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摘要：随着我国自由贸易试验区的建设和发展, 跨境电子商务知识产权纠纷案件激增。知识产权保护已经成为试验区进一步发展的支撑条件, 对区内企业有着非常重要的意义。以自由贸易试验区跨境电子商务为研究对象, 在分析上海浦东新区人民法院受理的上海自由贸易试验区知识产权纠纷案件的基础上, 识别、预警自由贸易试验区跨境电商知识产权存在的法律风险并分析成因, 提出相应的风险控制措施和预防机制。
关键词：自贸区; 跨境电子商务; 法律风险; 知识产权;
A discussion on the legal risk prevention of cross-border e-commerce intellectual property rights in Pilot Free Trade Zone
Abstract：With the development of China pilot free trade zone, the number of the cross-border e-commerce intellectual property rights' disputes has a sudden increase.The protection of intellectual property rights has become a supporting condition to establish free trade area, which has very important value to the pilot free trade zone enterprises.The article takes the intellectual property rights of cross-border e-commerce intellectual property rights in pilot free trade zone as the object of study.On the basis of analyzing the status quo of intellectual property rights disputes of Shanghai pilot free trade zone in Pudong new district people's court of Shanghai, this article discriminates and warns the legal risks of cross-border e-commerce intellectual property rights in pilot free trade zone, analyzes the causes and puts forward the corresponding risk control measures and prevention mechanism.
Keyword：Pilot Free Trade Zone; cross-border e-commerce; legal risks; intellectual property rights;
近年来, 随着自由贸易试验区 (以下简称“自贸区”) 的建设和跨境电子商务的迅速发展, 中外知识产权纠纷案件激增, 诉讼频发, 我国企业面临着日益严重的“知识产权危机”。尽管富有远见的企业家敏锐地认识到知识产权在市场竞争中的重要性, 但是由于我国相关理论研究滞后, 大多数企业管理者不懂得如何进行知识产权管理和防控知识产权风险。因此, 从企业预防纠纷产生的角度, 研究自贸区跨境电子商务知识产权法律风险, 分析其成因, 探讨相应的控制措施和预防机制, 可为企业更好地预见潜在的知识产权危机, 以及妥善处理知识产权问题提供有益的参考。
一、相关概念界定
(一) 自由贸易试验区
我国的自由贸易试验区既不同于WTO中的“自由贸易区” (Free Trade Area, 简称FTA) , 也不同于世界海关组织 (WCO) 解释下的“自由贸易园区” (Free Trade Zone, 简称FTZ) 。FTA是双边或多边谈判的结果, 其范围覆盖签署自由贸易协定所有成员的全部关税领土。FTZ是在关税区内指定区域实行特别监管政策和优惠税收。我国的自贸区和FTZ相似, 但并不与其完全相同。我国的自贸区不仅仅关乎监管政策、税收优惠, 还肩负着制度创新“试验田”的使命, 期望通过自贸区的建设, 在加快转变政府职能、改革市场准入规则、扩大投资领域开放等方面, 形成在全国范围内可复制推广的经验 (1) 。为了深化改革、扩大对外开放, 我国将自贸区建设作为一项重要任务, 先后分三批在上海、广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西设立自贸区, 形成了“1+3+7”雁阵式自贸区模式, 并且每个自贸区都结合本区域的资源承载着各自独特的使命。例如, “依托中国 (大连) 跨境电子商务综合试验区, 加快推进跨境贸易电子商务配套平台建设”“打造更加公平便利的营商环境, 开展知识产权综合管理改革试点”是辽宁自贸区建设的主要任务之一 (1) 。
(二) 跨境电子商务
跨境电子商务是分属不同关境的交易主体, 通过计算机网络、电子商务平台达成交易, 进行支付结算, 并通过跨境物流送达商品、完成交易的一种国际商业活动 (2) , 也是一种新型的交易方式。自贸区跨境电子商务的特点在于:进货渠道多, 货物来自于境内外, 品牌众多, 种类丰富, 交易渠道少 (3) 。自贸区为实现跨境交易提供了便利, 销售与服务齐头并进。跨境电子商务是我国自贸区新兴业态, 相关主体常常依托于一定的电商平台来实现交易, 分为企业对企业 (即B2B) 和企业对消费者 (即B2C) 的贸易模式。2015年3月, 中国 (杭州) 跨境电子商务综合试验区成立, 着力为全国跨境电子商务发展提供可复制可推广的经验。2016年, 中国进出口跨境电商整体交易规模达到6.3万亿元 (4) 。电子商务在依托互联网为自贸区进出口产业链带来新模式新契机的同时, 纠纷也不断增多, 为自贸区跨境电商企业带来了一些新的法律风险。
二、上海自贸区知识产权纠纷概况及启示
(一) 上海自贸区知识产权纠纷概况
上海自贸区作为我国第一个自由贸易试验区, 是国家推进改革开放的试验田, 在上海自贸区建设过程中知识产权制度建设一直受到高度重视。自贸区的知识产权保护和风险管理是一项新探索, 没有现成模式可循, 因此, 上海自贸区知识产权的制度建设发展历程非常具有代表性, 其在探索中积累了许多重要的经验。
2013年11月5日, 上海市浦东新区人民法院自由贸易区法庭成立, 主要负责依法受理应当由浦东法院管辖的与上海自贸区有关联的知识产权等案件。2015年4月10日, 上海市浦东新区人民法院成立上海自贸区知识产权法庭, 成为继成立知识产权法院后的又一重要创举。2016年11月24日, 上海浦东新区人民法院发布了《浦东法院加强知识产权司法保护服务保障中国 (上海) 自由贸易试验区建设三年情况》 (即“自贸区知识产权司法保护白皮书”) , 同时发布了涉自贸区十大典型案例。上海自贸区成立三年内, 浦东新区人民法院共受理涉自贸区知识产权案件4 070件, 其中民事案件多达4 064件 (5) 。同时, 涉自贸区十大典型案例中就有两件为知识产权案件。
(二) 上海自贸区知识产权案件的特点
首先, 涉外知识产权纠纷数量明显增加, 较多涉及名企、名牌。一方面是因为上海自贸区总面积较大, 国际知名企业入驻, 另一方面是因为权利人和监管部门保护意识增强。因此, 在自贸试验区法庭受理的知识产权纠纷中, 涉外、跨境贸易中的涉国际知名企业和知名品牌的知识产权案件数量明显增加。其次, 侵权纠纷案件多。由于部分企业知识产权意识不强, 在激烈的市场竞争中未认识到知识产权的重要性, 商标在国外被抢注, 其中不乏一些著名老字号, 如“狗不理”“同仁堂”。而商标具有严格的地域性, 若企业未及时向外国申请保护自己的商标, 则一方面可能阻碍自己的产品或服务进入国外市场, 另一方面, 也可能会侵犯境外企业的知识产权。再次, 新类型案件涌现。随着互联网科技的发展, 利用网络侵权成为知识产权犯罪的新特征。例如, 涉自贸区十大典型案例之七———“淘宝公司诉载和公司停止侵害知识产权纠纷案”, 即为网络环境下电子商务平台中的侵权案件。另外, 涉及第三方电子商务平台的纠纷较多。由于跨境电子商务贸易活动依赖于互联网技术, 很大一部分企业在电商网络平台上达成交易。在发生纠纷时, 真正诉网络卖家的较少, 诉电商平台的较多。上海自贸区成立三年以来, 浦东法院受理的涉及自贸区电商平台的知识产权纠纷就多达56件 (1) 。
(三) 上海自贸区跨境电商知识产权诉讼案件的启示
跨境电商与其他传统业态相比, 主要依托互联网技术, 网络技术的进步对传统知识产权的保护造成了冲击, 并且跨境电子商务涉及进口、出口, 商品来源地域广, 涵盖主体多, 涉及知识产权种类复杂, 因此非自营商品知识产权纠纷频发。如果忽略知识产权保护, 将会摧毁知识产权的创新激励机制, 扰乱整个电子商务的贸易秩序, 有损我国贸易形象, 大大阻碍企业“走出去”与“引进来”的脚步。
三、自贸区跨境电商知识产权法律风险防控体系建设
所谓法律风险, 是指当事人不当行为导致的法律不利后果发生的可能性 (2) 。从整个法律体系来看, 知识产权法律风险实质上是法律风险这一宏观概念的子概念, 涵盖著作、专利、商标、商业秘密等内容。风险管理体系旨在为公司的发展提供一套预警、防范、控制法律风险的机制, 是系统化分析评估风险的管理方法, 重点是找出风险因素与根源, 从而采取相应的处理方法, 为公司避免额外的损失, 使得公司在经营决策的过程中能掌握更多的主动权。随着企业面临的知识产权纠纷和诉讼风险的增加, 企业内部逐渐产生了对知识产权法律风险进行管理的需求, 构建覆盖企业生产经营各个环节的法律风险管理体系成为企业知识产权管理的首要任务。
自贸区跨境电商的知识产权法律风险防控体系需要从三个方面构建:识别风险、风险成因分析、控制及预防风险。由于知识产权内容广泛, 而跨境电商贸易活动涉及的主体又多样, 包括自贸区内的跨境电子商务企业、平台、消费者、海关等, 所以在构建相关知识产权法律风险防控体系时, 要充分考虑多个主体可能出现的风险点。
(一) 自贸区跨境电商知识产权法律风险识别
1. 著作权法律风险行为及后果。
在传统的非网络环境下, 著作权人的人身权、财产权基本上能够得到较好的保护, 但是对于网络环境中的相关数字信息, 行为人可以通过各种方式去复制、传播, 著作权遭到严重威胁。“自贸区知识产权司法保护白皮书”中统计, 侵犯著作权纠纷案件占51%, 说明了著作权法律风险是知识产权法律风险的主要类型。
(1) 著作权侵权法律风险。自贸区跨境电商著作权侵权法律风险应该预防的行为主要有:跨境电子商务企业在电子商务平台中宣传时未经许可, 擅自出售著作权人作品、使用未经许可授权的广告图片和广告语等;消费者在网络中通过超文本链接或其他方式下载获取该作品后, 又通过邮件、聊天软件等转载、传播该作品;电商平台销售或使用了侵权商品。如上海市浦东新区人民法院 (2015) 浦民三 (知) 初字第1005号案件:北京优图佳视影像网络科技有限公司与纽海电子商务 (上海) 有限公司著作权权属、侵权纠纷一案, 被告纽海电子商务 (上海) 有限公司在其主办的“1号店”网站 (即电子商务平台) 中未经原告许可擅自使用原告的部分摄影作品, 侵犯了原告的信息网络传播权。再如, 上海市浦东新区人民法院 (2014) 浦民三 (知) 初字第562号案件:深圳市盟世奇商贸有限公司与纽海电子商务 (上海) 有限公司、襄阳市优尚美商贸有限公司侵害作品发行权纠纷一案, 被告纽海公司的“1号店”电子商务平台开设网店, 未经原告许可销售“熊大”“熊二”“光头强”毛绒玩具, 侵犯了原告的合法权益。这两个案件都是自贸区跨境电商平台侵犯了权利人的著作权, 对自贸区跨境电子商务的著作权法律风险行为分析具有一定的参考价值。
(2) 著作权许可使用法律风险。自贸区跨境电子商务企业在与国内外品牌工厂、折扣店洽谈时, 由于著作权的无形性特征, 并且著作权适用自动取得制度, 可能会侵犯真正著作权人的权利, 跨境电商企业在著作权许可合同执行过程中会存在不确定性, 承担一定的法律风险。
2. 专利权法律风险行为及后果。
在自贸区跨境电子商务活动中, 专利纠纷并不是知识产权纠纷的主要类型, 相关案件数量所占比重不大, 但是专利权保护问题依旧很突出。这方面的法律风险主要是侵权风险:跨境电子商务企业未经许可, 许诺销售、销售、进口、制造他人发明、实用新型、外观专利产品或者依照他人专利方法获得的产品;销售假冒专利的产品。
3. 商标权法律风险行为及后果。
商标权侵权也是自贸区跨境电商活动中经常出现的纠纷种类, 主要情形有:企业将与他人相同或相近似的注册商标注册为自己店铺的名称或域名, 并通过该店铺进行相同或类似商品的宣传或交易;未经许可, 通过网络销售侵犯驰名商标或者注册商标专用权的商品;跨境电商平台销售侵犯注册商标专用权的商品或者故意为侵犯他人商标专用权的企业提供便利条件, 帮助其实施侵权行为;在跨境电子商务活动中出现侵犯其他国家企业商标权的行为。如上海市浦东新区人民法院[2014]浦民三 (知) 初字第1084号案件, 东方明日 (晋江) 进出口有限公司起诉漳州市芗城区港腾酒业商行和臻东国际贸易 (上海) 有限公司 (简称“臻东公司”, 目前已注销) , 原告称两被告侵犯其商标专用权。其中被告臻东公司未经原告允许, 擅自在其生产的葡萄酒上使用原告专有的注册商标;而被告漳州市芗城区港腾酒业商行在明知原告系注册商标专用权人的情况下, 恶意销售标有该注册商标的葡萄酒, 构成了商标侵权。
4. 商业秘密法律风险行为及后果。
由于互联网承载的是数字化形式的信息, 具有公开性、传播速度快等特征, 知识产权中的商业秘密想要通过采取保密措施, 以及减少信息传播的途径和范围等方式, 避免信息公开是有一定难度的。因此, 商业秘密具体法律风险表现为通过反向工程获取商业秘密的法律风险:消费者在购得、使用权利人利用商业秘密提供的商品或服务过程中, 进行反方向研究开发, 最终取得权利人生产该产品或服务所提供的技术信息, 即商业秘密 (1) 。
(二) 法律风险成因分析
根据自贸区跨境电商的相关活动, 前文对其中可能出现的部分知识产权法律风险进行了识别, 但是出现上述风险的成因, 是我们应当考虑的重点, 它关系到跨境电子商务知识产权法律风险防控体系的建立和有效运行。
1. 自贸区跨境电商行业知识产权意识普遍不高。
跨境电商行业作为自贸区中飞速发展的互联网新兴行业, 不同于传统的批量大宗货物交易的自贸区贸易方式, 跨境电商的主体往往是中小企业, 面对的国内外客户也具有不确定性, 主体多样, 人员素质参差不齐, 企业、消费者都缺乏足够的知识产权意识, 盗版、仿冒、售假等现象猖獗, 知识产权侵权问题严重。因此, 知识产权意识不强是产生法律风险的根本成因。
2. 我国知识产权保护标准偏低, 与国际电子商务立法差距较大。
国际方面, 美日欧不满足于《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPS) 建立起来的规则与义务, 有意制定如《泛太平洋贸易合作伙伴协定》 (TPP) 、《泛大西洋投资与贸易伙伴协定》 (TTIP) 等更高标准的知识产权保护新规则, 希望通过这些规则来增强贸易关系中各方主体的知识产权意识。改革开放以来, 为建设良好的经贸投资环境, 我国一直积极以国际规则为参考, 修订《著作权法》《专利法》和《商标法》, 使知识产权保护整体水平也达到了TRIPS协定要求的标准, 但是相比于其他发达国家, 我国的知识产权体制仍标准偏低, 这势必会削弱我国在国际贸易中的竞争优势, 进而威胁我国的司法主权和国际关系。
3. 贸易便利化目标下海关监管存在难度。
《中国 (上海) 自由贸易试验区管理办法》规定, 海关要在自贸区设立办事机构, 依法履行自贸区有关监管和行政管理职责, 加强知识产权海关监管。这显然有利于促进自贸区国际贸易便利化, 但是给海关保护货物的知识产权增加了难度。根据《知识产权海关保护条例》第二十一条, 海关对被扣留的涉嫌侵权货物进行调查, 请求知识产权主管部门提供协助的, 有关知识产权主管部门应当予以协助。而目前我国自贸区尚未形成这样的二元监管体制, 不能分担、化解知识产权所带来的法律风险, 所以海关监管压力巨大, 自贸区跨境电商所涉知识产权的相关保护工作处于混乱状态。另外, 负面清单模式下贸易便利化优势更加明显, 新型贸易业态增加, 跨境电子商务知识产权问题凸显, 如何利用海关进行有效的知识产权监管, 成了自贸区跨境电商知识产权法律风险防控的现实难题。
4. 网络内容提供者与网络服务商责任标准不统一。
网络服务提供者可能是自营型;也可能是非自营型, 由第三方提供网络交易平台, 该平台并不是最终销售产品的销售方 (即网络内容提供者) 。《中华人民共和国侵权责任法》规定了“避风港原则”, 但是该原则应仅适用于非自营型网络交易平台, 只要第三方网络服务提供者接收到被侵权人通知后及时删除了相关信息, 就可以主张免责。并且, 网络平台信息更新极其频繁, 网络空间延伸全球, 涉及人数巨大, 若过分要求平台注意网络内容提供者的行为是否侵权, 不仅超出了其能力范围, 而且也不现实。所以, 网络内容提供者与网络服务商责任标准不统一会给跨境电商活动带来相关知识产权法律风险。但是, 网络内容提供者和自营型网络平台的注意义务要高于第三方平台。在一些网络服务商网页中, 不仅有其自身经营的商品, 还有第三方销售的商品, 平台性质模糊, 消费者无法辨别, 这也会使相关知识产权纠纷案件增加。
(三) 法律风险控制及预防机制
1. 跨境电商贸易活动相关企业内部知识产权风险规避。
自贸区跨境电商贸易活动涉及进货企业、售货企业、经营电商平台的企业等。要规避法律风险, 最根本的是要提高涉外知识产权意识, 用知识产权树立竞争壁垒, 让知识产权意识成为企业的文化基因。 (1) 在企业内部建立专门的知识产权管理部门。建立由专门企业法务人员组成的知识产权组织机构, 完善知识产权制度, 将企业知识产权风险管理纳入贸易活动的每个环节, 及时为出现的知识产权法律风险提供专业性的前瞻性的法律支持。 (2) 建立完善的知识产权信息平台。知识产权风险防控的重点是事前预防。管理部门可以建立相关信息数据库, 以及知识产权分析资源平台, 在产品上线前对涉及的知识产权进行可实施性检索。当然, 可实施性检索是一项较大的工程, 范围涵盖销售国家、进货国家等, 对产品的知识产权侵权风险进行预先评估, 这对企业而言有一定难度。 (3) 电商平台要注意产品宣传、描述中的知识产权问题。电商平台虽然可以适用“避风港规则”, 与销售企业相比较而言责任较小, 但是不尊重知识产权, 不采取必要的注意措施, 将会付出惨痛代价。
2. 构建完善的自贸区跨境电商知识产权法律体系。
法律法规和相关标准是判断知识产权侵权的根本依据。我们应当从法律制度方面寻找根治方法, 建立完善的自贸区跨境电子商务知识产权法律体系。随着经济全球化的发展, 法律一体化保护成为全球贸易活动的一大特征, 但是部分发达国家希望建立更高的知识产权保护国际义务标准。反观我国, 虽然知识产权保护力度不断增强, 但是知识产权的立法相当分散、琐碎, 且知识产权的权利人参与度相对较低, 主要依靠行政执法。而我国自贸区又具有其特性, 跨境电子商务依靠互联网技术, 知识产权法律风险呈现出不同于传统知识产权的新特点, 因此, 针对出现的相关法律风险, 我们需要利用各国际组织的知识产权保护经验, 建立更高标准的知识产权保护规则, 加大对侵权责任主体的惩罚力度。
3. 海关针对自贸区跨境电子商务, 建立知识产权授权许可制度, 以及海关执法体系。
海关是自贸区货物进出边境的知识产权监管、保护的重要力量, 是货物进出境通关最直接的行政管理机构, 也是执行边境知识产权保护措施首要的执法主体。面对相关法律风险, 上海自贸试验区海关进行知识产权授权许可白名单建设, 通过对商户和商品信息进行备案, 便于争议商品确权及通关。实践证明, 这是一项其他自贸区可以借鉴的有效措施。在自贸区内, 海关也可以同其他知识产权执法机构相互协作, 实行知识产权进出境保护和境内保护的协同监管和执法配合。
4. 建立知识产权争议解决机制。
我国在知识产权纠纷解决机制上与外国存在较大差距。如在新加坡的知识产权法律运行体系中, 有专门的非诉讼纠纷解决机制———世界知识产权组织仲裁与调解中心办事处 (世界知识产权组织仲裁与调解中心在亚太地区设立的第一家办事处) , 但我国并无专业的仲裁机构。上海自贸试验区所建立的知识产权纠纷解决机制主要包括诉讼 (如设立专门的知识产权法院、知识产权法庭) 、调解、仲裁等, 各类争议解决体系还是处于相对独立的运作状态, 机制内部缺乏必要衔接。目前, 自贸试验区跨境电商知识产权纠纷通过非诉方式解决的很少, 这说明在相关知识产权争议解决方面, 非诉方式很不成熟, 这在一定程度上制约了多元化知识产权争议解决机制的建立。借鉴国外经验, 同时结合上海自贸区中跨境电商知识产权的特性, 在自贸区跨境电商知识产权争议解决机制的建设上, 笔者认为首先应当加强国际合作, 吸引具有国际影响力的仲裁机构在自贸区设立分支机构, 这对我国知识产权的保护是一种鞭策和认可。另外, 还需促进各种争议解决方式的衔接与配合, 使行政管理与保护、知识产权海关监管、知识产权司法保护有效协作, 建立集咨询、诉讼、仲裁、调解等多种方式于一身的争议解决机制。
四、结语
跨境电子商务活动作为自由贸易试验区中的一个重要组成部分, 与传统贸易方式显著不同, 其存在的知识产权法律风险不可忽视。因此, 我们需要综合研究跨境电子商务活动中的相关法律风险, 构建知识产权法律风险防控体系, 清除自贸试验区中国际贸易活动的障碍, 进而推动我国知识产权事业的改革创新与健康发展。
注释
1 陈立虎.自贸区法律制度研究[M].北京:法律出版社, 2016:2-5.
2 中国 (辽宁) 自由贸易试验区总体方案[EB/OL].[2017-03-15].http:∥www.mnw.cn/.
3 谌远知.跨境电子商务中的知识产权风险与应对---以中国 (杭州) 跨境电子商务综合实验区为背景[J].中共杭州市委党校学报, 2016 (1) :91-96.
4 刘春光, 李念.跨境电子商务实务[M].北京:电子工业出版社, 2016:3.
5 2016-2017中国跨境电商市场研究报告[EB/OL].[2017-03-09].http:∥www.iimedia.cn/47588.html.
6 浦东法院加强知识产权司法保护服务保障中国 (上海) 自由贸易试验区建设三年情况[EB/OL].[2016-11-24].http:∥shfy.chinacurt.org.
7 浦东法院加强知识产权司法保护服务保障中国 (上海) 自由贸易试验区建设三年情况[EB/OL].[2016-11-24].http:∥shfy.chinacurt.org.
8 刘如翔.企业知识产权法律风险提示[M].北京:法律出版社, 2014:11.
9 刘如翔.企业知识产权法律风险提示[M].北京:法律出版社, 2014:117.