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摘要：作为市场行为规制法的反不正当竞争法可以实现对消费者权益的保护。修订后的反不正当竞争法的立法目的条款是保护消费者权益目标实现的逻辑主线, 不正当竞争行为概念条款与基本原则条款强化了对消费者权益的保护, 典型不正当竞争行为构成要件条款直接和间接实现了对消费者权益的保护。同时, 反不正当竞争法修订中最终放弃消费者诉权的选择并不意味着对消费者权益保护的漠视, 而是表明反不正当竞争法对消费者权益的保护是一种深层次的、根本的、整体的甚至是间接的保护, 主要通过禁止不正当竞争行为和维护公平竞争秩序来实现。
关键词：反不正当竞争法; 不正当竞争行为; 消费者权益;
我国2017年11月4日修订完成的反不正当竞争法将于2018年1月1日正式实施。修订后的反不正当竞争法立法目标仍是保护经营者免受不正当竞争行为的伤害, 保护其他市场参与者和消费者的合法权益, 维护公平竞争秩序。市场经济离不开经营者和消费者的参与, 市场竞争的本质是一个争夺消费者的过程, 谁拥有了消费者谁就拥有了市场, 凝聚在消费者身上的市场份额是经营者竞争的利益所在。 (1) 因为经营者的市场竞争行为会直接或间接地影响到消费者权益, 反不正当竞争法注定与消费者权益保护有着千丝万缕的联系, 甚至反不正当竞争法与消费者权益保护法的保护对象也有不断相互交叉渗透的发展趋势, 在欧盟就存在以反不正当竞争法取代消费者权益保护法的可能, 而欧盟不公平商业行为指令的实施或许就是一种预兆和信号。但反不正当竞争法不是消费者权益保护法, 作为市场行为规制法的反不正当竞争法有自己独特的立法目标且并不局限于消费者权益保护。因此, 反不正当竞争法如何实现对消费者权益的保护, 值得深入探讨。
一、立法目的条款是我国反不正当竞争法保护消费者权益目标实现的逻辑主线
立法目的条款是立法者通过立法希望获得的最终结果, 立法目的是贯穿法律的灵魂, 并对其具体适用起着最高的指导作用, 是一部法律有别于其他法律的主要标志之一。法的立法目的条款具有宣示性、导向性和参照性, 为法律的实体规则和程序规则提供价值基础。 (2) 作为反不正当竞争法起源的《巴黎公约》最初在禁止不正当竞争行为时并未涉及消费者权益保护问题, 而只是规范“市场竞争行为”, 进而保护经营者的合法权益。但是, 1958年里斯本会议修订《巴黎公约》时对误导公众行为的禁止, 就已开始为反不正当竞争法保护消费者权益提供了路径。《反不正当竞争示范条款》第一条一般条款规定在延续《巴黎公约》“违反诚实和习惯做法”传统标准的同时, 也在注释中澄清, 其“不再要求应当限于竞争行为, 旨在表明消费者也是受保护的”。 (3) 目前, 保护消费者权益已经是反不正当竞争法现代化的重要标志, 只是这种保护是一种深层次的根本的保护, 主要是通过禁止不正当竞争行为和维护公平竞争秩序来实现。
反不正当竞争法在总体上是一种“营业警察法”, 旨在净化竞争秩序, 使经营者、消费者免受虚假、欺诈性的竞争行为之弊, (4) 通过保护受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益来维护公平竞争的市场秩序。因此, 反不正当竞争法规制市场经营行为的立法目标是多元的, 且大多与社会公共利益相关, 也日益重视通过保护“未受扭曲的竞争”以达致对社会公共利益的维护。 (5) 因此, 现代反不正当竞争法服务于三重立法目标, 即保护诚实守信的经营者的合法权益、保护消费者的合法权益、维护代表社会公共利益的公平竞争秩序。这三重立法目标具有整体性、系统性、联动性, 均需要通过禁止不正当竞争行为来实现。我国修订后的反不正当竞争法第一条规定:“为了促进社会主义市场经济健康发展, 鼓励和保护公平竞争, 制止不正当竞争行为, 保护经营者和消费者的合法权益, 制定本法”, 从而使立法目的条款成为反不正当竞争法保护消费者权益的逻辑主线。
需要关注的是, 反不正当竞争法主要是通过维护公平竞争的市场大环境, 禁止经营者之间的不正当竞争来实现与公平竞争秩序密切相关的消费者权益保护。这种消费者权益是一种整体的、一般的、长期的, 甚至是抽象的利益。正是因为这个原因, 反不正当竞争法中出现的消费者常常是指“一般消费者”或“普通消费者”这一整体概念, 而不是具体的某个消费者, 这里的“一般消费者”或“普通消费者”是法律上虚拟的人, 只能以普通消费者群体作为参照点, 并考虑社会、文化和语言等因素的影响, 个别情况下要考虑特殊消费者的情形, (6) 并需要排除消费者先天的识别力、年龄、经历等个体差异带来的干扰。
二、不正当竞争行为概念条款与基本原则条款的修改强化了消费者权益的保护
不正当竞争行为是经营者以不正当方式与竞争对手或者其他经营者直接或者间接争夺交易机会的行为。 (7) 1993年的反不正当竞争法第二条“本法所称的不正当竞争, 是指经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为”的法律规定没有体现保护消费者权益的立法目标, 因此修订后的反不正当竞争法专门增加了对消费者权益保护的规定, 与立法目的条款形成逻辑上的呼应。修订后的反不正当竞争法规定:“本法所称的不正当竞争行为, 是指经营者在生产经营活动中, 违反本法规定, 扰乱市场竞争秩序, 损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”上述的修法选择不仅强调了反不正当竞争法维护市场竞争秩序的目标追求, 而且关注到在市场竞争中经营者权益与消费者权益交织在一起, 很难将其截然分开的客观现实, 还注意到将不正当竞争行为仅仅定义为损害经营者权益行为的不严谨之处, 进而在不正当竞争行为概念条款的修订上进一步肯定了反不正当竞争法在消费者权益保护中的作用, 名正言顺地将反不正当竞争法的适用扩大到那些虽然并不一定直接影响到其他经营者的合法权益, 但事实上却误导了消费者的经营行为, 如不正当有奖销售行为等。
法的基本原则条款可以体现法的价值, 在效力上贯穿立法、执法、守法活动的全过程, 并在功能上具有补救性, 即通过基本原则的解释和运用使成文法局限得以克服。 (8) 在修法过程中, 反不正当竞争法的基本原则条款应当是多元的还是单一的, 什么样的原则是反不正当竞争法的基本原则并能成为判断正当竞争与不正当竞争的依据和标准等问题一直备受关注。修订后的反不正当竞争法规定:“经营者在生产经营活动中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则, 遵守法律和商业道德。”与1993年反不正当竞争法“经营者在市场交易中, 应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则, 遵守公认的商业道德”的基本原则条款相比, 并没有特别大的变化, 但是“遵守法律”这一基本原则的增加可以使包括消费者权益保护法在内的其他法律, 在判断经营者的市场竞争行为是否构成不正当竞争行为中发挥更重要的作用, 在一定程度上, 也会强化反不正当竞争法对消费者权益的保护。
尽管反不正当竞争法对典型不正当竞争行为已经进行了列举式规定, 但市场经营中永远都会出现层出不穷的新类型竞争行为, 且这些新类型竞争行为又充满了争议和不确定性, 反不正当竞争立法很难对其作出相应规定。美国《侵权法重述》也指出:“列出所有的不正当手段是不可能的。总的来说, 它们是低于一般商业道德标准和合理性为准则的手段。”因此, 反不正当竞争法的实施仍需要在司法过程中依据基本原则条款和不正当竞争行为概念条款对市场经营行为中的“其他不正当竞争行为”进行判断和认定, 此时的基本原则条款和不正当竞争行为概念条款就是认定“其他不正当竞争行为”构成要件的抽象标准, 将为市场竞争中的商业模仿、商业言论、商业模式等划定一条竞争底线, 在营业自由与营业自由限制之间寻找恰当的平衡点, 并因反不正当竞争法修订过程中对消费者权益保护的重视而自然而然地强化了对消费者权益的保护。
三、典型不正当竞争行为构成要件条款直接和间接实现了对消费者权益的保护
尽管消费者不是市场竞争行为的主体, 但却是竞争行为中经营者的争夺对象和竞争效果的“裁判者”。在所有的不正当竞争纠纷中, 几乎都存在消费者权益保护问题, 只不过有的不正当竞争行为是直接损害消费者权益, 如市场混淆行为、不正当商业宣传行为等, 有的不正当竞争行为是间接损害侵害消费者权益, 如侵犯商业秘密行为等。例如, 在互联网不正当竞争行为的认定中, 法院就已经有了从互联网消费行为特点入手, 把考量消费者权益作为判断经营行为是否具有正当性的标准之一的司法判例。在北京爱奇艺科技有限公司就“VST全聚合”软件诉深圳聚网视科技有限公司不正当竞争纠纷案判决中, 法院认为竞争行为正当性的边界应当是在根本性、长期性消费者利益的保护范围之内, 当竞争行为损害了消费者长期性的利益, 其行为就丧失了正当性。修订后的反不正当竞争法关于典型不正当竞争行为的构成要件条款也体现了对消费者权益直接或间接的保护。
例如, 关于市场混淆行为的构成要件, 修订后的反不正当竞争法第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为, 引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系: (1) 擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识; (2) 擅自使用他人有一定影响的企业名称 (包括简称、字号等) 、社会组织名称 (包括简称等) 、姓名 (包括笔名、艺名、译名等) ; (3) 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等; (4) 其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”由于经营者进行仿冒的目的在于造成消费者在商品或者服务的来源关系、关联关系或认可关系上的混淆或混淆的可能性, 因此“混淆”“引人误认为”“与他人存在特定联系”“有一定影响的”“近似的”等均成为认定市场混淆这一不正当竞争行为的构成要件, 而这些构成要件是否成立则需要重点考量消费者的观点与看法, 甚至需要通过“一般消费者”来判断市场混淆结果是否已经或可能发生, 以及“一般消费者”在普通注意力的条件下是否存在误认的可能性, 从而在反不正当竞争法禁止市场混淆行为时实现对消费者权益的保护。
再如, 关于不正当商业宣传行为的构成要件, 修订后的反不正当竞争法第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式, 帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”不正当商业宣传行为是经营者对自己的商品、服务或者商业活动进行不实描述, 从而误导消费者的行为, 这种误导行为主要是以消费者为对象而非直接针对其他经营者, 这些虚假或误导性宣传行为会使得消费者在获得产品或接受服务时, 作出有损于他们自己的决定, 是侵犯消费者的知情权进而损害消费者的公平交易权、自由选择权的行为。反不正当竞争法对不正当商业宣传行为的禁止本身就是对消费者权益的保护, 而反不正当竞争法对组织虚假交易等“炒信”行为的禁止, 更是对消费者权益的直接保护。
也如, 关于商业诋毁行为构成要件, 修订后的反不正当竞争法第十一条规定:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息, 损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”鉴于正当竞争首先需要透明的信息传导机制, 也只有消费者的知情权不被破坏, 市场才能发挥优胜劣汰的功能, 而商业诋毁行为却会侵害消费者的知情权进而影响消费者选择权并最终破坏市场选择功能, 使好的产品无法被认知, 而差的产品却胜出, 使市场功能受到阻碍, (9) 反不正当竞争法对商业诋毁行为的禁止就是对消费者合法权益的保护。
当然, 新修订的反不正当竞争法关于侵犯商业秘密行为、商业贿赂行为、不正当有奖销售行为以及互联网不正当竞争行为构成要件的规定, 也都在直接或间接实现着对消费者合法权益的保护。
四、反不正当竞争法修订中放弃消费者诉权并不意味着对消费者权益保护的漠视
关于消费者是否可以根据反不正当竞争法提起民事损害赔偿诉讼, 是反不正当竞争法修订过程中一个重要的争议点, 学术界也一直存在不同观点。有观点认为消费者主要应根据消费者权益保护法、产品质量法、合同法、侵权责任法等法律来提起民事损害赔偿诉讼。有观点认为对于侵犯消费者合法权益的不正当竞争行为, 如果与消费者整体利益 (消费者福利) 相关, 也可以根据反不正当竞争法提起民事损害赔偿诉讼。有观点认为1993年反不正当竞争法立法目的条款明确规定“保护经营者和消费者的合法权益”, 但该法第二十条却只规定了“给被侵害的经营者造成损害的, 应当承担损害赔偿责任”, 没有规定消费者的民事救济权, 在一定程度上缺少了救济措施条款与立法目的条款的呼应和契合。但是, 当2016年反不正当竞争法 (修订草案送审稿) 第十七条规定:“经营者或者消费者受到不正当竞争行为侵害的, 可以依法向人民法院提起诉讼”时, 又引发了消费者可以成为不正当竞争诉讼的合格原告是否偏离了反不正当竞争法规范市场经营行为, 确立经营者行为准则, 维护市场竞争秩序的本意争论;也引发了当所有的市场经营行为都面临着消费者提起不正当竞争诉讼的风险是否会使反不正当竞争法的功能混同于消费者权益保护法, 是否过度的不必要的不正当竞争诉讼会在一定程度上弱化反不正当竞争法维护市场竞争秩序的担忧;还会引发当消费者提起不正当竞争诉讼后是否还可以根据消费者权益保护法提起消费者权益保护诉讼, 两个诉讼之间是否为代表诉讼和个人诉讼的关系从而可以共存的讨论。还有观点建议, 反不正当竞争法在修订过程中可以借鉴德国《反不正当竞争法》第八条第三款的规定, 赋予包括消费者协会在内的市场参与者利益团体具有反不正当竞争诉讼原告主体资格, 可以代表受损害的整个行业企业或众多消费者利益提起诉讼, (10) 认为这样的立法选择更符合反不正当竞争法保护消费者合法权益的立法本意, 并可以通过植入消费者元素为制度创新留下空间。
修订后的反不正当竞争法第十七条规定:“经营者违反本法规定, 给他人造成损害的, 应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的, 可以向人民法院提起诉讼。”准确来讲, 反不正当竞争法的修法选择是不赋予消费者关于不正当竞争行为的诉权, 但这样的修法选择并不意味着反不正当竞争法对保护消费者权益的漠视。反不正当竞争法从立法之初就不是消费者权益保护法, 其对于消费者权益的保护必须迥异于消费者权益保护法对消费者具体的、特定的和直接的保护。反不正当竞争法应当通过禁止不正当竞争行为来对消费者权益进行保护, 这种保护是一种深层次的、根本的, 甚至是间接的保护, 主要是通过维护公平竞争秩序从整体上实现消费者利益最大化。
五、结论
反不正当竞争法与消费者权益保护法在保护消费者权益时各有不同的功能。反不正当竞争法主要是从维护公平竞争秩序的视角对不特定消费者群体的合法权益进行整体的、长远的, 甚至间接的保护, 而消费者权益保护法主要是从具体交易行为规制的视角对消费者的基本权利进行具体的、直接的保护。因此, 尽管反不正当竞争法可以实现对消费者权益的保护, 但除非竞争法与消费者权益保护法合并立法, 否则, 反不正当竞争法从来都不会也不可能替代消费者权益保护法对消费者权益的保护, 而是在不同的立法目标下共同实现对消费者权益的保护。
注释
1 谢晓尧:《在经验与制度之间:不正当竞争司法案例类型化研究》, 法律出版社2010年版, 第17页。
2 王巍、张军建:《论我国反垄断法的立法目的》, 《湖南社会科学》2006年第1期。
3 孔祥俊:《论反不正当竞争法的现代化》, 《比较法研究》2017年第3期。
4 张世明、胡洁:《反垄断法与反不正当竞争法关系论》, 《内蒙古师范大学学报 (哲学社会科学版) 》2015年第2期。
5 范长军:《德国反不正当竞争法研究》, 法律出版社2010年版, 第61页。
6 杨华权:《论一般消费者标准在反不正当竞争法中的构建与适用》, 《知识产权》2017年第1期。