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摘要：法治的概念以及实践, 是不同时期学说或者制度的表征, 越是往后发展, 越是纷繁复杂。通过对法治进行类型化, 贯穿于法治的命题可以表达为一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。中国的法治进程, 是一个适当的法律体系、公权力行为受到限制、公民权利得到保障这三者不断推进的过程, 是法律体系在不同阶段表现出来的不同形态, 即从形式合法性走向实质合法性, 而公权力不断受到限制, 公民权利不断受到保护的过程。而对于中国法治进程的评估, 应当采取一种从中国具体体制来观察中国法治进程的思路, 应当注意到具体国家的治理结构差异, 进而从具体的国家体制结构进行评估设计。
关键词：法治建设,法律体系,公权力,公民权利,法治中国,法治进程
一、问题的提出
关于法治建设, 1987年11月的《中国共产党第十三次全国代表大会关于十二届中央委员会报告的决议》提出了社会主义初级阶段的论述, 随后在法学界, 对社会主义初级阶段的法治、法制进行了大讨论。特别是1988年全国法学理论研讨会产生的大讨论, 主要涉及社会主义初级阶段法制建设的战略思考, 社会主义初级阶段法制建设的基本任务、基本特征和基本规律, 社会主义初级阶段法制建设的主要矛盾与近期目标, 社会主义初级阶段法制建设面临的理论障碍[1]。这段时间召开的多次会议与研讨, 基本上也都围绕这样的主线[2]。
从这一时期已有的学者发表的论文上来看 (1) , 主要涉及的主题是社会主义初级阶段的法制, 涉及的问题是社会主义初级阶段法制的状态以及走向:一种是整体性思考, 一种是部门法思考。整体性思考方面, 如孙国华教授认为, 社会主义初级阶段的法制的特点在于:第一, 多种法系共存;第二, 不纯粹性;第三, 不完善以及不完备性;第四, 过渡性[3]。也有观点认为初级阶段法制具有法治与人治并存, 依法与无法共存等双重性[4]。部门法思考方面, 有观点认为, 社会主义初级阶段是研究宪法的基础, 因为处于社会主义初级阶段, 因而宪法是初级阶段的宪法, 这样一种宪法, 是依托于社会主义初级阶段的特点的。就此而言, 宪法都是围绕着发展生产力以及体制改革 (商品经济、民主政治等等) 的[5]。也有观点认为, 初级阶段的理论和现实宪法是吻合的, 宪法的执行应当注意坚持发展社会生产力, 制定法律, 落实监督, 树立与商品经济相关的社会主义宪法观念等等[6]。而王利明教授则认为在社会主义初级阶段, 民法既是保障市场机制能够正常运行的准则, 又是保护公民和法人的合法权益的法律, 具有双重功能;应当通过民法调整, 促使社会主义初级阶段观念更新[7]。
此外, 随着改革开放大量法治国家思想的涌入, 社会主义初级阶段的法制, 开始转换为法治之下的社会主义初级阶段。十八届三中全会, 特别是五中全会以来, 全面推进依法治国的决定和十一届三中全会推进经济体制改革的决定具有相同的地位。这也说明了, 我们已经逐渐认识到, 社会主义初级阶段, 应当为法治或者依法治国之下的社会发展。这样一种表述, 将原来的主从关系进行了转换, 已经不再是社会主义初级阶段的法制, 而是法治的社会主义初级阶段。这便涉及到法治发展的阶段论。
我们注意到, 关于法治发展的阶段论研究, 实际上就是一种历史脉络梳理以及预测。然而, 目前关于社会主义初级阶段、法治或者法制的阶段论的讨论, 事实上更多的是一种抽象的理论上的表述, 很少或者不涉及现实中的具体实践问题:以何种标准以及何种方法刻画法治进程, 即某一个阶段结束的标志是什么, 如何检测的问题。在这一方面, 目前的研究更偏向于一种理论上的或者粗线条的主观的规划方式。如邓少岭认为“中国正处于并将长期处于未定型社会之中。中国特色社会主义初级阶段法制的定型大约还需要一百年”[8]。蒋晓伟认为, 中国特色社会主义法治国家建设进程, 应该分为三步走, 每一阶段五十年, 最终达到中国特色社会主义法治国家的成熟阶段[9]。然而, 关于中国的法制/法治进程, 应该是一个实践的过程, 很难以一种主观规划的方式刻画出来。
在笔者看来, 阶段论实际上是一种历史演化的表达方式, 是一种对事实的划分方式, 因而实际上采取的是一种偏向于客观的标准, 而非主观规划或者仅仅是理论标准。就此而言, 在关于社会主义初级阶段的法治或者法治中国的初级阶段的表述中, 只有涉及基本的具有操作性的参考标准或者检测标准, 才有可能对实践中的材料进行判断, 这样的阶段论可能对实践之评估更有裨益。本文试图解决的问题就是, 通过刻画一种更具操作性的中国法治阶段论的框架以及检测视角, 进而对中国法治实践如何评估法治进行标准以及方法上的论述。
二、问题之外的难题
正如关于法律的解释必然涉及什么是法律这一问题一样, 关于法治的建设也必然涉及什么是法治。具体到法治评估中, 由于采用的法治标准差异, 也就可能造成评估结果的差异。关于法治是什么, 一直存在争议, 尤其是在中国进行法治建设的过程中, 关于法治与法制的争议, 德治与法治、人治与法治的争议[10]。在争议的过程中, 正如学者所言, 中国关于法治的认识, 从理论上而言, 是围绕“为什么要法治、什么是法治、如何行法治”而来的, 即正名法治, 定义法治, 量化法治[11]。关于追求什么样的法治, 更是出现了更加细化的实质与形式、薄与厚的区别。而在中国的语境下, 对法治这一概念的工具化、人为的割裂、任意解释及政治化, 使得“法治是否仍然可以作为一个有效的分析概念”成为不得不问的一个问题[12]。在多种关于法治的版本中, 不管是经验性标准还是建构性标准, 都无法摆脱一定的意识形态或者价值判断的影响。就此而言, 要解决法治阶段论的评估标准问题, 就必须解决什么是法治这一问题。而在目前, 什么是法治显然还是一个难题。
从具体国家看来, 西方法律传统, 从其起源来看, 可以追溯到11世纪的宗教改革[13]。自英国1688—1689年光荣革命以来, 所谓法治国家, 至今不过三百多年。在这三百年多年间, 英国、美国、德国、法国都在经历相当的曲折之后才建立起法治体制。所以国外关于法治的具体标准, 也是多样的[14]。
而从一种法治发展的角度而言, 关于法治的各种表述可能就可以统合起来。法治的概念以及实践, 是不同时期学说或者制度的表征。不同时期的法治学说之特征, 越往后发展, 越纷繁复杂。而当我们将各种类型的法治整合起来进行比较时, 可以发现它们之间的基本问题, 也就存在为当下提供法治建设方法的可能。在这一方面, 布雷恩·Z·塔玛纳哈 (Brian Z.Tamanaha) 教授通过对历史与政治语境的考察, 将法治进行类型化, 获得了一个关于法治的基本类型[15]91, 见表1。
在表1中, 形式与实质、薄与厚两个维度所刻画出来的法治图谱, 呈现出了法治的多样性。然而法治的多样性, 仍然有可能存在法治之最小公分母。一方面, 按照孙斯坦教授的研究, 我们对于一些概念在抽象层面上可能是认同的, 然而在特定的情形之中则可能出现一些分歧乃至于方法论上的分道, 这就是所谓的未完全理论化的协议 (Incompletely Theorized Agreements) 的一种[16]。另一方面, 按照未完全理论化的协议理论, 关于法治的问题, 只要我们能在抽象意义上获得一定共识, 那么就可以在抽象意义上进行论证, 至于更具体的细节, 应该交由各方表述与实践。这样至少能够减少争议。事实上, 在这样的列表中, 也能够总结出最低限度的法治主题。按照布雷恩·Z·塔玛纳哈教授的梳理, 是有三个主题贯穿其中的:第一, 政府为法律所限制 (Government Limited by Law) ;第二, 形式合法性 (Formal Legality) ;第三, 法律而非人的统治 (Rule of Law, Not Man) [15]114-126。
在笔者看来, 这三个主题, 可以有另外一种表述, 那就是:一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。而我们同时也看到, 从形式法治到实质法治, 从薄的法治到厚的法治, 存在一个时间发展的问题, 然而最终都是向着建立一个适当的法律体系、公权力行为受到限制、公民权利得到保障的方面发展。而正是法治发展的阶段性的性质, 超越发展阶段的、脱离具体语境的法治探讨, 可能对于具体问题的解决无法提供针对性方案。就此而言, 形式法治应当是法治建设的起始。而实质法治或者厚的法治, 则是法治发展的更高阶段。但是, 无论是形式法治还是实质法治, 都应当有一个恰当的法律体系, 并且它们共同的目的应当在于限制公权力、保障公民权利。这是法治发展过程中贯穿始终的命题。
三、中国法治进程的框架
这里涉及的问题就是, 所谓的法治中国, 或者中国的法治有何具体的内容指向?按照前面的梳理, 法治的命题应当是:一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。那么就中国的法治的具体内容而言, 中国传统的优秀文化可以包含在内, 人民代表大会制度可以包含在内, 政治协商制度可以包含在内, 只要其最终能够形成一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。但是这样一来, 就其具体内容而言, 法治中国或者中国的法治是否存在无法与主流法治国家相互交流的可能?因为事实上就存在国外研究者将“法治”或“依法治国”直接译为“Fazhi”以及“Yifazhiguo”, 进而探讨中国的“Rule of Law”[17]。考察各国法治建设的内容, “Rule of Law”“Rechtsstaat”无疑表征了不同的法治国家体制, 但它们同时共享了若干基本框架性标准。如果中国的法治建设无法共享这些基本框架性标准, 那么事实上就无法在这种意义上使用“法治”概念 (“Rule of law”“Rechtsstaat”) 。
从具体的法治内容来看, 中国的法治可能不必然存在英国、德国或者美国的法治阶段。申言之, 就具体的法治内容而言, 主流法治国家的法治进程在中国可能只具有参考性的价值, 而不是标准性的自然法则。那么中国的法治进程应该如何刻画?以何种标准作为检测工具?西方法治的阶段, 是一个从结果反推建构的框架, 这样一个框架具有地方性知识的特点。西方各国的法治, 首先不是一个理性建构的结果, 而是一个从结果上总结的结果。那么作为中国可以借鉴的观察标准, 则应该是其中脱离具体语境的形式以及作为进程中的经验, 而非结果。中国的法治进程所共享的, 乃为法治先进国家的法治阶段的形式性标准, 而非内容性标准, 即一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。而这三者的实现, 从具体的法治经验来看, 第一阶段是公权力行为逐步受到法律的限制, 公民权利逐步得到法律的保护;第二阶段是法律逐步成为一个恰当的法律体系, 公权力进一步得到限制, 公民权利进一步得到保障;第三阶段就是公权力完全得到限制, 公民权利完全得到保障, 法律体系运行民主、融贯。就此而言, 法治不可能一步到位, 正如苏力教授所言:“法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系, 它还需要时间这个内生变量。”[18]23这三个阶段不是完全一个阶段接着另一个阶段, 而是一个适当的法律体系、公权力行为受到限制、公民权利得到保障这三者不断推进, 法律体系在不同阶段表现出来的不同形态, 即从形式合法性走向实质合法性的过程, 公权力不断受到限制、公民权利不断受到保护的过程。
具体而言, 中国法治进程或者法治阶段的具体框架应当是:
第一, 中国法治要求一个为整体所遵从的法律体系。早在古希腊, 亚里士多德关于良好的法治有一个著名的论断:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[19]富勒认为:“法律是使人类行为服从于规则之治的事业。”[20]124-125对此, 富勒程序主义的八项原则可以作为一个法律体系的标准, 作为衡量法治建设法律体系的一个尺度。从其最低限度上而言, 应当是存在一个为整个国家所遵从的法律体系:一般性、公开性、非溯及既往、明确性、一致性、可行性、稳定性、官方一致性[20]55。由于涉及法律体系, 这就涉及到民间法或者非正式规范的问题。在苏力教授看来:“小型社会内部的秩序是长期稳定和规则化的, 并且在这个意义上, 我们也可以说它是‘法治化’的。”[18]10“我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须, 我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。”[18]26而本文将区分法治与自治, 本文所言的法治, 是从国家——公民的视角上而言, 法治是一种规则之治。这种规则体系是以限制公权力、保障公民权利为目的, 这种规则体系是从国家——公民的意义上而言的。虽然我国2011年就宣布了社会主义法律体系的建成, 但是从其质量以及实施上而言, 事实上却无法将我国完全归入一个形式合法性的法律体系的范畴。而从十八届三中全会的决定上来看, 国家、社会、政府一体化建设的宏远蓝图, 显然不是“薄”的法治所能涵盖的了。但是从法治的特点来看, 如要建立法治国家, 首先应当不断建立起一个为整个国家所遵从的法律规则体系。
第二, 中国法治要求公权力得到限制, 公民权利得到保障。在法治发展过程中, 限制公权力, 保障公民权利作为法治的基本目标, 是一个法治框架, 而作为血肉的具体内容, 则需要依据具体问题的实践来填充。比如具体政权组织形式的设计与运行, 应当是以能够实现限制公权力, 保障公民权利为目的, 至于具体形态则可以独具一格。限制公权力, 保障公民权利这一法治目标, 并非指向具体而单一的制度设计, 而是指向多种方案, 甚至更优方案的制度设计。这个制度设计, 更可能的是依赖于中国具体实践而生长出来。而这些生长出来的中国法治, 既限制了公权力, 又保障了公民权利。正是在这个意义上, 中国的法治, 才能是以人为中心的法治;中国的法治, 才有法治文明上的贡献。
四、中国法治进程之检测的标准与方法
关于中国法治进程的的检测, 目前实践中主要是依据若干标准进行法治评估。事实上, 这样一种标准, 是一种外在于中国法治实践的观察与检测。由于法治的进程, 是一种实践的进程, 因此先进国家的法治版本只能作为评价中国法治的一种参考。中国的法治进程之检测, 只能从中国的体制特点出发进行设计。
(一) 中国法治进程之检测的标准
关于法治的评估, 世界上第一个法治指数出现于1996年。国际上, 法治评估主要来源于法治促进运动, 民主法治治理理念的兴起, 以及测量方法的扩张[21]。国内的法治评估主要有法治建设评估与法治环境评估, 用来“评估党政机构推动法治的建设工作”[21]。从理论渊源来看, 为国内法治评估提供理论支撑的有:法制和法治理论、社会指标理论、绩效评估方法等[22]。设计一个充分合理的指标体系作为评估之用, 应该是法治评估最为关键的地方。而从目前国内的法治评估指标体系上来看, 要么主要采取的是从一种外在的形式计量的方式来评估法治建设以及法治环境。如2003年上海大学社会学系的客观指标体系, 2011年湖南大学的评价指标体系, 都是从案件数或者比率上进行统计[22]。从这些形式的数据, 很难说明法治建设在细节上的变化。要么采取的是一种外在的主观评价, 如余杭、成都以及无锡的指标体系, 都涉及依法行政、司法公正这样非常宏大的主题, 而且指标体系中没有包含具有中国内涵的制度, 这也导致指标体系存在很多的问题[22]。
从国内的评估指标体系来看, 一方面, 这些评价指标还不是直接从法治的最基本的主题入手, 而是偏向于法律制度的评价[22], 而且评价的方式偏向于一种简单的数据 (案件数、比率) 采集或者宏观的主观评价。另一方面, 这些评价指标主要是一种外在的法律理论的观照, 各种指标事实上不是基于中国体制现实的理论化、类型化, 而是一种概念式、定义式的刻画。这样的评估方式造成的结果, 往往就会遮蔽许多中国实践的细节, 难以揭示具有中国语境的法治实践问题。法治评估应当注意到具体国家的治理结构差异[23], 进而从具体的国家体制结构进行评估的设计。换言之, 应当在具体国家的内部结构、运行环境中进行法治评估, 从这些最为现实的细节中, 观察国家行为、公民行为的法治化, 也只有从这些最为现实的、最为中国实际的实践中, 才能观察和检测到中国法治的具体变化以及法治实现的难易程度。
就此而言, 关于中国法治阶段论的变化如何检验的问题, 需要根据中国具体的情况予以设计。这主要表现在中央与地方的关系上, 表现在国家——社会——公民的关系上。中国的法治进程, 其实质在于执政党、政府通过自上而下的领导以及公民通过自下而上的诉求这样一种合力, 试图规训政府等国家机器的过程, 达到限制公权力, 保障公民权利的状态。这样一个过程, 必然是要经历一个较长的时期。这是法治进程之中必然出现的现象。在法治发展阶段上, 还存在不同主体对于法治的反应问题。由非法治状态逐步转向法治的过程, 是一个动态的过程, 其变化应当通过一些相对稳定的观察点进行刻画。从整个动态过程来看, 作为我们观察法治的支撑点的, 应当是法治建设中各主体的反应以及由此而来的制度变化。
而从这些主体的反应上来看, 由于我国是民主集中制, 法治尚在形成和完善过程之中, 中央与地方对于法治的理解与反应, 必然从实践中表现出来, 乃至表现出差异。差异可以从两个角度进行理解, 一种是多样性, 一种则是相反性。在一定的目的标准之下, 不与目标相冲突的, 表现出实践的条条大路通罗马式的差异, 即为多样性;而如果不同进路之间存在相反目的以及进路都无法推进目的的实现, 这就是相反性。因此, 如果将恰当的法律体系、限制公权力、保障公民权利作为法治的命题, 那么将所有主体的行为放置到这样的标准之下, 就可以刻画出法治的推进状况。从目前的法治评估的指标体系来看, 指标的设计可能更偏向于一种静态的法律制度的评价, 这种评价虽然对于法治的推进有相应的益处, 但是它们对于尚属于法治初级阶段的中国法治而言, 无法具体地刻画变化的程度以及变化的质量问题。如果一个评价标准, 对中国目前的法治状况进行刻画, 所得的分值是接近满分或者仅仅是得出一个总分, 那么这样一个分值, 可能无法呈现中国法治初级阶段的动态特点。法治建设的艰难程度与丰富细节, 可能会被忽略。
笔者认为, 对于中国法治进程的评估, 应当采取一种从中国具体体制来观察中国法治进程的思路。首先, 中国的具体政治制度有别于西方先进法治国家, 远远大于西方先进法治国家之间的差异。这说明, 不同政治体制, 对于推进相同目标的难易程度以及障碍应该是不同的。其次, 从中央与地方的关系来看, 虽然中国名义上属于单一制国家, 然而中国央地关系是存在张力的关系, 每一个地方权力结构上都近似中央, 地方的问题就是中央的问题。就此而言, 国家法治化水平, 需要从地方具体社会关系的制度化层面予以考察[24]16。就自上而下实施法律与政策而言, 事实上需要得到地方的拥护才能相应的落实。而正是这样一种特点, 实际上也就表现出某种制度化的不稳定性, 往往出现制度建设的反复性, 极有可能出现“人走茶凉”的局面。再次, 党领导下的运行模式, 可能也会出现对于法治建设的波动反复性。以司法改革为例, 2008年以来出现大调解的司法改革回潮, 即偏离了原来司法专业化的模式, 直至十八届三中全会才从布局上扭转回来。最后, 从地方性而言, 各个国家的法治建设均有一个特殊性的问题, 如果仅仅是标准化的分值设计, 难以充分而得当地刻画实践的丰富性, 如某些利于法治目标的创新性措施, 可能因为指标体系的预设性而被忽略。
(二) 中国法治进程之检测的方法
就中国的法治进程而言, 应当是在限制公权力、保障公民权利的目标下, 建立起一个为整个国家所遵从的恰当的法律体系。至于如何检测, 应当根据中国具体的体制来推进。大致上可以从立法、行政以及司法三个层面以及“中央与地方”这一维度, 对法治建设的“细节”予以度量。
第一, 立法上的问题。首先应当逐步呈现出一个权力清晰、权利丰满的法律体系。就此而言, 所谓的权力清单的出现, 正是说明了原来法律体系中, 关于公权力机关的权责的模糊性。而关于公民权利问题, 法律上是否设置救济制度以及责任主体, 都是可以作为检测法律体系是否以限制公权力、保障公民权利为目的的。由于中国近代的衰落, “在现代法治建设的进路中, 法律主要不是作为对国家权力行使的约束, 而是作为强化国家政权力量进行社会改造的工具而发生的”[18]29。而正是这样的历史原因, 中国目前的法治建设, 应当从立法的实质内容进行考察, 考察这样的法律体系的普遍性、可预测等性质程度以及不断向限制公权力, 保障公民权利的转变程度。
第二, 行政上的问题。中国法律的实施, 向来有潜规则的传统[25]。这在某种程度上可能表现为纸面上的法律与实践中的法律的对峙, 也可能表现为一般性与具体性之间的张力问题。因而在执法上, 应当观察具体法律在中央层面与地方层面的实施, 是否优化或者恶化以及其中的原因。在观察这些具体法律实施的过程中, 可以通过一个不变量, 来观察中央层面以及地方层面的反应。比如办理房产登记, 在全国不同的省市县进行统计, 通过考察不同地方对于办理房产登记的办事流程以及花费的时间, 就可以检测出在具体事务上, 地方的法治状况。这样一种方式, 所得出来的法治结果, 与抽象的标准考核相比, 更为丰富和具象。法治, 正是在具体的事务中表现出来的。这是一种横向的检测方式。还有一种纵向的检测方式, 那就是通过考察同一地方, 在不同时间对于同一件事务的反应状况。以市场与监管之间的关系为例。市场监管中常常出现的监管不力问题, 往往是事件出现——高度重视——迅速处理——事件反思的一个过程。但是这样模式, 显然在各地的事件中反复出现。这正说明了治理中出现“个体应对”而非制度化的处理模式。在限制公权力, 保障公民权利的目标之下, 同一个地方对于处理同一件事情出现反复无常乃至于退化而非优化的现象, 据此可以说明该地对于治理的法治化程度低。
第三, 司法上的问题。这就涉及救济的权利。当纸面上的权利在实际实施中, 被违反了, 必然要求存在救济的通道。所谓无救济即无权利。而通过司法产生的救济, 就是考量法治状况一个非常重要的尺度。实践中, “一些立法在司法权运行过程中被丢在一边, 被遗忘、异化甚至被否定”[26]113。这就涉及到司法在落实救济权利的过程中, 如何实现救济权利的工作方式问题。以法院安检为例, 以保护公民诉权为目的和以管理方便为目的, 就可以表现出非常不同的法治状况。由于中国司法向来被当作具有浓重行政色彩的机关, 在一定程度上, 也可以通过横向以及纵向的比较, 来观察法院对具体案件的工作对待方式, 进而刻画法治的状况。“只有通过一个个具体制度的完善, 才能最终形成国家的法治。”[27]通过对具体案件中的制度运行的考察, 而非仅仅通过受案率/结案率这种形式性的数据, 更能从实质上探究法治阶段的具体细节。
而就“中央与地方”维度而言, 无论自上而下的权威建构还是自下而上的制度丰富, 其实践的目的最终在于一个适当的法律体系, 公权力行为受到限制, 公民权利得到保障。
第一, 自上而下的权威建构视角。我们常常听到这样一种说法, 即“政令不出中南海”, 这似乎与中国强大的中央政府形象不符。这主要是一个理解视角的问题。中国是民主集中制的国家, 相对于地方, 中央掌握了相当的资源, 因而就资源分配而言, 地方是受制于中央的, 但是对于大量的事权之完成而言, 则中央需要地方。对于已规定事项, 如何执行中央的指令以及法律, 就有相当的具体化空间。从地方法制的原理上来看, 地方在应对来自宪法法律所产生的各种具体法律问题的过程之中, 会自下而上地作出制度性反应[24]37。如此, 地方在具体落实中央的指令以及法律的过程中, 就可能会存在差异。而当这种差异与中央的指令和法律的目的以及文义之核心相违反之时, 就可能出现“政令不出中南海”的现象。因而在推进中央指令以及法律的实施过程中, 应当从事权与财权的匹配, 事务与能力的匹配等方面观察法治进程。在事权与财权、事务与能力相匹配的领域, 必须保证具体化过程中的统一性与权威。这样一种统一性与威权的实现, 应当从两个方面予以界定。一方面, 中央的统一性与权威应当建立在合理、稳定的基础之上。如果中央的统一性与权威处于争议以及诸神之战的境地, 则无法论及实施的问题, 或者说, 地方可能陷于无法适从的境地。另一方面, 中央的统一与权威应当在地方的实践中保持相对一致性。具体应当从内容上进行梳理, 即地方的实践是否以及在何种程度上实质上遵从、创新或者违反了中央的统一与权威。在这一方面, 不仅仅是从形式数据上来反映, 而是要从具体的内容实施上来看。
第二, 自下而上的制度丰富视角。对于尚未规定的事项, 地方基于管理, 为了处理相关事务, 可能会出台政策或者制定地方规定, 因而在地方上可能形成差异, 进而可能形成“有—无”“多—少”的差别。这些政策或者法律, 一方面可能是对中央法的补充, 乃为限制公权力, 保障公民权利之良好实践, 另一方面也可能与中央指令和法律的目的以及文义之核心相违反。就中央法的补充而言, 地方基于大量事务所产生的管理权力, 必然在工作方式上, 产生许多与法治相关的丰富实践。这就要求地方实践过程中, 其行为应当保持在限制公权力, 保障公民权利的基准之上。就此而言, 通过相关事件横向以及纵向考察, 就能在相当程度上刻画地方法治的状况。
因此, 从立法、行政、司法三个层面上进行考察, 具体从中央与地方的关系上, 从实质上而非从形式上来考察法律体系和法律实施的咬合程度以及限制公权力、保障公民权利的程度, 更能够为中国化、在地化地实现法治建设的评价。正如学者所言:“法治如果要想从理念变成现实, 在立法、执法和守法的每一个环节都应该和中国法治现实状况密切相关, 才能解决现实问题。”[26]112从这些具体的观察中, 能够获得更为清晰以及丰富的法治建设之细节, 能够在相当程度上推进中国制度化以及法治化。通过横向及纵向梳理法治事件, 中央层面以及地方层面的法治事件中党政机关以及普遍公民的行为和事件的处理方式, 在一个空间、时间结构上进行对比, 能够进一步发现中国法治的状况——变化以及细节。
中国虽然在职能分工上区分立法、行政以及司法, 然而对于普通公民而言, 立法、行政、司法是一样的, 都具有“官府”性质。所谓“官府”性质, 便是其工作方式都以权力为中心, 只不过他们占据不一样的场域。这也说明了中国法治初级阶段一个非常重要的特征。这样一个特征, 正是法治评估或者法治阶段检测应该考虑到的。因此, 只有立足于中国体制上的细节变化, 才能更好地检测到中国法治的变化。如果仅仅将具体成熟法治国家的法治评估标准作为尺度, 那么, 中国可能就是铁板一块, 甚至可能没有法治。一个细小的进步或者恶化, 在指标值上无法刻画丰富的细节。这样的评估对于中国法治实践而言, 可能是没有意义的。因为其实际上无法提供具体针对中国实践问题的方案, 无法正确说明中国法治的具体细节。只有通过考察规范与事实的匹配, 考察具体体制结构中的公权力的行为变化, 考察在具体工作方式上的公职人员的态度变化, 才能获得实质意义上的法治状况, 才能进一步发现具体的法治实践细节以及制度化水平。
五、结语
法治的实现, 就其历史而言, 不过三百多年, 然而就法治的思想脉络而言, 可谓源远流长。而无论今天还是未来, 法治的思想依然会呈现叠加的可能性。这对于正在建设法治的中国而言, 就存在如何选择、如何甄别的问题。就地方性以及主体性而言, 中国的法治发展进程, 不可能完全取法先进法治国家的模式。那么“中国法学向何处去?”尽管法治的内容纷繁复杂, 但是其依旧有最主要的命题, 那就是一个恰当的法律体系, 公权力得到限制, 公民权利得到保障。这一命题表述出来的, 正是以人性尊严为核心的法治文明。正是在这样的参考系之下, “良性违宪论”“地方法治论”在中国法治发展过程中, 才被不断地提及、论证以及解释。这是中国法治进程中不应当规避的法治命题。
一种法治评估标准, 实际上表征的是一种法治观。抽象意义上的法治只为现代国家提供法治的骨骼, 而构成具体国家法治血肉的, 则是具体国家的人格、制度以及实践。理念是唯一的, 而表现形式则是多元的。只要制度之创设及其运转能够达至“恰当的法律体系, 公权力得到限制, 公民权利得到保障”的法治状态, 那么无论何种样态的制度, 都是具有法治意义的。申言之, 一种新的制度形态还有可能为法治文明提供另一种表现形式, 这也是比较法存在的意义。中国法治发展阶段中的法治评估问题, 由于不同国家的治理结构与社会结构的不同, 因而对于法治的评估或者检测, 难以采取格式化的处理方式。如果从法治传统上而言, 中国没有英国、美国意义上的“法治基因”, 而从发展后发国家的经验上来看, 确实存在法治如何发展问题。水土不服抑或南橘北枳是法治移植永远绕不开的话题。童话故事《小马过河》所遭遇到的问题, 正是中国法治发展可能引发的疑问。拿来主义的法治评估标准, 可能只是一种权宜, 而理想主义或者鸵鸟主义更于事无补。摸着石头过河, 或许才是中国法治发展的进路。中国的法治发展, 不仅仅在于立新, 关键还在于破旧。中国目前的体制结构, 构成了中国法治发展的结构性前提。就此而言, 其亦构成了中国法治发展评估之关键。因此, 中国法治发展之评估, 应当根据中国具体的体制结构, 从中国的内部实践中类型化, 从一种自上而下以及自下而上的国家与公民行为来具体考察。法律体系达至恰当, 公权力得到限制, 公民权利得到保障的程度问题, 能够揭示丰富的中国法治实践细节, 进而为中国法治提供更有问题导向的思路。当法律体系愈加完善, 公权力愈加依法而行, 公民愈加自主, 中国的法治便愈加发展和完善。
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注释
1 在知网, 以“社会主义初级阶段”为篇名进行检索, 发现法学领域以“社会主义初级阶段”为名的论文主要集中在1987—***这三年, 比例高达69/91。检索时间:2017年8月17日。