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摘要：民族传统工艺传承与发展中面临着诸如假冒、泄密抑或窃密等不正当竞争行为的侵害, 这些行为严重阻碍民族传统工艺的健康传承与发展, 必须加以规制。而就目前的法律规定来看, 公法规制因其滞后性往往显得力不从心, 私法规制则因为法律制度本身的缺陷以及权利人法律保护意识的欠缺而使得我们面临这些不正当竞争行为时无所适从。所以, 必须创新反不正当竞争法律制度, 如扩展不正当竞争行为相关主体以及不正当竞争行为的范围, 同时加强对民族传统工艺的保密管理。
关键词：传统工艺; 反不正当竞争法; 法律规制; 制度创新;
作为人类文明进程中弥足珍贵的科学文化遗产, 民族传统工艺以其精湛的技术工艺、深厚的历史积淀以及丰富的文化内涵为民族民俗生活增添绚丽多姿的民族色彩。传承与发展民族传统工艺, 承袭民族文化符号, 加深国人特定的集体记忆已成为我们的共识。然而, 受利益驱使, 民族传统工艺传承与发展中屡屡出现不正当竞争行为, 这不仅严重阻碍民族传统工艺的传承与发展, 甚至可能给民族传统工艺造成毁灭性的打击。因此, 本文拟就现实中出现的具体不正当竞争行为展开分析, 在寻求现有法律保护的同时洞察现有法律规定之不足, 并在此基础上提出有针对性的建议, 以期为民族传统工艺传承与发展中所遭遇的不正当竞争行为实施行之有效的法律规制。
一、问题的由来:现实中的不正当竞争行为
1996年WIPO《关于反不正当竞争的示范条款》就不正当竞争行为给出了界定, 即工商业活动中的行为或做法如若违反诚实的习惯做法则均属于不正当竞争行为[1]。按照这种界定, 民族传统工艺传承与发展中所遭遇的假冒以及泄密抑或窃密行为应该归类为不正当竞争行为。
(一) 假冒行为
假冒行为是民族传统工艺传承与发展中最常见的不正当竞争行为。假冒者惯常的做法即, 将与传统工艺名号密切相关的名称作为商品名称使用, 或者在产品的包装上使用与传统工艺名号相关的字眼以误导公众, 或者直接号称自己的商品是传统工艺品, 从而使购买者误认为是采用特定传统工艺生产的产品而进行购买。据报道, 某女士从拍卖公司拍到大师级工艺品———新疆和田玉, 后来却发现, 工艺品非大师作品, 且玉石是人工染色制成[2]。在云南省丽江, 许多商家销售假冒的纳西族“东巴纸”及其制品[3]。在贵州凯里, 打制出售苗银的商家鳞次栉比, 但事实上这些旅游商品几乎都是镀银的, 而非真正的银制品[4]。当然, 假冒传统工艺不仅在我国一些地方呈泛滥状, 在国外, 假冒传统工艺也成为商人攫取暴利的惯用伎俩。假冒印第安手工艺品在美国的年均销售额达四五亿美元之多, 原住民手雕和手绘纪念品成为澳大利亚一些公司假冒的对象, 印度商人则是随意盗用传统工艺设计而致权利人深受其害。[5]
传统工艺假冒行为泛滥是部分生产经营者铤而走险追逐盈利的结果, 也是我国相关法律规定欠缺, 执法部门监管不力而造成的局面, 它不仅严重损害消费者的利益, 还会给我国传统工艺造成毁灭性打击。劣质产品挤压优质产品的市场空间, 传统工艺技师只好另谋出路, 这使本来就后继乏人的传统工艺更是雪上加霜。假冒传统工艺品盛行之时可能就是承载民族记忆的传统工艺消失之时。所以, 通过法律规定严格规制传统工艺传承与发展中的假冒行为是传统工艺获得长足发展的必需保障。
(二) 侵犯传统工艺之商业秘密
2009年, 四川自贡市扎染厂认为另外两家生产扎染系列产品的公司侵犯了自己有关扎染工艺的商业秘密, 构成不正当竞争, 于是将另外两家公司起诉到法院, 但是在2010年1月份, 自贡市中级人民法院判决原告败诉[6]。尽管该案原告败诉, 但其中关于民族传统工艺商业秘密之法律保护问题却令人深思。
民族集体性是民族传统工艺的重要特征。每一个民族都有其不同于其他民族的特色, 通过不同于其他民族的传统工艺展示本民族的特色文化已然为特定民族展示本民族风采的重要途径。正是因此, 传统工艺从来都不是专属于某一个主体的技艺, 而是为一个民族或者特定社区的成员所共享。传统工艺的民族集体性决定其难以作为秘密加以保护。自贡市扎染厂的败诉似乎向我们印证着这一点。然而, 民族或者特定民族成员所共享是否就意味着传统工艺作为商业秘密保护之路一定走不通呢?如果不能作为商业秘密保护, 那么某个民族或者某个集体的传统工艺被外部成员所获取并进行商业利用时, 传统工艺的权利人又该如何保护自己的权利呢?民族传统工艺的传承与发展涉及特定民族、传承人、国家、社会组织等多方主体的利益, 在保护民族传统工艺中, 利益分享机制尤为关键, 通过法律制度谋求相关主体之利益达致一种平衡是保护民族传统工艺的基本法律原则。而当某个民族或者特定民族成员所共享的传统工艺为他人所获取并加以商业利用时, 前述主体的利益往往被习惯性的漠视。所以传统工艺绝不能任由他人获取抑或肆意滥用。
二、问题之初解:寻找现有法律规定
目前, 与传统工艺保护相关的法律规定主要包括《传统工艺美术保护条例》《非物质文化遗产法》以及诸如《贵州省民族民间文化保护条例》等的一些地方立法。而与不正当竞争行为相关的法律规定则主要是《反不正当竞争法》 (以下简称《反法》) 。笔者接下来将从这两个层面寻找对民族传统工艺传承与发展中不正当竞争行为进行规制的具体法律规定。
(一) 与传统工艺相关的法律规定
《传统工艺美术保护条例》是国务院颁布的行政法规, 从具体的规定来看, 主要涉及各级政府在传统工艺传承与发展中的法律义务, 以及对相关违法行为的行政处罚问题, 几乎不涉及传统工艺的不正当竞争问题。但是《传统工艺美术保护条例》在其第17条和第19条分别规定了有关传统工艺的保密问题, 这在一定程度上说明传统工艺并不因为其权利主体的集体性就必然丧失通过商业秘密加以保护的可能性。《非物质文化遗产法》跟前述的《传统工艺美术保护条例》一样, 主要涉及传统工艺的调查整理以及相关名录的建立, 对国家、各级政府、相关单位以及个人应尽的法律义务进行规定, 而不涉及传统工艺传承与发展中的不正当竞争问题。《贵州省民族民间文化保护条例》《云南省民族民间传统文化保护条例》等地方立法也主要是就政府在民间传统文化保护中的职责、传统文化保护的具体措施以及传承人的认定与义务进行了粗线条的规定, 传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为没有出现在前述地方立法中。
以上分析告诉我们, 通过目前仅有的专门法来规制传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为之可行性较弱。当民间传统工艺遭受侵害、盗用、窃取时, 启动公权力进行干预的救济程序远比及时的私法救济滞后, 况且, 现有的公法规定根本不涉及假冒民族传统工艺之不正当竞争行为。
(二) 《反法》相关规定
《反法》是为规制市场主体之间的不正当竞争行为而诞生的法律制度, 顾名思义, 《反法》与本文所探讨的传统工艺传承与发展中不正当竞争行为应该达致高度的吻合。
《反法》在其第2条对不正当竞争行为进行了界定, 并在第5条至第15条对具体的不正当竞争行为进行了罗列。有学者根据《反法》的规定将市场中的不正当竞争行为归纳为包含欺骗性标示行为在内的五种类型[7]。根据法律规定以及学者的总结, 我们发现传统工艺传承与发展中不正当竞争行为可能通过《反法》进行规制, 而与之关系最为密切的条款当属《反法》有关假冒行为以及侵犯商业秘密的规定。然而, 法律规定的适用并非特定事实与法律条款在文字上的简单衔接, 唯有对法律规定进行深度解读, 方可审视具体条款针对特定事实的可适用性, 进而知晓现实的法律规定能否达到我们理想中的反不正当竞争之目标。
三、问题之聚焦:《反法》的适用
(一) 《反法》对不正当竞争行为的界定
《反法》在其第2条第2款对不正当竞争行为进行了明确界定, 并在该条第3款指出了经营者的内涵。 (1)
前述针对民族传统工艺的假冒行为以及窃取商业秘密行为的主体均为《反法》所称的经营者, 但是除了施动者是经营者, 不正当竞争行为的受害者也要求是经营者, 而传统工艺相关权利主体主要是传统工艺所在的民族、社区以及传承人, 如果相关权利主体没有对传统工艺进行商业性开发, 那么传统工艺的权利人就不具有经营者资格, 其所拥有的传统工艺就难以得到《反法》的保护。
(二) 《反法》对具体不正当竞争行为的列举
尽管《反法》第2条已经在司法实践中被作为一般条款独立进行适用[8], 但是关于该条款是否为独立条款的争论远未达成共识 (2) , 绝大多数法院在认定不正当竞争行为时依然限于《反法》第二章所罗列的11种具体行为, 所以在论及民族传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为时, 前述11种具体行为成为我们分析问题的准绳。
因为与传统工艺相关的不正当竞争主要是假冒行为以及侵犯商业秘密行为, 所以接下来笔者将重点分析《反法》第5条和第10条的适用。假冒传统工艺行为在适用前述条款时可能遭遇到包括但不限于以下难题:1.传统工艺权利人与行为者之间可能不构成竞争关系。作为传统工艺相关权利人的民族、社区以及传承人可能不是经营者, 那么又何以与行为者之间形成竞争关系呢?2.传统工艺相关名号不等于商标。有的传统工艺相关名号可能伴随传统工艺的商业性开发而被注册成商标, 但是仅就传统工艺名号本身而言, 它只是一种工艺的名称, 而非商标;3.有的传统工艺在实践中会以物态表达的方式来体现, 但有的传统工艺就是一种纯粹的技艺, 不衍生出工艺品, 如修复、装裱等特殊技艺。即使传统工艺物化为产品, 该产品也不一定会成为知名商品, 况且借助对传统工艺品的反假冒保护只是对传统工艺进行间接保护, 并非保护传统工艺本身;4.《反法》第10条要求商业秘密不为公众所知悉, 并且要求权利人采取了保密措施。此处的公众知悉该如何理解, 当我们通常认为传统工艺来自于某个特定民族或者社区时, 是否就意味着该传统工艺被众人所知所以不能成为商业秘密呢。相应的, 传统工艺的权利人既然是一个民族抑或一个社区, 那么该传统工艺被采取保密措施之主张就难以证成。尽管有些传统工艺只为极少数传承人所掌握, 但这不是因为权利主体采取保密措施而形成的状态, 而是有些传统工艺在传承中所形成的自然状态抑或受经济发展的冲击而在传承中出现的断层现象。
可见, 希冀直接适用《反法》的现行规定来规制少数民族传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为的目标难以实现。
四、问题之终解:创新法律制度, 加强对传统工艺的保密管理
规制民族传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为无法直接适用现行法律规定, 所以, 创新相关法律制度、加强对传统工艺的保密管理成为解决问题的路径选择。这种选择也符合立法成本效益评估制度之下立法方案选择的正当性要求。[9]
(一) 创新法律制度
1. 扩展不正当竞争行为相关主体的范围
根据《反法》的规定, 不正当竞争行为的受害者只能是经营者, 就假冒行为而言应该是与行为者存在竞争关系的经营者, 这就可能直接阻截传统工艺来源民族、社区以及传承人主张不正当竞争行为侵害自身权益的可能性。所以笔者以为, 要规制民族传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为, 必须扩展不正当竞争行为受害者的范围。
将受不正当竞争行为损害或可能损害者界定为包括自然人、法人或者其他组织在内的主体是有关国家和国际组织反不正当竞争立法的通行做法。1986年《瑞士不正当竞争法》将一切欺骗性商业行为或者以其他手段违反诚实信用原则的商业行为统归为不正当竞争[1]。德国《反不当竞争法》则明确提出要保护竞争者、消费者、其他市场参与者以及公众的利益[10]。《巴黎公约》将所有在工商业事务中违反诚信习惯做法的竞争行为归纳为不正当竞争的行为[11]。WIPO《关于反不正当竞争的示范条款》有关不正当竞争的规定与《巴黎公约》基本相同。可见, 上述立法在界定不正当竞争行为时要么以行为作为阐释的中心而不涉及主体问题, 要么将保护的对象界定在一个非常广泛的范围。
尽管我国立法坚持不正当竞争的受害者是经营者, 但经营者的内涵与外延到底各指什么, 在理论抑或实践中其实都存在争议。有学者主张, 《反法》所称的经营者应该包括所有在工商业、手工业抑或职业行为的范围内进行商业活动的一切自然人或者法人及以其名义或者受其委托行事的任何人[12]。有学者不仅主张应该拓展经营者的范围, 而且认为经营者的营利性要件应该被放弃, 社会组织的经济性也应该被忽视[13]。还有学者主张淡化不正当竞争行为认定中的主体要件, 并建议以“市场主体”这一指称更为广泛的术语代替“经营者”[14]。学界在探讨经营者范围之扩展时, 我国司法实务中就经营者的范围已经在进行事实上的扩大解释, 而且, 一些地方立法也已经针对经营者进行了广义的界定和解读。宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局不正当竞争纠纷案以及湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯着作权、不正当竞争纠纷案即是最好的司法佐证 (1) 。而《湖北省反不正当竞争条例》《山东省实施<反法>办法》《浙江省反不正当竞争条例》等法律规定在扩大经营者范围方面走在了地方立法的前列。 (2)
可见扩展不正当竞争行为主体以及受害主体的范围以增强《反法》的包容性和开放性几乎成为当前学界、实务界的共识。民族传统工艺属于稀缺性文化资源, 在文化市场上, 应该积极确立民族传统工艺来源民族、社区以及传承人的市场主体地位, 以应对经济社会发展给传统工艺造成的冲击, 同时将不正当竞争行为受害主体的范围扩展至一切从事与市场经营活动有关的非经营者, 包括个人或者组织, 伴随着这种扩展, 自然不应该要求不正当竞争行为主体与受损害主体之间存在竞争关系。这也是对壮大中的市场、多样化的市场主体之现实的一种积极回应。
2. 扩展不正当竞争行为的范围
仅扩展不正当竞争行为相关主体范围并不足以规制民族传统工艺传承与发展中的不正当竞争行为, 因为我国《反法》就不正当竞争行为采用的是列举式的立法模式, 有关民族传统工艺的不正当竞争行为并不能被涵盖其中, 所以必须扩展不正当竞争行为的范围。
域名抢注、竞价排名等种种违背诚信原则和商业道德之新型不正当竞争行为的出现其实早已对我国《反法》扩展不正当竞争行为的范围提出了要求。一般条款加具体行为之列举是现代反不正当竞争法的常见立法模式, 具体行为之列举是为增强法律的可操作性, 而一般条款之存在则是为保持法律的稳定性和适应性。德国《反不正当竞争法》、美国《联邦贸易委员会法》以及我国台湾地区的《公平交易法》均采用了一般条款加具体列举的立法模式, 在增强立法的可行性时, 力图克服制定法的封闭性与僵化性, 以灵活应对市场经济活动中出现的新情况。尽管有学者认为我国《反法》的第2条就是属于一般条款, 但其中的“经营者违反本法规定”之表达使得不正当竞争行为的判断被严格限定在《反法》第二章所列举的11种具体行为类型中。这种列举式的立法模式造就了我国《反法》与生俱来的封闭性。要应对经济社会发展中的新问题新情况, 破解《反法》的这种局限性, 就必须设置真正意义上的一般条款, 并就具体行为进行补充规定, 以与一般条款相回应。正如有学者指出的那样, 删除《反法》第2条第2款的“违反本法规定”几个字或者将这个表述改成“违反前款规定”, 如此, 则《反法》拥有真正意义上的一般条款[1]。而针对这一修改, 在《反法》第二章增加“其他不正当竞争行为”之兜底条款, 以增强《反法》的社会适应性。[14]
假冒传统工艺、侵犯传统工艺秘密等行为, 既损害消费者的利益, 也损害传统工艺权利人的利益, 属于典型的违反诚信原则和公认的商业道德的行为, 所以将来《反法》扩展了其行为范围之后, 司法机关则可以通过《反法》的一般条款和“其他不正当竞争行为”条款认定假冒传统工艺以及侵犯传统工艺秘密乃不正当竞争行为。并且司法机关有关该类行为的首次认定应该作为典型判例由最高人民法院进行公布, 以对之后类似纠纷的解决发挥有力的指引作用, 这也符合成文法国家通过指导案例丰富充实且具体化制定法内容的发展趋势。
(二) 加强对传统工艺的保密管理
根据《反法》第10条的规定, 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
长期以来, 非物质文化遗产之私法保护因其公共知识形象而备受质疑, 然而, 非物质文化遗产的公共性是相对的[15]。民族传统工艺更是如此。我们强调传统工艺来自某一个特定的民族、社区抑或家族, 其实强调的是传统工艺的传承性, 并不意味着某一个民族抑或社区的所有人都熟知本民族抑或本社区的传统工艺, 而只是该民族、社区的特定人或人群知悉该技艺, 即便是家族传统工艺, 也非所有家族成员都知悉该传统工艺, 而只有其中个别传承人知悉该项技艺。有些传统工艺甚至濒临失传的境遇。所以, 传统工艺绝不是人们所想象的属于公共知识。我国的传统工艺因其悠久的历史、高超的技艺、齐全的门类和丰富的品种而在世界上享有声誉。事实表明, 传统工艺产业在繁荣文化市场、发展旅游业、扩大出口、振兴经济等方面作出了卓越的贡献[16]。所以传统工艺的实用性以及能为权利人带来经济利益的特点毋庸置疑。通过商业秘密法律制度保护传统工艺时可能遭遇的唯一障碍便是权利人是否采取了保密措施。这是对一种事实的认定, 而非理论上的假设。从目前传统工艺被窃用的案例来看, 相关权利人的保密意识较差, 绝大多数情况下相关权利人并没有采取主动措施对传统工艺进行保密, 所以, 要想通过商业秘密法律制度保护传统工艺不被泄密窃密, 就必须加强传统工艺相关权利人的保密意识, 让相关权利人意识到保密的重要性。同时相关权利人必须知道保密的具体途径。结合目前传统工艺相关案例而言, 权利人在对传统工艺进行保密时可以采取以下措施。首先, 掌握传统工艺的人员不能四处随意散播该项传统工艺, 这一点, 《传统工艺美术保护条例》已经提出了要求。其次, 传统工艺在进行师徒传承过程中, 权利人应该与学徒签订关于该传统工艺的保密协议, 一旦学徒泄密, 则面对他的会有比公力救济反应更为灵敏的私力救济, 即权利人可以对该学徒提出违约之诉。最后, 传统工艺相关企业与员工签订保密协议, 要求员工在从业期间以及离职以后均应该履行好自己的保密义务, 否则, 同样会如同前述学徒一样面临法律与合约的责罚。
所以, 通过商业秘密法律制度保护传统工艺并非法律规定存在不足, 而是相关权利人法律意识淡薄而致主动保护不够。只要相关权利人通过主动行为对传统工艺采取了保密措施, 则在相关纠纷解决中, 权利人的权益就一定能获得法律的保障。
传承与发展民族传统工艺是维护世界文化多样性的必然要求, 面对民族传统工艺传承与发展中出现的不正当竞争行为, 我们手中的法律武器必须发挥其作用。创新相关法律制度, 并且为传统工艺权利人采取主动措施保护传统工艺指明路径, 民族传统工艺才会走向健康的传承与发展之路。
参考文献
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