莫大的联系, 而我国在这个方面缺乏专门的立法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第265条, 我国对涉外财产案件的管辖权采用一般地域管辖为原则 (2) , 并不要求法院排除审理外国知识产权的纠纷。但在司法实践中, 我国法院对于知识产权地域性的认识过于严格, 实质上对于所有知识产权案件采取了专属管辖, 现实中审理外国知识产权的案件并适用外国知识产权法是极为罕见的。类似地, 我国《民事诉讼法》并不排斥对外国知识产权案件的裁判予以承认与执行, 但其在实践中似乎也并不存在。
在全球化的背景下, 附带知识产权的跨境活动愈加频繁。通讯、网络、物流、交通等技术的发展为跨境活动提供了便利, 跨国经济往来不断密切促使着知识产权地域性处于削弱的趋势, 因而知识产权的域外效力存在扩张的需求, 对于知识产权仍然采取过于严格的地域性则不符合全球化发展的趋势。同时, 跨境知识产权侵权纠纷在我国不断增多, 最典型的则是涉外定牌加工的商标侵权问题, 该问题一直困扰着我国的司法实践, 长期存在同案不同判的现象 (3) 。附带知识产权的商品在一国进行生产或加工, 而被销往另一国家, 该跨境行为受到哪国知识产权法的规制, 哪国法院对其具有管辖权, 这些问题的本质都在于如何界定知识产权地域性, 但其始终在学术界和实务界缺乏应有的认识和明确的答案。因此, 厘定知识产权地域性的内涵与外延不仅蕴含重大的理论价值, 也具有迫切的实务意义。
二、法律的属地性和域外效力
地域性本质上也称为属地性, 在英文中都对应于“territoriality”一词, 其指法律的效力原则上限于一国的领土范围之内。而属地性本身不是一个绝对的概念, 其并不排斥域外效力在某些情形下存在。总体上, 从各国国际私法制度的产生和发展来看, 法律的属地性伴随人类历史的发展而处于不断削弱的过程, 这与国家之间经贸合作和文化交流的发展存在密切联系。结合于不同种类的法律关系, 属地性的强弱程度也相应地存在一定程度的参差。知识产权的属地性通常比其他私权更强, 与其他法律关系的属地性相比具有一定的特殊性, 因此地域性通常只用于形容知识产权, 而非其他私权, 也可以说, 地域性是一种狭义的属地性。
(一) 属地性
对于属地性的理解, 一般而言是指, 法律所调整的空间范围仅限于本国的地域之内, 只有本国的司法机关和执法机关在本国领土内实施本国法律。而属地性是一个相对的概念, 根据不同程度的域外效力, 法律属地性的强弱程度存在区别 (1) 。在毫无涉外因素的情况下, 法律具有绝对的属地性, 一国的法律不具有任何域外效力。当一国处于完全封闭的情形下, 或即使存在一定的交往, 但根据一国法律产生的权利或义务在另一国完全不受到认可的情形下, 绝对的属地性是可能现实存在的。在法律的产生和发展的历史时期也许存在过这种状态, 奴隶制和封建制社会下的法律可能曾具有绝对的属地性。在罗马法时代, 最初只存在市民法的时期 (万民法产生之前) , 异邦人不受法律保护。公元10世纪开始, 欧洲封建社会也经历了严格的属地法时代, 外国人的法律地位受到严格的限制, 移居他国的外国人可能丧失财产甚至自由, 无法从事任何民事行为[1]。
随着社会形态的演进, 商品经济的产生和发展使人们逐渐意识到绝对的属地性会严重阻碍跨境的通商贸易。欧洲各国开始抛弃了绝对的属地性, 国际私法制度因此随之产生而被用于规范涉外的行为, 法律的域外效力逐渐受到人们的认可, 这主要是出于国际经济贸易合作的需要。17世纪的荷兰法学家胡伯 (Ulrich Huber) 对于现代的属地性概念作出了权威的阐释: (1) 每个政府的法律仅在其领土范围内具有效力并制约其臣民, 并不延及领土之外; (2) 每个政府的臣民包括其领土内的任何人, 无论是长期居住或短暂出现; (3) 只要不对统治者的主权及其臣民的利益产生影响, 各统治者根据礼让而承认, 在一个政府内实施的法律可在各个地域保持效力 (2) 。胡伯的属地性学说也称为“胡伯三原则”, 是国际私法历史上最有影响力的学说之一, 前两个原则阐释了国家的主权和法律属地性之间的关系, 第三个原则阐释了法律的域外效力是基于对他国主权的礼让。“胡伯三原则”从国家主权的礼让角度辩证统一地解释了属地性和域外效力之间的关系。可以看出, 属地性与域外效力两者并不矛盾, 法律是统治阶级意志的体现, 只要有国家主权的存在, 法律的属地性就永远不会完全消失, 而域外效力是国家根据礼让原则让渡一部分主权的结果。
胡伯的属地性学说在英美法系国家得到了广泛的传承和发展, 美国和英国的学者都在其基础上进一步阐释了国际私法的理论。美国最高法院大法官斯托里 (Joseph Story) 从胡伯的第三个原则出发, 阐释了国际私法的礼让学说 (comity theory) (3) , 这尤其给美国的司法实践带来了深远的影响。美国最高法院在1895年判决的Hilton v.Guyot案中权威性地指出:礼让是一个国家在其地域内同意另一个国家的立法、执法、或司法行为, 这不仅对于国际义务和国际便利, 也对于其自己公民和根据其法律所保护的其他人的权利, 给予适当的尊重 (1) 。胡伯的属地性学说还衍生出了既得权学说 (vested rights theory) , 即法律属地性的例外在于, 与内国的主权或公共政策不冲突的情况下, 根据外国法律已经设定的权利应获得内国的承认与保护。在该学说的主要支持者有英国法学家戴西 (Albert Venn Dicey) 和美国法学家比尔 (Joseph Beale) 。
在19世纪, 德国法学家萨维尼 (Friedrich Carl von Savigny) 提出了法律关系本座说 (2) , 即私法中的每个法律问题都由最密切联系地的法律来管辖, 这被称为法律关系的本座 (Sitz) 。根据该学说, 每个国际民事法律关系都有其自身的价值逻辑 (法律关系的重力中心) , 这独立于主权国家的利益 (3) 。法律关系本座说将国际私法的理论从荷兰学派的国家主义推动到普遍主义的道路上, 这场“哥白尼式的革命”大大削弱了私法领域的属地性, 尤其是被大陆法系国家所普遍接受。不过, 法律关系本座说在英美法系国家的影响相对较小, 虽然英美都在其基础上衍生出了最密切联系说, 但在1963年, 美国法学家柯里 (Brainerd Currie) 提出了政府利益分析说 (governmental interests analysis) , 即解决真实法律冲突的时候需要对政府利益进行分析 (4) 。柯里认为, 任何国家的法律都体现政府的政策, 立法者制定法律规范都是为了特定的国家政策得以实现, 法院在审理案件时都应适用符合政府利益的法律。政府利益分析说作为近代国际私法的重要学说之一对理论与实践产生较大的影响, 许多国家 (尤其是美国) 形成了“回家去”的趋势, 这无疑阻碍了普遍主义的发展, 在一定程度上加强了法律的属地性。
我国私法领域仍然坚持以属地性为原则, 域外适用为例外的基本理念。近期通过的《民法总则》第12条延续了《民法通则》第8条的属地主义规定 (5) , 这受到了国际私法领域学者的诟病[2]。无论如何, 在全球化的背景下, 普遍主义的扩张和属地主义的削弱是不变的主题, 我国法律制度的发展应当顺应这一趋势。
(二) 域外效力
域外效力 (extraterritoriality) 与属地性是相互对立的概念, 类似于一枚硬币的正反面, 对于域外效力的厘定有助于法律属地性的理解。笔者认为, 法律的域外效力应分成两个层面:积极域外效力和消极域外效力。积极域外效力是指, 内国的立法或法律规范主动地调整、规制在地域之外发生的行为, 在外国的行为受到内国法律的约束, 并不在乎于外国司法机构或执法机构对内国法律的认同。消极域外效力是指, 内国的法律被动地被外国的司法机构或执法机构予以承认、适用或执行, 根据内国法律形成的权利义务或法律责任不受到地域的限制, 即使人或物转移到域外, 其仍然在外国不同程度地受到内国法律的实施。积极域外效力和消极域外效力相互独立, 也可以同时存在。在外国发生的法律事实, 所形成的权利义务或法律责任受到内国法律的规制, 同时外国的司法机关或执法机关愿意对其适用或执行内国的法律, 双重域外效力在这种情形下成立。
《美国对外关系法重述 (第三次) 》 (以下简称《重述》) 第401条明确了管辖权的三种类别: (1) 规范管辖权 (prescriptive jurisdiction) (1) , 即制定约束人、物、行为等法律规范的权力, 其主体主要是立法机关, 也包括特定情形下具有规范制定权的行政机关和司法机关; (2) 裁判管辖权 (jurisdiction to adjudicate) , 即法院或准司法机构对人或物适用法律规范并作出裁判的权力, 包括民事和刑事的诉讼程序; (3) 执行管辖权 (jurisdiction to enforce) , 即执法机关促使或强制法律规范的履行, 惩罚不遵守法律规范的行为人 (2) 。三种管辖权通常都具有一定程度的属地性, 但在三种管辖权的地域扩张体现了法律所不同的域外效力, 规范管辖权的扩张对应于积极域外效力, 而裁判管辖权和执行管辖权的扩张对应于消极域外效力。
胡伯的属地性学说存在一定的缺陷, 该学说似乎只考虑了消极域外效力, 而忽视了积极域外效力的存在。实际上, 规范管辖权可以基于内国的主权而独立存在, 不需要得到外国的认可, 外国司法机关或执法机关可能不会依据具有积极域外效力的内国法进行追究, 但行为人一旦回到国内仍需面临其在外国违反内国法而导致的法律责任。当然, 一国的规范管辖权应当以属地性为原则, 否则会侵害他国的规范管辖权。而积极域外效力只有在特定情形下才具有正当性, 某些行为虽然物理上发生在域外, 但其对于内国的利益存在一定程度的影响。也可以这样理解, 此类域外的行为与内国主权存在某种联系, 被拟制为在域内发生而受制于内国的规范管辖权。
总的来说, 积极域外效力的正当性主要存在三个方面: (1) 效果原则 (effect principle) ; (2) 属人原则 (personality principle) ; (3) 保护原则 (protective principle) 。《重述》第402条规定了规范管辖权的属地性和积极域外效力, 其中的域外适用范围基本对应了上述三种原则:“ (1) 发生在域外而已经或正要对域内产生实质性影响的行为; (2) 本国人在地域内外的行为、利益、身份或关系; (3) 非本国人在域外的行为, 其会对本国安全或小部分其他国家利益带来不利。” (3) 这三种原则之间存在一定的交叉与重叠, 《重述》的规定也并不周延, 该规定的评论予以了解释与补充。首先, 对于积极域外效力的属人原则, 其连接点不仅包括国籍, 还包括住所和经常居住地, 也对应于法人的登记地和主营业地。其次, 保护原则的对象包括国家利益和国民利益, 仅针对前者的保护原则可以视为特殊的效果原则, 而对于后者的保护原则被《重述》的评论称为消极的属人原则, 即非国民对国民实施违法行为的情形。另外, 《重述》的评论还增加了域外船舶、航空器等情形, 《重述》第404条还规定了普遍管辖权 (1) 。以刑法为例, 其作为最主要的传统法律, 基本囊括了各种积极域外效力的原则, 如《中华人民共和国刑法》第6条第3款规定了效果原则 (2) , 第7条规定了属人原则 (3) , 第8条规定了保护原则 (4) , 第9条规定了普遍管辖权 (5) 。
根据国际私法的发展现状来看, 积极域外效力和消极域外效力同时成立的情形主要存在于私法领域。对于外国发生的民事行为, 内国和外国的冲突规范都指引为内国实体法的情形下, 外国的司法机构和执法机构会基于该国的冲突规范而实施具有积极域外效力的内国法律。例如, 侵权责任的冲突规范 (以我国的规则为参照 (6) ) 既可能基于效果原则或属人原则而存在双重域外效力。对于跨境侵权行为, 内国侵权法可以基于效果原则而存在双重域外效力。当侵权行为实施地和侵权结果发生地分别是外国和内国时, 外国的侵权行为受到内国侵权法的规制, 外国法院适用侵权结果发生地的内国侵权法 (7) 。对于当事人的经常居所地都为内国的情形, 内国侵权法可以基于属人原则而具有双重域外效力。实际上, 内国和外国在属人法方面的冲突规范相同时, 连结因素符合的情况下属人法的双重域外效力是普遍存在的。
公法领域也存在积极域外效力的情形, 除了刑法之外, 还包括税法、反垄断法、破产法、证券法、劳动法、环境保护法等公法, 例如本国居民在外国的收入需根据本国税法缴纳所得税。然而, 由于公法和国家主权以及公共政策具有密切的联系, 公法的消极域外效力一般难以在外国得到实施。外国司法机构不会对于单纯内国公法关系的案件行使管辖或予以承认其效力, 外国执法机构通常也不会对于违反内国公法的行为执行其法律责任。不过, 随着法律属地性的削弱以及公法私法化的趋势, 公法的消极域外效力在一定程度上开始萌动和发展。其一, 在司法管辖权方面, 民商事案件中法院会触及外国公法的适用问题, 因为私权的效力可能受制于公法的承认 (如合同约定违反强制性法规) 。《瑞士国际私法联邦法案》第13条第2款规定:“外国法律的规定, 即使具有公法性质, 也可以予以适用。”这可谓是公法的隐性消极域外效力, 被许多国家的司法实践所接受。其二, 在执法管辖权方面, 刑法领域的消极域外效力最为显著, 普遍管辖原则作为公认的国际刑法原则被各国司法机构和执法机构所接受, 违反本国刑法的行为人会在外国被逮捕、关押或引渡等 (1) 。即使不存在直接的消极域外效力, 外国的行政机构在某些领域可以间接帮助内国法律的执行, 如国际税法中的税收情报交换机制 (2) 。
三、知识产权的地域性
(一) 知识产权的地域性与私权属性的关系
知识产权法的地域性比其他私法的属地性更加严格, 其本质原因在于知识产权是公共政策的产物。版权法的宗旨是鼓励作品的创作和传播。专利法的目的在于激励技术发明的创造和利用。商标法和不正当竞争法的初衷在于防止公众对商品来源的混淆, 维护并促进市场竞争的公平和秩序。公共政策导向的权利正当性并不否定知识产权作为私权的本质, 但知识产权的地域性程度与其私权属性存在密切联系。
从历史发展来看, 与法律的属地性相同, 知识产权的地域性处于不断削弱的状态, 而知识产权的私权属性不断增强。有的知识产权甚至最初发源于公法, 如版权制度的诞生最早可以追溯至封建时期的特许出版权。随着私法的发展, 知识产权作为私权已经得到了普遍的认可, 《与贸易有关的知识产权协定》 (《TRIPs协定》) 在序言中宣誓性地指出知识产权属于私权。知识产权在这一蜕变的过程中出现种种私权属性加强的迹象。例如, 英美法系的版权法曾对于作品的保护需要以登记为前提, 而这一登记要件已经几乎被抛弃, 从而减少了公法的干预 (3) 。又如, 商标的私权属性也愈发明显, 商标法的淡化理论更偏向了私权利益的保护, 打破了公众混淆作为商标侵权的唯一条件, 商标权在许可与转让方面的限制也逐渐宽松。
对于不同种类的知识产权, 其地域性也有所区别, 这同样与其私权属性存在联系。版权的地域性相对弱于专利权和注册商标权, 工业产权与公法具有更加密切的联系, 专利的授权和注册商标的批准都需要行政机关的审查和决定, 专利权和注册商标权的撤销、无效和转让也同样需要行政机关的介入, 这部分的法律关系属于行政法的范畴, 相关的纠纷需要通过行政诉讼予以解决。
私权属性较强的法律具有较弱的属地性, 如合同债权和人格权因较强的私人性而具有广泛的域外效力, 其冲突规范的连结点与地域因素关系不大。对于合同的法律适用主要采取当事人的意思自治原则 (1) 。对于人格权的法律适用大多是权利人的经常居所地法 (2) 。而具有对世性的财产权与国家公权具有一定的联系, 因此具有较强的属地性, 如物权适用物之所在地的法律。虽然人格权和财产权都作为绝对权, 但两者基于不同程度的私权属性而在属地性上存在一定的区别 (3) 。
知识产权基本上属于国家法律所确定的财产权范畴, 英文“intellectual property”中的“property”一词正是中文中“财产”的对应。英美法系对于知识产权法的正当性理论占据世界的主流, 我国理论界也基本上将知识产权作为财产权[3]。唯独特殊的则是著作权法中的精神权利, 这主要受到大陆法系国家偏重于自然权利理论的影响, 《伯尔尼公约》确认了作品的署名权和保护作品完整权, 大多数国家也将其纳入了版权立法之中。虽然著作人身权本质上应作为属人法的范畴, 但主要由于国际上的法律分类, 其作为知识产权的一部分而被默示地拟制为具有地域性 (4) 。
(二) 知识产权的地域性特征
地域性作为知识产权所独有的特征, 应主要将其与传统财产权的属性进行比较。本文认为, 知识产权的地域性特征不再体现于权利在域外的非延续性, 而主要体现于其在各国具有独立性和保护程度的差异性, 这两种地域性特征也存在削弱的趋势。
1. 权利的非延续性
有观点认为, 知识产权有别于有形财产权的地域性特征在于, 有形财产领域奉行“涉外物权平权原则”, 在一国获得物权的财产转移至另一国后, 其权利在域外不失去法律效力, 而源自一国的知识产品根据该国法律获得权利, 这种权利并不延续至他国, 其在域外不受到知识产权法的保护, 外国人通常不能在内国享有知识产权[4]。本文认为, 权利在域外的非延续性曾经体现于知识产权领域, 但随着知识产权国际条约的建立和发展, 这种地域性特征目前已被淡化。实际上, 传统的财产权在严格的属地法时代 (如罗马法时期) 也曾出现过权利非延续性的现象, 异邦人难以在内国从事民事行为。知识产权与传统财产权在这点上是类似的, 随着法律属地性的削弱, 权利的非延续性都由于国际化的发展而不复存在。
在目前的国际社会下, 绝大多数国家都具备了知识产权制度, 且不同程度地加入了相关的国际条约, 同一知识产品可以在多个国家根据国民待遇原则受到知识产权法的保护, 权利的延续性是广泛存在的。最明显的则是版权, 只要作品的起源国是《伯尔尼公约》中任何一个成员国, 那么该作品自动在所有成员国享有版权, 虽然在不同国家的保护高度有所不同, 但都需符合《伯尔尼公约》最低保护标准。
虽然专利和注册商标的保护需要以各国的行政程序为前提, 其在一国获得授权并不自动在他国受到保护, 但权利人愿意在他国履行相关程序的情况下, 通常仍可对其知识产品在他国获得保护 (1) 。跨境的申请程序不应否定工业产权具有权利的延续性, 有形的动产在他国进行利用和收益也需要以其跨境转移为前提, 否则也难以受到他国物权法的保护。《保护工业产权巴黎公约》对于工业产权的申请程序还赋予了优先权期限, 保障了权利人在他国的申请权。《专利合作条约》和《商标国际注册马德里协定》也在申请程序方面为工业产权的国际保护提供了便利。虽然对于工业产权目前难以实现全球统一的申请体系, 但一些区域性的申请体系已经形成, 如《欧洲专利公约》和《欧洲共同体商标条例》, 这主要由区域经济的一体化提供了其产生的土壤。
权利的延续性主要体现于对权利的产生是否考虑在域外发生的事实。专利权与商标权的产生也都在一定程度上需考虑域外的情形。例如, 根据大多数国家的专利法, 在审查专利的新颖性时需考虑国外的现有技术, 而非仅限于国内公开的范围 (2) 。又如, 根据《巴黎公约》和《TRIPs协议》对于驰名商标的规定, 美国的司法实践采取了一种“驰名商标规则”, 即使国际上的驰名商标没有在国内注册或使用, 但国内的市场具有一定程度的认知度 (如通过国际媒体的报道) , 外国的权利人仍能在国内获得商标的优先权 (3) 。
2. 独立性
独立性是指一个客体基于地域的分割而独立成多个权利。由于对有形财产的使用具有对抗性 (rivalrous) , 有形财产的权利难以在各国具有独立性, 一个物的权属在各个国家应当都是一致的, 其物权不能被分割成不同国家的单独权利进行转让, 动产不会因为物理位置的不同而存在不同的物权人。与此不同的是, 非物质性的知识产品具有非对抗性 (non rivalrous) 的特点, 这为知识产权在各个国家独立存在提供了物理条件, 一个知识产品在多少个国家受到保护, 其就具有多少个知识产权, 其在一国的知识产权的产生、变更或消灭通常不会影响其在另一国的知识产权。《伯尔尼公约》和《巴黎公约》也分别明确了版权和工业产权的独立性。
独立性意味着同一知识产品在不同国家可能存在不同的权属。同一知识产品在各国权利主体的差异, 不仅可能因单独转让一国知识产权所导致, 也可能由于知识产品的初始权属就存在不同。由于大多数国家对于知识产权的初始权属采取被请求保护国法, 知识产品在甲国的初始权属则依据甲国的知识产权法。然而, 不同国家的初始权属规则却可能存在实质性差异, 特别是对于自动产生权利的知识产权。如英美法系的版权法存在雇佣作品的规则, 雇主可以作为作者而初始地享有作品的版权, 而大陆法系国家的著作权法则不允许雇佣作品的规则, 作品的权属需初始地归属于真实创作的自然人。又如, 根据大陆法系国家的职务发明制度, 职务发明通常由雇主享有其权属, 而美国和日本则主要优先让雇员成为发明的初始权利人。可见, 在没有另外约定权属的情况下, 当一个知识产品被创造之后, 其在甲国的权利主体和在乙国的权利主体完全可能不同。
然而, 知识产权在各国具有权利主体的差异性不利于知识产品在全球化背景下的最大化利用。行为人在出口附有知识产品的货物时需查明该知识产品在所有出口国的权利主体, 这无疑增加了国际贸易的成本。在网络环境中传播作品需要查清涉案作品在所有国家的版权人并向其获得许可, 这显然不利于作品的传播利用。有些国家对于版权的初始权属并非采取被请求保护国法作为准据法, 而是采取了有利于对于同一作品在各国权属规则统一的冲突规范 (1) 。如法国曾对于版权的初始权属规则采取作品起源国法 (2) , 而美国则采取最密切联系地国法 (3) 。
知识产权的独立性现实地体现于国际贸易中的平行进口问题。知识产权法中普遍存在权利用尽原则或首次销售原则, 即当行为人合法获得附载知识产权的真品, 其享有该商品所有权的同时也获得了销售该商品的权利, 销售该商品的行为不侵犯该商品所附载的知识产权。然而, 根据独立性原则, 行为人从知识产权的持有者那里获得知识产品在一国的某种权利, 但这并不导致行为人获得该知识产品在他国的同种权利。那么, 行为人在甲国合法购买的真品在甲国进行销售属于合法行为, 但当其出口至乙国进行销售, 却可能侵犯乙国的知识产权。严格的独立性也就意味着权利用尽原则的适用范围只限于国内用尽, 而非国际用尽。这赋予了知识产权持有者在不同国家实施分区定价的权利, 但不利于商品的跨境流通从而影响消费者的公共利益。
不过, 独立性作为知识产权地域性的特征之一也出现弱化的趋势, 国际上对于平行进口的态度从原来的严格禁止而逐渐放宽, 各国通过立法或司法判例不同程度地承认平行进口的合法性。以我国为例, 2008年修改的现行《中华人民共和国专利法》第69条第1款第1项明确了专利领域的平行进口不侵犯专利权 (4) 。在我国加入世界贸易组织之后, 平行进口起初曾在我国被认定违法, 如在1999年判决的上海利华公司诉广州经济技术开发区商品进口贸易公司案 (5) 中, 未经中国的商标独占许可权人同意, 被告进口在泰国合法授权生产的“LUX”香皂, 广州市中级人民法院认定其构成商标侵权。然而, 我国司法实践近几年来改变了商标平行进口的态度, 只有商品存在实质性变化而导致消费者混淆的平行进口才被认定为商标侵权。在2009年判决的米其林集团总公司诉谈某等案 (6) 中, 被告进口的“MICHELIN”轮胎没有经过国家3C认证, 存在性能和安全隐患, 破坏了原告商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用, 因此被长沙市中级人民法院认定侵权 (1) 。
需要指出的是, 商品存在实质性变化而导致公众混淆本身就不适用权利用尽原则, 单纯对国内生产的商品进行再装或翻新销售而导致混淆同样构成商标侵权, 因此其不能用于否定平行进口本身的合法性。实质上, 我国法院对于商标平行进口已明确采取了国际用尽的态度。如在2014年判决的法国大酒库股份公司诉慕醍国际贸易 (天津) 有限公司案 (2) 中, 原告作为法国的葡萄酒公司, 在法国和中国都享有“J.P.CHENET”的商标权, 被告未经原告同意将其在法国销售的葡萄酒进口至中国。由于两者销售的葡萄酒之间不存在实质性差异, 不足以导致消费者混淆, 天津市高级人民法院最终认定涉案行为合法。又如, 2013年判决的维多利亚的秘密商店品牌管理有限公司诉上海锦天服饰有限公司案 (3) 中, 上海市第二中级人民法院对于商标平行进口作出了国际用尽的选择。另外, 北京市高级人民法院在2016年发布的《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中明确平行进口行为不侵害商标权 (4) 。
平行进口问题主要出现于生产要素价格较高的国家, 发达国家对于平行进口的态度更具有代表性, 其同样也呈现国际用尽的趋势。美国最高法院分别在2013年判决的Kirtsaeng诉约翰威利公司案 (5) 和2017年判决的Impression公司诉Lexmark公司案 (6) 中确立了平行进口在版权领域和专利领域的合法性。美国司法实践多年来也一直允许不导致消费者混淆的商标平行进口, 其条件主要是商品不存在实质性差异, 或通过标签充分告知消费者其商品所存在的差异以及没有经过美国商标权人的许可 (7) 。日本司法实践早在上世纪后期全面允许了知识产权的平行进口, 如1971年判决的“PARKER”钢笔商标案和1988年判决的“BBS”汽车部件专利案 (8) 。国家之间经济的依存和融合程度越高, 知识产权的独立性则越弱。经济、政治一体化程度较高的欧盟对于知识产权的平行进口基本采取区域用尽的原则, 即欧盟成员国之间的平行进口是允许是的, 但从欧共体之外的进口是否允许取决于成员国的法律。欧盟1988年通过的《商标指令》第7条对于商标平行进口规定了区域用尽 (9) 。
实际上, 平行进口的合法性仍存在许多问题尚待解决, 如一国的知识产权被转让于与原权利人没有控制关系的主体, 这种情形下的平行进口显然存在法律上的障碍。知识产权的独立性将会长期存在, “灰色市场”的“洗白”仍有漫长的道路。
3. 保护程度的差异性
虽然有形财产的保护程度也都依据物之所在地法决定, 但物的保护程度在各国基本不存在实质性差异, 动产的排他性几乎不会因地域的转移而发生变化。与此不同, 知识产权的保护程度在不同国家存在较大的差异, 包括知识产权的客体适格性、专有权利范围、期限、权利限制等方面[5]。同样使用知识产品的行为在一国属于合法, 但在另一国家完全可能属于侵犯知识产权的行为。这种保护程度的差异性是知识产权所独有的。
第一, 客体适格性的差别。版权法下作品的独创性门槛在两大法系有所不同, 英美法系国家对独创性的要求较低, 英国甚至还保留“额头流汗”的低标准, 而大陆法系国家的独创性门槛较高, 如德国著作权法区分摄影作品和一般的照片, 只有表达了摄影师的艺术观点和创造力的照片才被认定为摄影作品, 一般的照片作为邻接权客体, 其保护期短于受著作权法保护的作品。专利适格性也在各国存在差异, 如各国对于商业方法专利所持态度截然不同。第二, 专有权利范围的差别。英美法系将版权视为财产性的权利, 而大陆法系注重于作品的精神权利, 大陆法系国家的一些专有权利在英美法系国家是罕有的, 如追续权、收回作品权、接触作品权等只在部分法域中存在。在商标法中, 各国仅对于混淆理论下的商标权具有高度的共识, 但对于防止淡化的商标权却持不同的态度。第三, 权利限制的差别。美国版权法对于权利限制采取开放式的合理使用规则, 而大陆法系国家基本以封闭式的立法模式来列举限制情形, 如网络中的一些新型商业模式 (谷歌数字图书、搜索缩略图和网页快照) 在美国法下属于合理使用, 而在大陆法系国家则可能被认定构成侵权。在专利领域, 用于限缩解释专利权利要求范围的禁止反悔规则主要存在于美国和中国, 而大多数国家基本排斥该专利权的限制规则。
不过, 全球化的发展也促使知识产权在保护程度上的差异性逐渐缩小, 一国知识产权的立法和司法实践会明显受到国际条约和他国法律的影响。知识产权的国际条约在不同方面对缔约国的知识产权保护确立了最低限度标准。例如, 《伯尔尼公约》第5条第2款规定了自动保护原则, 即作品自创造之日起产生版权, 无需履行任何手续, 这促使英美法系国家放弃以作品登记作为版权保护的条件, 从而向大陆法系国家看齐。
知识产权在保护程度上差异性的缩小, 不仅基于国际条约上的约束, 也包括部分国家主动向其他国家靠拢。这主要由于各国知识产权法的政策理念开始趋同, 国家之间的法律移植现象也逐渐明显。例如, 美国的合理使用规则更符合版权法激励作品创作和传播的目的, 引来许多国家纷纷进行效仿, 有的国家直接在立法上借鉴于美国, 如以色列在2007年通过的新版权法中纳入了美国式的合理使用规则。甚至, 美国法院关于合理使用规则的判例被他国的法院在判决书中所引用 (1) 。
为了与国际接轨, 我国知识产权法的建立最初主要来源于国际上的外部压力, 从而大量借用了国际条约和外国立法。我国立法从被动立法转变为主动立法的趋势下, 我国知识产权法的改革仍然很大程度上借鉴于国外的制度。例如, 美国对于恣意侵犯知识产权施以一至三倍的惩罚性赔偿, 鉴于其更符合法律的政策理念, 我国知识产权法也在逐步纳入类似的惩罚性赔偿制度, 2013年修订的《商标法》已经正式采纳了惩罚性赔偿, 而《著作权法》和《专利法》的修订草案也均增加了惩罚性赔偿的条款。我国司法实践也显著地受到外国知识产权法的影响。例如在网页快照、谷歌数字图书等一系列新型案件中, 我国法院摆脱了现行立法对于著作权限制的封闭式束缚, 而采用类似于美国的开放式合理使用规则。
四、知识产权的域外效力
知识产权也具有积极域外效力和消极域外效力, 前者指内国知识产权法的规范管辖权超出了内国领土的范围, 部分域外行为受到内国知识产权法的约束, 后者指内国知识产权法被外国的司法机构或执法机构所承认、适用或执行。国内有观点认为, 知识产权法存在域外效力, 而知识产权不存在域外效力[6]。笔者对该观点的概念区分和结论均不赞同。权利义务本身就是法律的组成要素, 概念上区分“知识产权”和“知识产权法”并不适当, 两者基本应当同义对待。该观点实质上主要用于区分知识产权保护方面的积极域外效力和消极域外效力, 对后者予以肯定而对前者持完全否定的态度。实际上, 在某些情形下, 知识产权的积极域外效力应当存在, 与其相应的消极域外效力也应得到认可。
(一) 知识产权的积极域外效力
在知识产权的创立、变更和消灭方面, 在外国的行为可以依据内国法律发生法律效果, 如在外国创作的作者可以基于《伯尔尼公约》对其作品享有内国的版权, 这个层面的积极域外效力基于国际条约所确立的国民待遇原则而不存在争议。但在知识产权的保护方面, 许多人认为内国知识产权法不具有积极域外效力, 即在外国实施任何行为都不侵犯内国的知识产权。该观点忽视了跨境侵犯知识产权的情形。鉴于知识产权的地域性, 效果原则下的积极域外效力应当适用于跨境侵犯知识产权的行为。也就是说, 如果使用知识产品的行为发生或部分发生于外国, 而其行为效果是在内国产生, 那么该发生于外国的行为受到内国知识产权法的规制, 这种内国知识产权法的“外溢”效应就是其所具有的积极域外效力。
知识产权法的“外溢”效应在于防止各国的知识产权保护发生“竞次”现象 (race to the bottom) , 即行为人在保护程度低的国家发行或传播知识产品的载体, 其行为效果的目标市场是保护程度高的国家, 从而规避保护程度高的知识产权法, 这就导致较高保护程度国家的知识产权法实质上降低至较低保护程度国家的水平, 这反而违背了知识产权地域性的本质。一国如果想要保持知识产权的地域性的同时又排斥其积极域外效力, 其唯一的做法只有断绝一切国际经贸往来, 采取“闭关锁国”的态度, 这显然违背国际经济的发展, 也损害自己的国家利益。
最典型的情形则是通过广播、电视信号或互联网等通讯技术来实现作品的跨境传播, 信号发射或上传作品至网络的行为发生在甲国, 而传播目标地的范围覆盖乙国, 那乙国的用户可以接触到该作品[7]。鉴于效果原则下的积极域外效力, 在甲国传播作品的行为至少需符合乙国的版权法。在通讯技术发展的早期, 知识产权的积极域外效力并未得到各国的认可, 1993年的《欧盟卫星和电缆指令》规定了“发射理论” (emission theory) , 即传播行为仅发生于信号发出所在地的国家, 并不延及其他能接收到信号的所在地国 (1) 。然而, “发射理论”与地域性原则不相适应, 容易导致“竞次”现象, 因此在该指令的适用范围之外没有被各国所接受。替而代之的则是“鲍格胥理论” (Bogsch Theory) , 即传播行为的地域范围还包括各个能接收到信号的国家 (2) 。“鲍格胥理论”包含了“效果理论” (effect theory) 或“目标理论” (targeting theory) , 即传播行为需符合所有存在传播效果的国家 (传播目标所在地) 的版权法, 这体现了效果原则下的积极域外效力, 该理论得到了各国司法实践的认可。随着网络技术的兴起, 1996年的《世界知识产权组织版权条约》 (WCT) 第8条和2001年的《欧盟版权指令》第3条都规定了广泛的“向公众传播权”, 其包含了“个人选定的时间和地点获得作品”这一效果要件, 一些国家的司法实践也对于该权利的适用接纳了“效果理论” (3) 。
在实体贸易的环境下, 缺失知识产权的积极域外效力也会使权利人的利益受到严重威胁, 甚至导致内国的权利出现“真空”。行为人在外国引诱或帮助在内国的直接侵权行为, 那么在外国的行为人应当受到内国知识产权法的规制, 其存在过错的情况下承担内国法的间接侵权责任。例如, 在外国定牌加工的商品进口至国内, 而在国内销售该商品的行为侵犯内国的商标权, 那么在外国具有过错的定牌加工者应当根据内国法承担因帮助侵犯内国商标权的间接侵权责任。一旦拒绝知识产权的积极域外效力就剥夺了权利人制止跨境间接侵权的权利, 而权利人仅有权在海关入境阶段或国内销售的环节发现并制止侵权商品, 这显然无法完整地维护其合法利益。而且, 部分法域中并不包括“进口权”这项专有权利 (如我国的《著作权法》不包括进口作品原件或复制件的权利) , 排除知识产权的积极域外效力就导致了行为人可以利用跨境交易而实质地规避内国知识产权法。例如, 行为人可以通过网络在境外与境内的终端消费者达成交易, 然后直接向境内的终端消费者运送侵权商品, 其销售商品的行为实质上在外国完成, 不存在积极域外效力的情况下权利人难以依据发行权制止该跨境行为, 海淘的兴起也为该法律规避的滋生提供了现实条件。
需要注意的是, 积极域外效力的效果原则不能被反向适用, 即帮助或引诱的行为发生在内国, 而对应的直接侵权行为是在外国实施, 那么内国的知识产权法不能规制该跨境行为, 这种情形下内国法律不存在积极域外效力。以涉外定牌加工为例, 在内国定牌加工的商品全部出口至外国, 该商品在外国市场导致消费者混淆, 其只侵犯外国的商标权, 而不侵犯内国的商标权, 法院不能对其适用内国的商标法。
(二) 知识产权的消极域外效力
知识产权的积极域外效力并不能保证一国的知识产权法在域外得到实施, 当本国的司法或执法机构无法有效满足权利的救济时, 权利人还需求助于法律的消极域外效力。这就意味一国法院管辖侵犯外国知识产权的纠纷, 对其适用作为被请求保护国法的外国法律, 或者对于侵犯外国知识产权的外国裁判予以承认与执行, 这体现了一国司法机构或执法机构对于他国知识产权法的认可。
在历史上, 鉴于知识产权的较强地域性, 各国法院曾长期对于知识产权纠纷采取专属管辖的态度, 不受理侵犯外国知识产权的案件。但随着知识产权地域性的削弱, 基于国际合作的需要, 许多国家对其消极域外效力的排斥态度逐渐松动。在符合一般管辖权的情况下 (被告住所地或经常居所地是法院所在地) , 欧洲法院通常不拒绝管辖侵犯外国知识产权的案件 (1) 。如《瑞士国际私法联邦法案》第109条第2款规定:关于侵犯知识产权的诉讼应当向被告住所地 (没有住所的情况下是被告经常居所地) 的瑞士法院提起, 侵权行为或结果发生地的瑞士法院也可以享有管辖权 (2) 。在外国判决的承认与执行方面, 知识产权的消极域外效力也得到一些国家的认可, 如在De Fontbrune诉Wofsy案中, 法国法院对于被告在法国的行为认定其承担版权侵权的责任, 原告对其中的金钱赔偿向美国法院申请承认与执行, 美国法院最终认可了该法国法院的判决[8]。
我国法院也曾受理在域外侵犯知识产权的案件, 但却适用了中国知识产权法认定侵权, 这并不是真正接受知识产权的消极域外效力, 而是违背了知识产权地域性。如北影录音录像公司诉北京电影学院案 (3) 中, 被告未经小说版权人的同意将该小说改编并摄制成电影, 在法国的电影节上放映该影片, 北京法院对该发生在法国的行为适用我国《著作权法》而认定其构成侵权。不过也有法院正确地认可了知识产权的消极域外效力, 如山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司案中, 青岛法院对于被告出口商品至香港进行销售的行为适用了香港的商标法[9]。
在涉外定牌加工纠纷中, 在内国定牌加工的商品全部出口至外国, 内国的行为侵犯外国的商标权, 内国法院受理涉外定牌加工纠纷时应当适用外国的商标法, 这同时体现了外国商标法的积极域外效力和消极域外效力。然而, 我国部分法院在涉外定牌加工案件中却适用中国《商标法》认定侵权, 这不仅否定了外国商标权的消极域外效力, 同时也错误地扩大了内国商标权的积极域外效力。
需要指出的是, 知识产权作为一种绝对权难以存在意思自治原则的适用空间。根据我国《法律适用法》, 当事人没有权利选择知识产权内容的准据法, 仅对于知识产权的侵权责任允许当事人选择法院地法 (4) 。但侵权责任主要包括归责原则和侵权救济 (如惩罚性赔偿的问题) , 并不包括知识产权内容, 后者才是认定侵权行为的核心问题。
五、结语
随着科学技术和国际贸易的发展, 知识产权地域性的削弱和域外效力的扩张是经济全球化的产物, 法律作为上层建筑应当顺应国际经济的发展规律。基于国际合作的需要, 各国对于知识产权的域外效力逐步形成共识, 知识产权的国际私法制度正逐渐受到重视。世界知识产权组织和国际私法海牙协会都已认识到知识产权与国际私法之间交叉领域的重要性 (1) 。国际上的一些权威学术机构纷纷对于该交叉领域提出了自己的“软法”以供各国参考。美国法学会在2008年完成了《知识产权:调整跨国纠纷中管辖权、法律适用和判决的原则》 (《ALI原则》) 。德国马克斯·普朗克研究所在2011年完成了《知识产权冲突法原则》 (《CLIP原则》) 。韩国和日本国际私法协会在2010年完成了《知识产权国际私法原则的共同提案》 (《日韩共同提案》) 。一些日本学者在2009年完成了《关于知识产权的管辖权、法律选择和外国裁判的承认与执行之透明度提案》 (《透明度原则》) 。国际法律协会也在2010年设立了知识产权与国际私法委员会, 其对于新的“软法”正处于草拟的过程之中。
改革开放以来, 我国全面融入国际社会的步伐不断加快, 各项法律制度正逐步地与国际接轨。知识产权的国际私法制度将是一块重要的国际规则, 我国应当对于知识产权的地域性和域外效力具有正确的认识, 适当地接受知识产权的国际私法制度不仅是融入国际社会的需要, 也是中国参与制定国际规则, 提升国际话语权的需要, 这对于我国经济文化和科学技术的发展具有深远的意义。从国际私法中的政府利益分析学说来看, 表面上, 可能有人会认为一国保护他国的知识产权有损于国家利益, 但实际上, 知识产权的私权属性不断增强, 其与本国政府利益之间的关系已逐渐淡化。固守于过严的知识产权地域性并不利于国际合作的精神, 严格属地主义会阻碍本国融入你中有我、我中有你的全球利益共同体, 长远来看反而背离于本国公民的集体利益, 一味地排斥他国知识产权的域外效力无疑是“鼠目寸光”的。
参考文献
[1]韩德培, 肖永平.国际私法[M].北京:北京大学出版社, 2014.33-34.
[2]杜涛, 肖永平.全球化时代的中国民法典:属地主义之超越[J].法制与社会发展, 2017, (3) .
[3]吴汉东.财产权客体制度论——以无形财产权客体为主要研究对象[J].法商研究, 2000, (4) ;刘春田.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现[J].知识产权, 2015, (10) .
[4]吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社, 2009.13.
[5]冯兆蕙, 冯文生.“跨国”侵犯知识产权案件的审判管辖与法律适用[J].河北法学, 1999, (6) .
[6]蒋进.知识产权法的域外效力辨[J].求索, 2009, (2) .
[7]阮开欣.网络环境下跨境版权侵权的法律冲突问题研究[J].河北法学, 2017, (11) .
[8]阮开欣.版权案件中承认与执行外国裁决的界限——以de Fontbrune v.Wofsy案为视角[J].中国版权, 2017, (5) .
[9]王雷.个案中对域外注册商标能否保护的法理研究[J].政法论坛, 2000, (6) .
注释
1 英国学者科尼胥 (William Cornish) 曾描述知识产权地域性: (1) 每个国家的权利由该国决定, 对于同一客体具有独立的同等权利, 不受到他国的影响; (2) 知识产权只影响授权国地域内的行为; (3) 只有授权国的国民可以主张该权利, 其他人根据法律享有类似地位; (4) 该权利只能在授权国的法院被主张。William Cornish, David Llewelyn, Intellectual Property:Patents, Copyrights, Trademarks and Allied Rights, p.27, Sweet&Maxwell;6th edition (June 18, 2007) .该定义的地域性较严格, 而作者已在最新版的专著中予以删除。
2 《法律适用法》第48条:知识产权的归属和内容, 适用被请求保护地法律。
3 京高法发[2004]49号。
4 《民事诉讼法》第265条:因合同纠纷或者其他财产权益纠纷, 对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼, 如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行, 或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内, 或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产, 或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构, 可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。
5 关于涉外定牌加工问题, 不同地区或级别的法院对于侵权认定的理由和结论存在严重的分歧。比较典型的案例如:北京知识产权法院 (2015) 京知行初字第5119号;北京市高级人民法院 (2010) 高行终字第265号;上海知识产权法院 (2016) 沪73民终37号;广东省深圳市中级人民法院 (2016) 粤03民终7603号;广东省高级人民法院 (2011) 粤高法民三终字第467号;江苏省高级人民法院 (2015) 苏知民终字第00036号;浙江省高级人民法院 (2014) 浙知终字第25号;最高人民法院 (2014) 民提字第38号。
6 诺豪斯教授根据属地性的不同程度将法律区分成四种: (1) 绝对属地性的法律, 内国的法律完全被外国无视; (2) 相对属地性的法律, 内国的法律在外国具有间接效力, 其被实施的可能性受到较大的限制; (3) 相对普遍性的法律, 外国法通过特殊的机制或自动地在内国被认可; (4) 绝对普遍性的法律, 无论在国内外, 法律都具有相同的效力。Paul Heinrich Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 119-123 (Tübingen, Mohr Siebeck, 1962) .
7 Ulrich Huber, De Conflictu Legum Diversarum in Diversis Imperiis (1689) .Lorenzen, Ernest G., “Huber's De Conflictu Legum” (1919) .Faculty Scholarship Series.Paper 4563.
8 Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws§38 (1883) .
9 Hilton v.Guyot, 159 U.S.113, 163-64 (1895) .
10 Savigny, System des heutigen r9mischen Rechts, Volume 8 (1849) .
11 Masato Dogauchi, Private International Law on Intellectual Property:A Civil Law Overview (2001) , WIPO/PIL/01/8, at para.9.
12 Brainerd Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws (Durham, N.C., Duke University Press, 1963) .
13 《中华人民共和国民法总则》第12条:中华人民共和国领域内的民事活动, 适用中华人民共和国法律。法律另有规定的, 依照其规定。
14 规范管辖权也被称为立法管辖权 (legislative jurisdiction) , 不过采用“规范管辖权”更加贴切, 因为狭义的立法仅指专门的立法机关制定的法律, 而法律规范还包括行政机关和司法机关创立的法律规范, 如行政规章或英美法系国家的判例法。
15 Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States§401 (1987) .
16 原文表述为“a state has jurisdiction to prescribe law with respect to (1) (a) conduct that, wholly or in substantial part, takes place within its territory; (b) the status of persons, or interests in things, present within its territory; (c) conduct outside its territory that has or is intended to have substantial effect within its territory; (2) the activities, interests, status, or relations of its nationals outside as well as within its territory;and
17 certain conduct outside its territory by persons not its nationals that is directed against the security of the state or against a limited class of other state interests.”Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States§402 (1987) .
18 普遍管辖权针对刑法领域中特定的国际罪行, 其规范管辖权没有地域限制。
19 《刑法》第6条:凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的, 也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的, 就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
20 《刑法》第7条:中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法, 但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的, 可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的, 适用本法。
21 《刑法》第8条:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的, 可以适用本法, 但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
22 《刑法》第9条:对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行, 中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的, 适用本法。
23 《法律适用法》第44条:侵权责任, 适用侵权行为地法律, 但当事人有共同经常居所地的, 适用共同经常居所地法律。
24 侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。这在消极域外效力的适用中普遍受到认可。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 (法释[2015]5号) 第24条规定;欧盟《关于民商事案件的管辖权和判决的承认和执行的条例》 (Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22December 2000, 简称《布鲁塞尔I条例》) 第5条第3款。
25 《刑事诉讼法》第17条规定:根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约, 或者按照互惠的原则, 我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。
26 我国在2013年加入的《多边税收征管互助公约》普遍确立了税收情报交换机制。
27 《伯尔尼公约》确立了版权的自动保护原则。而美国版权法最初施行严格的登记制度, 之后逐渐放宽了该程序条件, 直到1988年加入《伯尔尼公约》才基本舍弃, 但美国目前仍保留登记对其本国作品在提起诉讼上的限制。
28 《法律适用法》第41条:当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的, 适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
29 《法律适用法》第15条:人格权的内容, 适用权利人经常居所地法律。
30 对身份信息的权利已经从传统人格权向商事人格权发展, 单纯商业利用身份信息的行为在脱离精神利益的情形下, 实质上是一种纯财产权, 在美国称之为公开权 (publicity right) , 这偏近于商业标识的保护, 越来越多地被接受为知识产权的范畴, 因此其属人性较弱, 属地性较强。我国司法实践确认了商事人格权的地域性。最高人民法院在2016年判决的“乔丹”案中, 对于美国体育明星乔丹的姓名权保护则适用了中国法律, 而非其经常居所地的美国法律。中华人民共和国最高人民法院行政判决书 (2016) 最高法行再27号。
31 Rita Matulionyte, Law Applicable to Copyright:A Comparison of the ALI and CLIP Proposals, Edward Elgar Publishing, Inc., p15 (2011) .
32 没有公开的技术发明自完成之时开始, 可以作为商业秘密在各国受到保护, 权利人在各国都具有专利申请权, 这种权利的延续性是自动产生的。
33 我国在2008年修改的《专利法》借鉴了大多数国家立法, 对新颖性的判断从“境内标准”改为“国际标准”。
34 Graeme W.Austin, The Territoriality of United States Trademark Law, 3 VUWLRP 28/2013, 19 (2006) .
35 《伯尔尼公约》第5条第2款是否确立了版权的冲突规范存在争议, 但至少根据该条款, 被请求保护国法并不明确包括版权初始权属的法律适用。
36 《伯尔尼公约》第5条第4款对于作品起源国的确定予以了规定。
37 Itar-Tass Russian News Agency v.Russian Kurier, Inc., 153 F.3d 82 (2d Cir.1998) .
38 《专利法》第69条:有下列情形之一的, 不视为侵犯专利权: (一) 专利产品或者依照专利方法直接获得的产品, 由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后, 使用、许诺销售、销售、进口该产品的。
39 广东省广州市中级人民法院 (1999) 穗中法知初字第82号。
40 湖南省长沙市中级人民法院 (2009) 长中民三初字第0072、0073号。
41 在2016年的联合多梅克公司、保乐力加公司诉百加得商行案中, 长沙市中级人民法院基于相同原理, 认定磨掉识别码的平行进口构成商标侵权。长沙市中级人民法院 (2016) 湘01民初1463号。
42 天津市第二中级人民法院 (2012) 二中民三知初字第0422号;天津市高级人民法院 (2013) 津高民三终字第0024号。
43 上海市第二中级人民法院 (2012) 沪二中民五 (知) 初字第86号。
44 该文件指出:关于平行进口是否构成侵害商标权的问题。商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由, 但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性, 而商标禁用权也是为此而设置的, 绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设, 即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必需存在的基本规则之一。在此基础上, 若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体, 此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值, 而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销, 否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程, 因此“平行进口”应被司法所接受, 不认定构成侵害商标权。
45 Kirtsaeng v.John Wiley&Sons, Inc., 133 S.Ct.1351 (2013) .
46 Impression Products, Inc.v.Lexmark International, Inc.No.15-1189 (2017) .
47 Lever Bros.Co.v.United States, 981 F.2d 1330 (D.C.Cir.1993) .
48 Christopher Heath, From Parker to BBS, 84 Trademark Rep.257 (1994) .
49 Council Directive No.89/104/EEC.
50 The Football Association Premier League Ltd.V.Ploni and others, Case No.1636/08[in Hebrew].
51 《欧盟卫星和电缆指令》第1 (2) (b) 条规定将“通过卫星向公众传播的行为”限定于“仅在信号引入不中断的传播链的成员国”。Council Directive 93/83/EEC, of 27 September 1993 on the Coordination of Certain Rules Concerning Copyright and Rights Related to Copyright Applicable to Satellite Broadcasting and Cable Retransmission 1993 O.J. (L 248) , at art.1 (2) (b) .英国的《1988年版权、设计和专利法》第6 (4) 条也纳入了该规定。Copyright, Designs and Patents Act 1988, Section 6 (4) .
52 世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士 (Arpad Bogsch) 曾提出广播卫星的传播行为需符合所有被覆盖国家 (footprint country) 的法律。
53 Hamburg District Court, Case 308 O 449/03, 5 September 2003, GRUR Int.2004, 148, at para.45.Supreme Court of Canada, Society of Composers, Authors and Music Publishers of Canada v.Canadian Assn.of Internet Providers, 30 June 2004, [2004]2 S.C.R.427, 2004 SCC 45, at para.1.
54 Supreme Court German Reich, Case II 482/02, 12 May 1903, RGZ 54, 414, at 417;Supreme Court German Reich, Case II 542/29, 8 July 1930, RGZ 129, 385, at 388;German Federal Court of Justice, Case IZR 9/54, 2 October 1956, BGHZ 22, 1, at 13;Schauwecker, Extraterritoriale Patentverletzungsjurisdiktion (2009) , at 71.
55 Art.109 (2) Swiss Private International Law Act (Bundesgesetzüber das Internationale Privatrecht) .
56 北京市第一中级人民法院 (1995) 一中知终字第19号。
57 《法律适用法》第50条:知识产权的侵权责任, 适用被请求保护地法律, 当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
58 Report on Interaction of IP and Private International Law, http://www.wipo.int/enforcement/en/news/2015/news_0002.html, 2017-06-01.