男子草丛发现异物 捅破后被吓坏了,苏于雯,2125神仙道
摘要：法治中国的法律实践正在发生向“司法中国”法律实践的转向,“司法中国”这一时代主题预示了“中国法律方法论研究时代”的到来。尽管中国法律方法论的研究还仅仅是作为一个正在兴起的学术个案,但以集中关注“司法中国”主题的中国法律方法论在推动中国法律和法律学的研究上将发挥着极其重要的作用。在“中国法律方法论研究时代”到来的历史境况下,中国法律方法论的研究既需要对现有的研究作一种反思,也需要对未来可能的“缺席”因素作一种前瞻。当然,这种反思和前瞻也期待着各种可能的“质疑”。
关键词：法律方法论,司法中国,法律学
A Review and A Foresight to the Chinese Legal Methodology
Abstract：In China,the judicial practice is becoming more and more important in the legal practice,so the Chinese Legal Methodology is an important topic for the study of Legal Methods.Today the Chinese Legal Methodology is only an emerging academic,which will play an extremely important role to the study of the Chinese laws and the Chinese Legal Science.A review and a foresight to the Chinese Legal Methodology are necessary,but a Query is also looking forward.
Keyword：legal Methodology,Chinese justice,legal science
每一个社会与时代都有自己特别值得关注的主题,就法律方法论学的中国研究而言,或许,没有哪个主题能比“中国法律方法论研究时代”的到来这一主题更为重要的了。伴随着法治中国社会的治理不断地朝向一个职业法律人治理形态的迈进,以集中关注职业法律人的法律思维和捍卫司法场域中法律权威论的法律方法论研究,迫切地需要进行一种基于今天的反思和基于未来的前瞻。
一、“中国法律方法论研究时代”到来的反思
法治中国社会的法律实践正在发生向“司法中国”法律实践的转向,以关注“司法中国”为学术研究使命的中国法律方法论研究在现有研究境况的基础上需要作以下几点反思:
第一,面对社会纠纷解决和权利救济的“法律知识”需求,中国法律方法论的法学研究需要进一步鲜明自己的“法律学”研究立场。中国当下的社会形态已经不再是个别学者心目中与自己对话的“乡土社会、小农社会、道德规制社会、单一权力结构社会”等社会形态,社会纠纷解决和权利救济的“法律依赖”甚至是“过度法律依赖”已经成为了一个不争的社会事实,诸如“我要打官司!”、“法庭上见!”、“我要告他!”和“依据法律说话!”等话语标签充塞着社会生活的每一角落,甚至“民生法制(治)”词汇已经成为了中国现代社会生活中主流的“政法话语”和“生活话语”。这些话语标签的背后无疑反映了中国社会已经步入了一个“权利时代”,毫无疑问,“我们的时代是一个迈向权利的时代,是一个权利备受关注和尊重的时代,是一个权利话语越来越彰显和张扬的时代。”[1]面对一个“权利时代”,由“商业经济”所引发的社会结构性的调整、市场残酷性的竞争和日益剧增的“个体权利诉求”,社会纠纷解决和权利救济所需求的“法律知识”已经成为了中国社会生活中最重要的“知识形态”了!在这一“权利时代”背景下,“依据法律的”社会纠纷解决途径和权利救济需求,也就回应了作为一种充分实现“经济、效益、理性博弈”社会秩序建构和社会治理模式的选择,而“依据法律的”社会纠纷解决和权利救济需求直接指向的就是个人权利,正如耶林所言,“为具体的权利而斗争,其目的指向权利人的主张。”因此,以贡献“法律知识”为主要知识生产形态的“法律学”法学研究立场必将成为中国法学共同体法学研究的基本立场,尤其是对于中国法律方法论的研究而言,鲜明自己的“法律学”研究立场是应对中国社会“权利时代”不断膨胀的“法律知识市场”需求的一个重要法学研究立场。
“法律学”研究立场是把法律看作为一门科学和实用性知识的法学研究立场。故而,“法律学”有时又称之为“法律科学”、“法教义学”和“法律信条论”等,以及进一步衍生出诸如“法律哲学”或“法律理论”等相关的集中以“实在法”作为研究对象的法学分支学科,而不同其他法学分支学科。拉伦茨把以“法律学”作为研究立场的法学直接就称之为法教义学,“时至今日,有一系列不同的学科以法为研究客体,其中最重要的包括法哲学、法理学、法社会学、法史学及法学(=法教义学)。它们从不同的角度来观察法规范,因此其观察方法亦异。”法教义学是把对实在法的具体适用问题作为研究对象,而且将实在法看作为一种“教义”或“信条”来加以研究,这种法学研究是不主张“批判”或“思辨”地来研究法律的。正因为如此,考夫曼认为,把法律看作为一种“信条”,“在现有的(法律)情况下”来思考法律而不进行“批判地思辨法律”的这种法学研究立场视为是完全正当和必要的,只有当法学研究导向法律哲学之“非信条论思考”时,法律信条论才会变得可疑。当然,任何具体的法律适用问题都不可能不涉及到对法律观问题的争论和建构,但围绕这种法律观的争论和建构的逻辑基础乃是视“法律知识”为一种“科学知识”的“法律科学”。严格说来,对法律观问题的研究并不属于法律哲学研究的问题,而属于法律科学的研究问题。拉德布鲁赫就指出,“就法律观念问题,若严格观察之,则不属于法律哲学之问题,而属于法律科学之问题。法律观念者,以法律科学为对象而建设固有之法律哲学,又以此法律哲学为前提而研究法律科学者也。”在中国法学共同体当中,以“法律知识”作为研究对象的法学研究范式主要集中在围绕着“法律方法论”问题的研究阵营当中。客观而言,一种秉持“法律学”的法学研究立场还存在着不够鲜明的致命弱点。因此,在中国现有的法律方法论研究而言,进一步鲜明自己的“法律学”研究立场,并以此来铺陈“中国问题”的研究意识、相关法学研究知识谱系的厘清、相关学科群的建构以及增强回应社会现实法律实践的能力等,也就显得尤为迫切。
第二,面对社会纠纷解决和权利救济的“诉讼道路”选择,中国法律方法论的研究需要在自己的研究领域中进一步凸显“司法中心主义”的法学研究视野和学术关怀。现代中国社会的司法无疑已经置身于社会纠纷解决和权利救济的关键性地位了,人民法院每天需要应对的不仅是大量“常规案件”的诉讼,而且一不小心就会将自己置身于“轰动性案件”当中被“轰动”。人民法院在面对具体个案的审判当中,不仅要应对社会中各种力量和立场的“角逐”与“评价”,更要承受因个案审判所涉及到的对诸多法律知识、法律理论和社会知识厘清的专业负担,“由于理论的多样性以及理论的竞争性,法官必须学会在对案件事实敏感的情况下如同工程师或技工那样懂得在什么场合运用什么理论工具,来有效地处理法律问题,力求获得合乎情理尽管也许未必是最好的结果。”因此,人民法院和人民法官在面对个案审判当中具体纠纷和权利救济所涉及到相关法律知识甚至是社会难题时,一方面是在不断地向中国“法学共同体”发出“法律知识”和“判决对策”援助的信号,以力求在“轰动性案件”的审判当中自己不被“轰动”;另一方面则是努力诉求各种社会力量的“提前”关注和“焦点”关注,当事人的“理解”,以及借助于“不公开的司法调解”来化解社会矛盾,以此为自己的审判所可能带来的社会风险作一种“必要”的“自我保护”,并尽量不让自己置身于“社会改革”尤其是“法律改革”的风口浪尖。尽管中国现有的司法仍然还存在因“职权主义审判模式”所引发的相关司法难题甚至是司法腐败问题,但在面对一个“权利时代”,面对因现有社会权力结构“角逐”所带来的“司法风险”甚至是“连锁式社会风险”,人民法院司法审判的“合法律性”和“合民意性”要求,以及法律职业道德的自律与规制等都在发生重大改变。“宁可小心求安全,不可冒险而后悔!”成为法律职业尤其是法官职业进行自律与规制的有力“告诫”。甚至“不完全理论化协议”的司法审判理念已经成为中国“现代民主社会建构”与“和谐社会建构”中的“潜理念”,“在许多法律和公共政策领域,人们可以对他们应该做什么得出结论,尽管他们会不同意或者不确定他们为什么要这样做。当结论是这样达成时,我们就可以说人民达成了一个不完全理论化协定。”[7]由此,在法律分析上进行“克制司法”,以及在司法判决的社会效果上进行“能动司法”也就成为了人民法院司法所努力追求的一个司法审判目标。
在当今中国司法所面对的复杂社会背景下,“司法中心主义”社会纠纷解决机制的确立和权利救济“诉讼道路”的选择,不仅构成了中国社会现实层面的“生活”方式,同样也将支配着中国法学共同体学术研究立场的艰难选择。由此,在中国现有的法学共同体当中,任何一种法学研究范式在主观上无论是否“认可”、“支持”抑或“选择”这种“司法中心主义”的法学研究立场,这将不再受研究主体的“主观研究偏好”或学术研究训练的背景所决定,而是受法学研究所生产出来的“市场”所决定,“对于法律工作者和作为法律适用对象的公民而言,司法实践所使用的各种各样的方法成为了主要疑难问题。”就中国现有的法律方法论研究而言,围绕着“法律方法论”的研究主题所贡献出来的法律知识形态迫切需要作进一步的相关调整,表现为:一方面,法律方法论的研究所折射出来的对中国法律实践尤其是司法审判实践的学术关怀和回应力度不够,学术研究所生产出来的“商品”大多仍然局限于就法律方法论自身学科资源的挖掘、梳理和“中国式”建构,学术研究的旨趣定位为一种“以法律学理论来指导法律实践”的目标大多演化为一种僵化的“学术教条”,学术研究会议的“热”大多没有起到“传递法律信息、回应法律实践”的效果。另一方面,针对“法律方法论”自身可能的学理资源和学说传统的梳理和重新建构不仅没有做到足够的清晰,就是围绕着“法律方法论”为关键词的相关学术论文也是“各说各话”,甚至是“自娱自乐”。前者所涉及到的乃是法律方法论研究的“学术市场”问题,而后者所涉及到的则是法律方法论研究的“商品质量”问题。对于前者,中国目前的法律方法论研究或许还没有作出一个清晰的认识和自我判断,学术研究所服务的“司法”对象和法律职业共同体突出不明显。这一缺陷的导致既有学术资源建构立场的原因,也有相关现实的社会制度原因。在学术资源建构的立场上,欧陆传统的法律方法论学术资源往往将对法律方法论的研究定位为一种“描述、塑造和提升”法律思维的功能。例如,霍恩指出,“法学方法论以一般科学陈述的方式描述法律工作者的工作方式,并检验其是否得到改进。”[9]这种对法律方法论研究立场的定位是以“归纳式和描述式的”法学研究为立场的。但是,中国当下的法律方法论研究在面对今天庞大市场对“法律知识”的需求时,树立一种可能的“对策性”法学研究则成为满足市场需要的一种可能研究立场,仍然将法律方法论的研究定位为一种“归纳式和描述式”的研究,这
实际上反映了法律方法论研究主体对中国法律方法论“研究市场需求”反映的“迟钝”。在现实社会制度方面,中国相关的现实社会制度往往又可能使得在法律方法论研究与法律实践之间存在着“相对分离”的界限。这一界限使得法律方法论的研究所面对的“个案事实”无法迅速被“情景化”为一种可能的学术研究对象。这种“界限”所导致的后果之一则是:中国现有较为成功的法律评论大多沦落为一种“事后诸葛亮!”或“站着说话不腰痛”的分析,甚至进一步沦落为简单地“批判”或“支持”现已生效的司法判决和立法,这充分地反映出现有的中国法律方法论研究在法律评论上所处的“穷途末路”困境。对于后者,目前中国的法律方法论研究所贡献出来的“商品质量”还有待进一步的提高,法律方法论研究围绕着司法立场“法律思维”所承诺的相关法律解释方法、法律论证方法、法律修辞方法和法律推理的技术、技巧、规则、程序、原则等并没有得到法律实践尤其是人民法院审判实践的“回应”甚至是“强烈回应”。毕竟,别忘了,“在权力分立的法治国家,方法问题的主要对象还是法院。”由此,中国目前的法律方法论研究除了带来了一个可能的学术研究增长点之外,所剩的恐怕就是个空空的“理论箩筐”了。就目前中国的法律方法论研究所处的“困境和贫乏”状况而言,一种可能的思路则是以法律评论为基础通过发展新的或者复兴旧的法律原则尤其是司法原则的方法来缓解,并增强在现有法律体系框架下回应相关法律实践难题的能力。或许,立足于把握中国既有的司法传统和司法制度运作环境,中国法律方法论的研究才能真正建构起立足于中国本土的法律方法论研究阵营。
第三,面对社会纠纷解决和权利救济的司法成本和风险,中国法律方法论的研究需要对司法审判领域中的“法律方法”展开一种“法律实用主义立场”的法律学研究。在现代社会的纠纷解决和权利救济的诸多可能途径选择当中,通过“诉讼途径”尤其是通过“法律判决”来解决纠纷和实现权利救济,这实际上是一种成本相对低廉的途径选择,“法律判决,从本质上说,是经济性的。”同时,通过“诉讼途径”来解决纠纷也是一种最具“权威性”和“终局性”的途径选择,当事人只需要承担由法律所带来的“风险成本”和“时间成本”,而不需承担诸如“道德风险”、“人身风险”、“情感风险”和“政治风险”等形形色色可能的社会风险。正因为如此,借助于通过“诉讼途径”的“作为国家权力运作过程的司法”来解决社会纠纷和实现权利救济,也就成为现代社会“权利时代”应对各种可能风险和危机的最有利选择。“就其绝对化而言,我们的权利话语促进了不切实际的期盼,加剧了社会的冲突,遏制了能够形成合意、和解,或者至少能够发现共同基础的对话……就其对市民社会的忽视而言,它破坏了培育市民和个人美德的主要的温床。就其狭隘而言,它将对于自我纠正的学习过程具有潜在重要性的帮助挡在了门外。”正因为如此,现代法治国家无疑都将“司法正义”置于继“立法正义”所实现的社会资源分配之后,实现和追求“矫正正义”的核心位置,“理性化的法律分析”及其在司法审判和法律理性建构之间,也就确立并实现了一种明显的与“社会境况”相结合与相互推进的关系。作为一种具有鲜明实用性色彩和实践性特征的社会秩序调整和维系的手段,法律的解纷功能也就开始发挥到淋淋尽致的境地,“救济才是至关重要的”这一法律实用主义的法律观正是因此而成为一种主导着现代世界法治国家的“主流法律观”。在此社会背景下,“法治”命题中“法院不得拒绝审判”所引发的司法审判责任与社会风险也就成为现代社会所必须应对的一个问题。而立足现有社会的法律体系和社会现实,司法部门除了在当事人、社会民众、法律新闻舆论和国家权力结构体系等方面努力之外,更需要做的就是通过相关的“法律理性分析”甚至是“法律感性建构”来获得社会的最终“接受”,从而实现在“法律效果”和“社会效果”之间权重之后,作出一个“当下”可能的“有效判决”。而在当事人、社会民众、法律新闻舆论和国家权力结构等方面,充分实现“法律效果”与“社会效果”兼顾的司法成本可能会使得司法部门不堪重负。相反,借助于法律方法,司法实现“对法律的一种理性分析”也就成为法院应对各种可能风险的最“经济”司法审判建构理念,“有观念认为,法律推理方法与司法审判责任之间具有一种天然的对应关系。”
法律方法和司法审判责任与社会风险之间所确立的这种相互依赖和相互支持的关系,在很大程度上就使得“致力于对法律的理性化分析”的法律方法论研究获得了某种力量和社会实践意义。现实的法律体系、司法制度和诸如民主意识、权利意识等因素对司法的限制,也就转化为一种“通过法律方法”来进行司法审判的智知努力,这种努力所实现的“对法律的分析”借助于相关的法律解释、法律推理、法律论证、法律修辞和利益衡量等具体法律方法的运用,实现了“在法律分析”上的“非个人化”和“在社会效果衡量”上的“现实化”之间的一种“调和”,法院和法官也就站在了“通过法律方法的法律思维”所构筑的“法律帝国”中实现了一种审判责任和风险的“避难”。由此,法律方法论的“法律实用主义”法律学研究立场之选择和确立也就成为了一种必然。当然,“迟到的正义不是正义”的司法审判原则也为法律方法论的这种“法律实用主义”立场的法律学研究提出了一个更为艰巨的研究课题:“法律当中是否存在唯一正确答案?”对于这一司法审判难题,尽管基于真理融贯论的法律真理观,德沃金作出了一个法律人“良苦用心”的捍卫,但正如John L.Mackie所言,德沃金只看到了三种情形:就某一结论而言,其抗辩比理由更重要;就支持这一结论而言,其抗辩比理由更重要;这些理由和抗辩是同等重要的。但是,德沃金还是忽视了第四种情形:就某一结论而言,其理由与抗辩是不可比较的。实际上,尽管法官甚至是更多的学理性法律学研究者们为“最好”的解决方案而在继续不断地争论着,但对于法官而言,这一争论似乎变得毫无意义,相反,“面对个案,‘当下’作出判决”却是责任无比重大的。因此,“法律实用主义”法律学研究立场在法律方法论研究当中的确立才是一种与法官司法审判立场保持一致的法律真理观,“只有实用地作出判决”才可能是一种正确的判决,没有法律实用主义意义上的“正确”法律观就会使得司法将面对更多的责任和风险,“没有了其理论是正确还是错误的理念,法律学说没有任何作用。放弃这一理念而继续提出这样的理论将是毫无意义的。”尤其需要指出的,对法律方法论研究的法律实用主义意义上的法律学研究立场界定,这不仅不会把对法律方法论的研究方向引入到一条“法律工具论”的研究道路上,相反,只会把对法律方法论的研究牢牢地锁定在体现了充分的“理性、中立性和保守性”的法律学研究道路上。因为,对于司法和法官而言,一种成熟法治社会所要求的“严格、精确和深奥”的法律学研究具有不可替代性,“成文的法典、先例、模糊的习惯或无法溯源的技巧,成百上千的限定条件约束着我们、限制着我们,即使在我们自以为可以自由自在漫游的时候。法律的职业观念对我们具有一种神秘的力量,就像空气一样,即使我们没有留意它的分量。分配给我们的任何自由都是有局限的。”
二、“中国法律方法论研究时代”到来的“缺席”因素之前瞻
就目前中国的法律学研究状况而言,从法律方法论的法学研究中所开启出来的中国法律学研究还面临着诸多的“缺席”因素之考量,这些“缺席”因素涉及到诸如对中国法律方法论研究兴起的背景、中国既有的法律文化传统和司法现状的评估、西方法律方法论学说资源的挖掘与梳理、法律方法论研究自身存在的“缺陷”以及各种可能的“克服努力”等方面。但是,从上述这些所谓的诸多“缺席”因素来突显“中国法律方法论研究时代到来”的判断依据却并不足以就“预示”了某种“到来”的“必然”。例如,法律方法论问题在欧陆甚至日本就长期的不受欢迎,即使对于著名的学者和法律实践家也不例外,直至20世纪60年代开始,法律方法论才开始走进大学法律教育的课堂,宪法的更替、法律实践重视法律方法的相关问题意识、法律渊源学说的兴起以及法律方法论对权力分立的功能、对平等对待和法的安定性的实现、说明和批判法院裁判的功能、对法律工作者自我认识和监督的功能等,这些诸多的因素共同促
成了欧陆和日本法律方法论研究的兴起。但是,拉德布鲁赫当年的警告仍旧是一把悬在法律方法论身上的“达摩克里斯之剑”:“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样,有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学,也常常成为病态的科学,健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自身。”甚至霍姆斯曾经对法律方法论的法律学研究立场的评判也进一步的佐证了法律方法论研究的某种“未来”危机:“理性地研究法律,目前的主宰者或许还是钻研‘白纸黑字’法条的人,但未来属于统计学家和经济学家。”由此,对“中国法律方法论研究时代到来”的“缺席”因素之考量与前瞻也就成为一个必须正面应对的难题。
尽管导致“中国法律方法论研究时代到来”的“缺席”因素可能有很多,但从“法治中国”的“既有”展开和“司法中国”的“逐渐”展开这一宏观社会背景来看,现在以及未来构成制约“中国法律方法论”研究深度发展的则是伴随着“中国法律学研究的兴起和成熟”所可能引发出来的相关类型化难题,主要表现为:
第一,“中国法律的未来”所引发出来的社会建构“法律主治”难题。中国现代社会的进程所催生出来的“权利意识”和“个人主义意识”决定了中国已经迎来一个“法律爆炸”的社会生活法律化现实:法律数量和范围的惊人增长、规则和法条的繁荣、法律决定过程和非法律决定过程之间界限的模糊、“法律程序主义”的胜利、法律执业人数的激增、类似于法院的纠纷解决程序和形式不断地扩及到先前不属于法律调整的生活领域等等。似乎,中国社会在“一夜之间”就从传统“厌讼”病症的康复,又迅速患上一种“法律流行病”。尽管在许多相对落后地区还普遍存在着“没有律师”的“法律主治”反讽,但“法律主治”的中国社会建构趋势已经在满大街的律师事务所广告牌上得到了某种鲜明的验证。
从西方现代社会中所出现的法律危机来看,中国社会建构的“法律主治”难题与两个问题紧密相关:其一为“自由与权威”之间的永恒性问题。以“权利救济”为基石的现代法律承诺了个体“自由”和“守法”的精神,但自由必然面临权威规制的需要,以法律制度和“司法权”为后盾的“国家权威”尽管被法律“制度化”地武装了起来,但权威和法律制度在具体的司法实践当中却总是处于不断变动之中的,“道德多元”所引发出的道德权威危机、“法律多元”所引发出来的法律权威危机、“民意观念多元甚至对立”所引发出来的民意权威危机、“权力结构分离”所引发出来的“权力权威危机”等等,这些“权威”危机无一不在任何具体“轰动案件”的司法审判当中列席。尽管法律、权威和个人自由不可能存在着“唯一正确”的组合方式,但如何应对具体个案司法审判当中的“法律权威危机与权威确立”问题也就成为中国社会的一个现实性司法难题,“对于频繁发生的特殊案件,法庭必须在众多的权威性前提下进行选择而推导出它的判决依据,并且没有任何的法律规范可以绝对支配法庭的这种选择过程。”其二为“法律正义与社会正义”之间的永恒性问题。法律正义“作为一种规则正义”的输出,必然面临来自“出发点正义和结果正义”拷问的难题。毕竟,规则正义在社会正义当中只是某种“最低限度的正义”,富勒所探讨的“法律的内在道德性”也只是法律的形式道德性要求,但法律最终必须面对“实质的”社会正义拷问。由此,现代社会中“法律效果”和“社会效果”之间的“对立”而不是“亲和”却在不断地被呈现,“司法中立性”立场的界定难免被一种“机械的法律教条主义”所武装。可见,在围绕着实现“法律正义”的法律内在道德性与围绕着实现“社会正义”的相关分配制度、保障制度和权利救济机制设计的难题,将在具体的司法审判之后不断地被浮出水面,“法律正义”的实现必然要从司法领域中溢出而扩及到围绕着诸如社会资源分配、社会保障和救济机制等相关涉及国计民生的重大社会课题,“有效的经济资源分配无法在这种道德所施加的约束条件内得到履行。”
第二,“司法法治”命题在中国的逐渐展开所引发出来的“司法有限性”难题。“法律的有限性”决
定了“司法的有限性”,“司法的有限性”既有来自法律自身的因素,也有来自司法权和司法制度自身的因素,更来自于社会现实中的诸多因素。司法资源本身就是一种“稀缺”性的社会资源,既需要“权力运作成本”的支持,也需要相关其他社会资源的配合,以及“司法正义”作为一种“矫正正义”所具有的相对性和被动性等,这就导致了“司法时代”的法院在立案、审理、结案、裁决、执行等方面都存在着“考量”的可能和必要。但这种“考量”并不是一种绝对意义上的“自由裁量”,而是“依法司法”意义上的更具有“合法性、可预见性、现实性”意义上的考量,这种考量甚至“通过技术性的司法”正在不断地被广泛运用。将法院在“司法中国”实践当中的形象继续视为“管家婆”是“法律万能主义”的一种不切实际的想象。尤其需要指出的是,将“司法的有限性”现象视为“司法无能”甚至是“司法腐败”等更是一种“法院全能主义”的体现。一方面,这种“法院全能主义”司法观所折射出来的现实主义法律观和新现实主义法律观,严重混淆了“特定案件中的司法过程”与“指导司法审判的权威性依据”之间的界限,并进一步带来了“批判和评价司法行为标准”的虚无。另一方面,“法院全能主义”司法观甚至预设了这样一种“法律方法论帝国主义”的司法观:每一项司法判决的作出都是经由严格的形式逻辑从确定的权威性法律资料中推导出来的,所有的案件审判都设置了一场必需的法律论辩或法律论证,否则就是一种直觉司法、心理司法、权力司法、舆论司法、纯粹技术性司法等的“无法”司法观。
在今天的“司法中国”时代,这种“法律万能主义”和“法院全能主义”司法观的流行、蔓延甚至是“理性偏见”,无疑会将法院和法庭无情地置于社会矛盾的“尖锐地带”,并可能进一步引发出诸如“法律决疑主义”、“法律决定主义”、“法律怀疑主义”、“法律教条主义”、“法律工具主义”等形形色色背离“法治中国”的法律观和司法观。当然,在一个不断步入多元社会、权利社会和风险社会、冲突社会的时代,司法和法律“回应社会现实的需要”也体现了能动主义司法、共识性司法和回应性司法是必要的,更是可行的,“有一点似乎很清楚,那就是人们可能对某个正确的后果达成一致意见,尽管他们没有一个理论能够解释为什么会做出这样的判断。”[23]因为,实际上,在开放性和忠于法律之间必然存在着某种紧张关系,而这种关系则构成了任何时代、任何社会中法律发展的一个主题。因此,“司法有限性”难题所引发出来的对“司法法治”命题的捍卫必然面临着对诸多司法问题和法律问题进一步论证的负担和责任,否则就可能落入到“机械主义司法”和“现实主义司法”的极端司法二难境地。或许正如庞德所言,这些司法问题和法律问题集中表现为对“依法司法”立场的以下几个方面捍卫:(1)法律使得人们可以预见司法过程;(2)法律可以确保避免个人判断的失误;(3)法律可以防止部分司法人员萌发不良动机;(4)法律为司法行政官员提供了行为标准;(5)法律为司法行政官员提供了这些标准可以形成社会的道德观念;(6)法律还可以防止这种情况的发生,即以牺牲社会和个人的最终利益为代价来维护更明显和更紧迫的但又是相对次要一些的直接利益[24]。而对于中国法律方法论的研究而言,面对“司法有限性”的难题则要警惕在法律技术上的“拜物教”和在法庭论辩上的“论证绝对主义”等诸多的“法律方法帝国主义”思想,完全躲在由法律方法所建构起来的“理性化的法律大厦”中“避难”,必将丧失在社会改革中的“话语”,“我们必须确保我们的司法实践既是开放的又是可预的,既符合现实又有能力进行想象。只有这样,才能产生社会改革的真正任务。”
第三,法律学研究的知识局限性所引发出来的“作为实用性法律知识建构”的有限性难题。华勒斯坦在探讨现代社会中社会科学的分析框架时指出,现代社会结构不言而喻地处于现代国家之内,由此,社会科学必然都是围绕着国家这个中轴来运转的,之所以这样说,原因在于:国家构成了一个假想的无需证明的基础性框架。针对国家的知识形态建构,在社会科学中,法律学则是更具有国家性的一种知识形态,这种知识形态不仅具有因国家性而衍生出来的合法性、民主性、秩序性和强制性等基本属性,
更具有鲜明的市民社会实用性。无论是从实现社会控制还是建构社会秩序的功能来看,这种实用性集中体现在对司法裁判现象的分析和研究这一领域当中。正因为如此,随着市民社会发展的成熟,一种满足市民社会建构需要的“市民法律学”则应运而生,固然“市民法律学”不仅仅局限于对法律进行解释需要的法律解释学。当然,传统以及现在还流行着对法律学的诸多质疑:“法律学是一门科学吗?”,“法律学不具有经验社会科学的基本属性”,“以特定国家和时代的法律制度为背景所衍生出来的法律学知识是以‘依法裁判’为理念来建构的,但这一理念所衍生出来的‘方法论’在面对经验科学时‘已经落伍了’”,“法律学所贡献出的解释性知识仅仅是一种围绕着法律语词的表面争论,‘法律解释是一条变色龙’”,“司法所确定的裁判规范对国家秩序的形成并没有发挥最终局性的决定作用”,“行政权等对司法权的现实约束和影响决定了法律学知识属性的孤立性和价值判断的非中立性”等等。尽管当前中国社会面对“立法后时代”仍然急需对相关的法律实质性内容展开一种系统的分析性和评价性阐释,尽管当前中国的“司法时代”仍然急需围绕着实现“司法法治”和“依法裁判”的“法治中国”理念以及相关法律方法建构的现实需要,但是,对法律学的研究界定为“始终对有效的法律进行解释和系统化”和对“具有法律实践依赖性的法律方法建构”的这一定位,必然要面临着上述诸多的质疑和挑战。中国法律方法论的研究在学术研究市场、法律实践解释力和法律对策分析上等,也必然面临着与更体现经验属性的社科法学的竞争。这些问题都涉及到由法律学研究的知识局限性所引发出来的“作为实用性法律知识建构”的有限性难题。
对于这一有限性难题,我们有必要做出以下两个基本立场的回应:一方面,法律方法论的法律学研究虽然是以有效法作为研究和分析的出发点,但法律学所贡献出来的知识既是获得对有效法的一种法律知识,是法律的一个组成部分,更是通过对有效法的实质性内容进行分析和评价性阐释,以获得新的法律知识的一条现实选择的“法律分析”途径。另一方面,面对司法裁判现象,法律学对有效法的研究和社科法学之间并没有质的区别,两者共同构成了一个连续和完整的法律学研究的学术系统和流程。因此,在某种意义上并不构成“竞争对手”,而两者的联盟恰恰构成了一条完整的“学术研究生物链”,从而共同架起了实现“在法律分析和社会经验分析之间”的理想沟通桥梁。前者涉及到未来中国法律学研究的保守性问题,后者则涉及到未来中国法律学研究的开放性问题。或许,这种立场看似有点“折中”,但面对“法律的稳定与变化”这一法律史上的永恒性难题,法律学家的使命就是:“第一,如何将固定法律(不给个人任意行为留有任何空间)的思想与变化、发展和制定新法律的思想相协调;第二,如何将法律理论与立法理论统一起来;以及第三,如何将司法制度与司法人员执法的事实统一起来。”
对于未来中国法律学研究的保守性问题,法律方法论研究要对法律实践产生影响力,至少需要在以下三个方面继续努力:第一,面对有效法自身的研究和分析,需要努力在法律条文、先例、政策、国家法之外的法律形态和法律学说等法律渊源上进行分析和建构,赋予法律以精确性、融贯性和某种清晰的内部结构。第二,面对正义观念和社会主流价值的社会变迁,需要努力发展出新的法律原则、司法原则和法律方法体系,在法律的框架下建构满足“价值多元和民主社会”在利益、价值和道德分歧上达成某种共识的有效机制,以增强人们在社会变迁背景下对法律实现一种“理性反思”的信任。第三,面对法律全球化和多元化的世界背景,谋求必要的国际司法合作和政治对话,以承担一个大国在国际社会中的应有国际责任。而对于未来中国法律学研究的开放性问题,法律学研究要实现在中国法学共同体中产生出影响力,同样也需要在以下三个方面继续努力:第一,面对法律解释方法体系建构中“缺乏规则的指导”和由解释引发出的“解释冲突”等问题,法律方法论的研究需要作出具有说服力的反思和说明,努力实现法律解释学的研究适应时代变化的需要,以促使中国法律学研究的整体发展和自身变革,增强法律方法论在法律实践和司法审判难题当中的解释性和对策性分析能力。第二,面对法律方法在实现“法律效果和社会效果兼顾”的追求问题上,法律方法论的研究需要同时在法律分析和社会实证分析上作出努力,厘清影响司法裁判的法律渊源和社会因素,增强法律方法论在实现司法判决形成的各个环节上的可预见性和可控制性,实现在法律分析和社会实证分析上的理性最大化。第三,面对由法律知识在法律实践当中理性分析能力的有限性,法律方法论的研究要围绕着司法裁判的难题开放出一种具有开阔视野的敏锐社会问题意识,增强通过成熟的法律评论实现在转型中国的法律改革和社会改革实践中的影响力和号召力。
三、接受“质疑”的一种期待
尽管本文立足于“司法中国”的时代主题背景,对“中国法律方法论研究时代”的到来作出了一个必然带有“学术研究前见”的“主观判断”,但围绕着对“作为一个学术研究个案”的“中国法律方法论”研究现状的反思和前瞻,这种反思和前瞻所开启出来的法律学研究立场对于中国现有的整体法学研究而言,就可能获得了一种普适性的启发意义。“中国法律方法论研究时代”的到来不仅是中国法律学研究的口号,更是中国法学共同体面对中国法律方法论研究的兴起需要认真对待的一个口号。虽然中国法律方法论的研究目前还仅仅是作为一个正在兴起的“学术研究个案”现象,但通过中国法律方法论的研究来推动对中国法律和法律学的研究不断地走向成熟,却是一个学术中国时代的社会责任和历史责任。
面对中国法学和法律实践对“法律方法论研究时代到来”可能引发出的诸多质疑和批判,我们需要预先作一种西方经验式的“历史印证”:在普通法的历史发展传统中,普通法传统赋予了法院在推动法律的历史演进过程中所担当的“关键角色”,法院因此在自身的发展过程中形成了一套独特的法律方法。但是,随着社会的民主化过程所带来的立法膨胀、价值多元和社会分歧,人们对法院地位的质疑和公开探讨,也不断地波及到对法律自主性和法律方法科学性的质疑和学术批判,“而如今,支撑法律自主性确信的柱石都倒下了……法律人的随身携带的常规分析工具袋的相关性也降低了。”而在大陆法系的历史发展过程中,制定法的传统和“法官绝对地服从法律”的法律权威论司法观念所发展出来的相对成熟法律渊源学说,也促成了一套系统的“发现法律”的方法。但是,随着20世纪的方法经验所引发出的对法律方法在价值现实理论和在阻碍极权主义法律秩序作用的反思,人们意识到,即使最完美的法律方法论,也是价值中立的,而在价值的实质性和道德属性问题上,方法论则完全不具有说服力,“倘若将法理学简化为方法问题,那么法理学就有如一个领航员,尽管他拥有极好的测量工具和计算仪器,但却找不到可靠的固定坐标(无线信号发射点、灯塔和星星)来确定其立足点和目标。”
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