沈春阳身高体重,张国荣monica,今瓶梅
摘要：随着知识产权在国际贸易中的参与度逐渐升高, 知识产权不公平贸易调查制度成为促进对外贸易发展, 弥补司法保护不足, 应对逆全球化的重要手段和途径。知识产权不公平贸易调查制度早已具有国外实践探路。从美国、日本、韩国知识产权不公平贸易调查制度的构建及发展来看, 一方面, 在制度构建时应当注重协调不公平贸易调查制度与司法保护、海关保护及国际贸易规则的关系, 另一方面, 还应当调整《对外贸易法》及《知识产权海关保护条例》的规定, 完善知识产权不公平贸易的制度基础, 在此基础上进一步细化程序规定。
关键词：知识产权; 公平贸易; 贸易调查; 海关保护; 司法保护; 国际贸易;
Analysis of the Construction of Unfair Trade Investigation System of Intellectual Property Rights in China
Abstract：With the increasing participation of intellectual property rights in international trade, the unfair trade investigation system of intellectual property rights has become an important way of promoting the development of foreign trade, making up for the lack of judicial protection and coping with de-globalization. The unfair trade investigation system of intellectual property rights has been established for a long time in the United States, Japan and South Korea. When it comes to construct this system in our country, on one hand, we should coordinate the unfair trade investigation system with judicial protection, customs protection and international trade rules. On the other hand, the regulations of Foreign Trade Law of the P. R. China and Regulation of the P. R. China on the Customs Protection of IP Rights should be adjusted to improve the institutional basis of the unfair trade of intellectual property rights.
Keyword：intellectual property; fair trade; trade investigation; customs protection; judicial protection; international trade;
自1994年世界知识产权组织 (WTO) 签订《与贸易有关的知识产权协定》 (TRIPs) 以来, 知识产权与对外贸易政策呈现日益关联的增长趋势。一国的知识产权保护强弱影响双边贸易成本, 进而影响一国国际贸易流量 (余长林, 2013) 。随着特普朗政府退出《跨太平洋伙伴关系协定》 (TPP) , 签署行政备忘录要求贸易代表决定是否启动知识产权贸易调查行为, 美国贸易保护主义进一步加强。逆全球化思潮抬头意味着我国政府亟需建立对冲风险的战略框架, 以保证我国的战略定力, 夯实结构性改革的基本盘。知识产权不公平贸易制度是在进出口贸易中, 针对侵犯国内知识产权、原产地证明标准等扰乱国内经济秩序的不公平贸易行为进行调查并作出相应制裁以保护国内产业的制度。作为保护国内知识产权的准司法程序, 知识产权不公平贸易调查制度在保护国内产业方面发挥了不可替代的作用。诚然, 知识产权不公平贸易调查制度是美国贸易保护主义的产物, 但仍可成为我国对冲逆全球化浪潮风险的有益手段, 有鉴于此, 本文将结合我国知识产权保护和对外贸易现状, 通过分析美国、日本和韩国的知识产权不公平贸易调查制度, 探讨构建我国知识产权不公平贸易调查制度的可能性。
一、构建知识产权不公平贸易调查制度的必要性
(一) 对外贸易发展的现实需要
作为边境贸易中的知识产权保护制度, 知识产权不公平贸易调查制度是保护国内产业, 实现“去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板”的五大任务, 增强经济发展的内在动力。以美国知识产权不公平贸易调查制度———337调查为例, 美国337调查产生的时代背景是1929年美国纽约股市崩盘, 国民经济受到重创。为了保护本国利益, 美国于1930年6月17日通过了《斯穆特-霍利关税法》, 并在第337节, 将《1922年关税法》第316条纳入其中, 以此通过提高关税或禁止进口的方式限制不公平进口行为。1971年至2008年贸易逆差的持续上升推动了337调查的复兴。在这一时期, 美国本土市场受到来自欧洲、日本、韩国和加拿大等经济复兴和新兴工业化国家及地区产品的冲击, 337调查逐步成为遏制世界经济复兴对美国产业冲击的重要选择。随着以贸易保护主义为核心的经济政策的进一步推行, 美国也频繁运用337调查来保护国内产业 (表1) 。
337调查转变了美国贸易发展的方向, 对美国贸易政策和国民经济起到了重要作用。2017年上半年, 我国出口总额为10472.7亿美元, 进口总额为8622.1亿美元, 贸易顺差为1850.6亿美元, 同比下降22.9%, 虽然2017年1至5月我国贸易总额为顺差, 但顺差趋势逐渐收窄。 (1) 在这种情况下, 考虑构建知识产权不公平贸易调查制度有助于保护国内产业, 也是实现供给侧结构性改革的有效路径。
(二) 应对逆全球化的重要选择
1995年, 就有学者指出, 知识产权是事关世界体系存亡的问题 (彼得·达沃斯、约翰·布雷斯威特, 2005) 。知识产权国际保护不过是一个贸易游戏, 不得不说, 现有规则是由知识产权主要出口国操纵的。1995年, 随着世界贸易组织的成立, TRIPs正式生效, 国际贸易中的多边规则第一次与知识产权保护有机结合起来。发达国家开始利用国际知识产权保护对发展中国家实施萝卜加大棒的贸易措施。随后, 区域贸易协定和多边贸易协定都在不同程度上提高了知识产权保护的国际标准, 知识产权在经济全球化中扮演了越来越重要的角色。当前经济全球化进程有两个显著特征, 一是逆全球化风潮有愈演愈烈之势, 二是全球化转型发展已经变得愈发紧迫。发达国家通过将知识产权与国际贸易进行捆绑, 以市场开放为诱饵, 积极寻求TRIPs-PLUS条款 (詹映, 2014) 。从《反假冒协定》 (ACTA) 与TPP中的知识产权条款来看, 在边境措施方面, ACTA超越了TRIPs中的商标权和版权, 规定了专利权等的边境保护, 且强调必须双轨保护。TPP第18.76条规定, 各缔约方应当提供申请以中止放行或者扣押任何可疑的进口到该缔约方国内的加码产品或者混淆相似的商标或者盗版产品。此外, ACTA和TPP都涉及过境产品的边境措施。可见, 虽然知识产权国际贸易规则是发达国家和发展中国家的相互妥协的产物, 但在规则制定的过程中, 发达国家未曾向发展中国家让步。ACTA在欧洲搁浅, 美国退出TPP, 英国“脱欧”对全球贸易环境带来了极大的负面影响。逆全球化的进一步推行, 以美国为首的发达国家必将利用知识产权大棒来推行贸易保护主义, 我国亟待构建对冲逆全球化风险的战略框架, 推动全球化转型时期的对外贸易发展。知识产权不公平贸易调查制度作为进出口贸易中的知识产权保护制度, 能够顺应知识产权高标准保护的要求, 也是增加逆全球化浪潮中谈判筹码的必然选择。
(三) 弥补现有知识产权保护的不足
国际贸易中知识产权保护方式主要分为两种, 一是司法保护, 二是海关保护。从保护周期上看, 知识产权不公平贸易调查有助于弥补司法保护的不足。从实施效果看, 对于侵害国内产业的行为, 知识产权不公平贸易调查不仅可以禁止一批侵权货物的进口, 还延及未来此类或含有侵犯知识产权的产品。知识产权不公平贸易调查能够有效弥补司法保护审理周期长, 救济不充分的不足。以2016年北京知识产权法院审结的民事案例为例。2016年, 北京知识产权法院著作权一审案件为1090件, 平均审理周期为406天, 商标一审案件平均审理时长为331天。专利审理期限为382天。 (2) 较之知识产权的司法保护, 知识产权不公平贸易调查制度审理时间较短。2016年, 美国337调查平均审理期限仅10.8个月, 2017年审理期限仅为9.67个月。而韩国知识产权不公平贸易调查制度也要求在6个月内审结, 只有在特殊情况下才可延长3个月。可见, 知识产权不公平贸易调查制度能够有效弥补专利诉讼周期长的弊端。
在救济效果方面, 知识产权不公平贸易调查针对的不仅仅是某一批国外出口上的产品, 而是针对所有可能侵害知识产权的产品, 其实质是对一国某一产业的打击。这也是国内中小企业“谈337调查而色变”的原因。例如, 在Unilin复合地板337调查案中, (3) 除了燕加隆公司外, 中国地板企业均不能向美国出口侵犯Unilin公司锁扣专利的地板产品, 我国锁扣地板产品的出口在美国受到重创, 并逐步失去价格竞争力。由此可知, 知识产权不公平贸易调查制度杀伤力巨大。除此之外, 在程序方面, 知识产权不公平贸易调查制度无须证明对国内产业的损害事实, 仅需要证明存在侵犯知识产权产品的事实以及具有国内产业即可, 节约了权利人维权成本。从美日韩的制度构成来看, 在同时提起专利无效的情况下, 也不必然引发调查的中止, 相较于司法保护, 更为简便。
与海关保护相比, 知识产权不公平贸易调查制度构建也极具优势。我国知识产权海关保护有依申请和依职权两种保护方式。与日本知识产权海关保护制度不同, 我国海关保护程序并没有“申诉认定”程序, 根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》 (以下简称“海关保护条例”) , 知识产权人发现侵权嫌疑货物即将进出口的, 可以向货物进出口境地海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。由于海关不对依申请扣留的侵权嫌疑货物进行侵权认定, 知识产权权利人需要就有关侵权纠纷向人民法院起诉, 所以依申请保护也被称作海关对知识产权的“被动保护”。对于依职权发起的保护, 海关有权对嫌疑货物是否侵犯知识产权进行认定。 (4) 但由于专利的复杂性和不稳定性, 且不具备对专利进行认定的技术和审查能力, 海关依职权保护往往陷入被动。以江苏某公司诉海关作出“不能认定是否侵犯有关知识产权”结论行政诉讼案为例。海关在处理涉嫌侵犯江苏某公司专用权案件时, 作出了“不能认定是否侵犯有关知识产权”的调查结论, 江苏某公司认为两个商标构成了商标法上近似, 出口商品商标显然侵犯了某公司的商标权, 海关作出了不能认定的结论, 属于滥用职权和行政不作为, 因此向人民法院提起行政诉讼。海关辩称, 由于两个商标存在差异, 难以判定二者是否存在近似, 海关就此曾根据海关条例向工商部门申请专业认定, 但工商部门并没有予以答复, 因此作出了不能认定的决定。 (王殊, 2011) 对于简单的商标案件, 海关在认定是否侵权时尚未如此不利, 更诓论复杂的专利案件。也正是如此, 绝大部分发达国家和地区都只在一定程度上赋予了边境主管部门认定侵权和没收货物的权利。例如, 美国海关只对假冒商标作出认定, 其他侵权认定则交由国内其他部门进行处理。
在海关保护的基础上, 知识产权不公平贸易调查制度的管辖范围不仅包括侵犯版权、商标权以及专利权的产品, 还涉及地理标志及不正当竞争行为, 其进一步扩大了我国原知识产权边境保护的范围。另一方面, 知识产权不公平贸易调查弥补了海关知识产权保护的专业性。知识产权不公平贸易调查的审理机构具有较强的专业性, 例如, 美国337调查的审理人员具有专门知识产权审判能力的行政法官, 日本海关制度的审理人员是专家、律师及专利代理人。可知, 知识产权不公平贸易调查制度的设计减轻了海关的工作负担, 也增强了海关保护的专业性。
知识产权不公平贸易调查制度在我国已经有现实基础。首先, 我国知识产权边境保护长期是以“重出口轻进口”的保护, 这种“超国际水平”的保护, 显然不能适应我国国际贸易发展的需要;其次, 知识产权在经济发展中起到了举足轻重的作用, 而在制度构建之时, 知识产权储备量也是制度考量因素。我国知识产权储存量日益增长, 为知识产权不公平贸易调查制度实现价值功能奠定了基础。2016年, 我国知识产权申请量与授权量进一步增长, 其中, 发明专利申请量为1, 338, 503件, 国内申请比例达致90%, 显示了我国的知识产权储备。 (5) 而知识产权对国民经济的贡献率也持续上升, “十二五”时期, 版权对国民经济增长率超过7%。 (6) 2015年, 仅知识产权使用费出口额就为44.4亿美元, 在这一背景下, 一方面, 我国具备知识产权储备的现实基础, 另一方面, 我国也具有保护知识经济增长的现实需求, 因此, 知识产权不公平贸易调查制度有其构建的可行性。
二、知识产权不公平贸易调查制度与其他制度的衔接
知识产权不公平贸易调查制度不应当违背TRIPs中对知识产权保护的原则, 同时应当调整我国法律规定, 明确机构职责, 从而更好地为我国贸易发展提供条件。
(一) 知识产权不公平贸易调查制度与司法保护的关系
知识产权司法保护是指通过司法途径进行的保护, 知识产权不公平贸易调查制度则是为了保护国内产业贸易秩序, 在边境贸易中, 国家行政机关依职权或依申请对侵害国内知识产权的行为进行调查并进行处罚的制度。一方面, 知识产权不公平贸易调查制度是知识产权司法保护有益补充, 另一方面, 司法保护又为知识产权不公平贸易调查制度提供了司法救济途径。知识产权不公平贸易调查制度与知识产权司法保护均能够处理国际贸易中的知识产权问题, 但二者制度设计又大为不同。以美国的知识产权不公平贸易调查制度———337调查与联邦司法系统为例, 在裁判者、管辖范围、证明标准、程序规则及救济措施方面存在差异 (见表2) 。但同时, 对于337调查不能管辖的部分, 应当交由联邦司法系统处理。例如, 在Clear Correct Operating LLC v.ITC一案 (7) 中, 联邦巡回上诉法院法官就认为侵权物品不包括网络数据, 认为对于3D打印数据的管辖, 应当交由联邦司法系统。此外, 与地区法院不同, 美国贸易委员会 (以下简称“ITC”) 不会因破产程序而中止审理。 (8) (鲁甜, 2017) 无论是337调查还是联邦诉讼, 知识产权无效均是被申请人或者被告的主要抗辩援引。此时, 就会涉及是否中止调查或诉讼程序的问题。对于337调查而言, 如果美国专利商标局正在复审, ITC也不会自动中止调查程序, 而是会根据美国专利商标局的进展情况考虑个案是否中止。 (10)
司法保护与337调查并行不悖, 但仍存在不可避免的交叉。首先是事实认定问题。由于当事人可以就侵权事实同时提请联邦地区法院和ITC处理, 对于二者事实认定部分, 美国法院认可337调查的认定。其次, 在效力方面, ITC判决结果对司法审判并不必然具有既判力。对于337调查美国联邦巡回法院在***年的对可折叠划船器具的答复中 (11) 指出, 虽然在联邦诉讼的同时, 原告可以向有管辖范围的地区法院提起诉讼, 且地区法院可以根据被申诉人请求中止案件审理, 在ITC进行认定之后, 再行对地区法院进行审理, 但这并不意味ITC的决定对地区法院的判决有在先的排他效力。地区法院这一主张主要是受到了美国联邦最高法院在BlonderTongue Laboratory, Inc.v University of Illinois Foundation案 (12) 中的影响。美国国会在随后确定, 虽然判决本身不应对地区法院的审理产生既判力, 但对于事实认定的部分, 应当具有排他效力。 (13) 地区法院主要是通过对国会的立法意图来解释对ITC事实认定部分的认可。 (Douglas P.Martin, 1995)
从各国规定上看, 知识产权不公平贸易调查是一种准司法性质的行政行为。依照行政法, 对于行政机关的处罚决定不服的, 可以请求复审及提起行政诉讼。在美国, 对于ITC作出的裁定结果不符的, 可以请求复审, 对复审结果不服的, 可以ITC为被告, 向联邦巡回法院提起行政诉讼。在韩国, 根据知识产权不公平贸易调查及救济法, 当事人对KTC的裁定不服, 也可以提出异议或提起行政诉讼。可见, 司法为不公平贸易调查制度的当事人提供了救济机会。
(二) 知识产权不公平贸易调查制度与海关保护的关系
TRIPs在第三部分第四节“与边境措施相关的特殊要求”中规定了知识产权边境保护, 随后, 各国逐步明确海关知识产权边境保护中的角色。根据TRIPs的规定, 各国海关法规定了海关在进出口贸易过程中的知识产权侵权认定职能。例如, 日本根据关税法规定了进出口贸易中海关对侵犯知识产权认定的职能。我国知识产权海关保护条例第20条、21条规定了边境贸易中的知识产权保护。
知识产权不公平贸易制度和海关知识产权边境保护之间的交叉和重合, 一方面, 知识产权不公平贸易调查制度解决了海关保护专业性不足的问题, 使知识产权海关保护更具权威性和时效性。另一方面, 作为边境贸易中知识产权保护的执行机构, 海关也是构建知识产权不公平贸易调查的重要一环, 在确认进口产品侵犯本国知识产权, 损害国内产业利益后, 海关担负起查处侵权产品的职责, 此外, 知识产权不公平贸易制度的构建有助于完善海关在出入境管理对进口侵权管理的不足。可见, 只有将知识产权不公平贸易调查制度和知识产权海关保护结合, 才能更好推动国际贸易的发展。
(三) 知识产权不公平贸易调查制度与国际贸易原则的衔接
构建我国知识产权不公平贸易调查制度难点, 一方面在于和国内各项秩序的协调及有机结合, 另一方面在于与国际贸易原则的衔接。这也是韩国《知识产权不公平贸易调查及救济法》屡次强调该法不得与国际贸易原则相违背的原因。现有国际贸易原则主要是WTO所规定的“非歧视原则”、“公平竞争原则”以及“透明度原则”。事实上, 知识产权不公平贸易救济制度极易违背WTO的贸易原则, 稍有不慎, 就可能成为歧视外国商品, 违反非歧视原则 (主要是国民待遇原则) 的工具。以337调查为例。1981年, 加拿大不满“自动弹簧部件”一案的裁决, 向争端小组提出申诉, (14) 认为“337条款”对国外产品的待遇低于国内产品, 违反了GATT1947国民待遇要求以及第20条一般例外条款 (d) 款 (15) 。专家组审理中认为:对于美国337调查, 专家组应该首先适用第20条 (d) 款, 如果作为例外的第20条 (d) 款适用, 就没有必要进一步检查普遍排除令是否与其他GATT条款相符。专家组认为, 由于普遍排除令不是仅针对加拿大, 而是针对所有进口自外国的侵犯美国专利的弹簧部件, 因此排除令不构成加拿大提出的不公正的歧视。在美国现有法律环境下, 司法不足以保护Kuhlman的专利权, 因其无法延及其他可能侵犯美国专利的产品。因此在美国法下, 保护Kuhlman权利的唯一方法, 是诉诸于排除令程序。基于此, 专家组认为普遍排除令是20条 (d) 款下保护专利人权利所“必需”, 因此排除令符合20条 (d) 款。
1987年, 欧共体不满“化学纤维”一案中的337调查向争议机构申诉, 认为337条款违反了GATT所要求的国民待遇原则, 并提出了7项申诉。 (16) 专家组于***年支持了欧共体的主张。经审理, 专家组认定337调查与法院诉讼的某些差别确实导致了对进口产品更低的待遇。这体现在: (1) 337调查中进口产品面临调查时间相对较短的且极为固定的限制; (2) 被告不能在337调查中向ITC提起反诉, 从而使原告处于更有利的位置; (3) 针对国内产品提起的侵权诉讼, 原告没办法获得普遍排除令的救济, 这无形给予了国内产品更多优惠; (4) 进口产品可能同时面临法院诉讼和337调查, 而美国国内产品只会遭遇法院诉讼, 这也导致了对进口产品更低的待遇。对于这些违反国民待遇的方面是否符合第20条 (d) 款, 专家组认为普遍排除、较短的时间限制、不能提起反诉、面临双重程序等也都不是第20条 (d) 款所“必需的”。因而, 专家组建议缔约方全体要求美国将该程序与它在总协定下的义务一致起来。
知识产权不公平贸易制度不应成为贸易保护的工具, 也不应违背WTO及TRIPs的相关规定。WTO对于337调查是否违背国际贸易规则尤其是国民待遇原则的态度是模糊的。事实上, 知识产权不公平贸易调查与司法诉讼在程序上并无不同, 均是侵犯知识产权认定程序, 在抗辩理由等方面也近似。同时, 建立知识产权不公平贸易制度也是TRIPs的要求。TRIPs协议第41条第1款规定:“各成员应保证其国内法中包括关于本部规定的实施程序, 以便对任何侵犯本协定所涵盖知识产权的行为采取有效行动, 包括防止侵权的迅速救济措施和制止进一步侵权的救济措施。这些程序的实施应避免对合法贸易造成障碍并为防止这些程序被滥用提供保障。”第2款规定:“有关知识产权的实施程序应公平和公正。这些程序不应不必要的复杂和费用高昂, 也不应限定不合理的时限或造成无理的迟延。”但“费用高昂”以及“不合理时限”, 本身就是一个很难界定的概念。而知识产权不公平贸易调查制度本身也是促进知识产权有效保护和充分保护的必要手段。
三、从美日韩看我国知识产权不公平贸易调查制度的构建
(一) 法律调整
目前, 与知识产权边境保护的法律规定主要有海关法、知识产权海关保护条例、对外贸易法等。对外贸易法在总则部分第二条规定, 对外贸易法适用于与对外贸易有关的知识产权保护。但在具体条文设计方面鲜少提及知识产权。例如, 在第三章货物进出口与技术进出口中, 第16条规定了限制或者禁止进出口货物和技术的原因, 并没有知识产权的相关规定。在第八章贸易救济中, 也未规定当侵害知识产权造成国内产业损害时的救济。海关法方面, 第44条仅规定了海关有权对进出境货物有关的知识产权实施保护, 且海关法第95条规定了侵害知识产权的行政保护, 也未对进出口贸易过程中的知识产权侵权认定提供法律依据。因而, 有必要对我国边境贸易保护法律进行调整, 从而为知识产权不公平贸易救济制度的构建提供法律基础。
从美日韩三国规定上看, 知识产权不公平贸易救济制度的法律规定主要有两种, 一种是通过关税法进行规定, 例如, 美国和日本。美国在关税法第1337节规定了337调查制度, 而日本也是在关税法中规定侵犯知识产权物品与毒品、手枪等并列为“不得出口及进口的货物”。另一种则是通过对外贸易法或专门法进行规定。例如, 韩国知识产权不公平贸易调查及救济制度早期主要是规定于对外贸易法中, 随着制度的日渐成熟, 韩国才在《侵害国内产业的不公平贸易行为的调查和救济法》中规定反倾销、反补贴以及知识产权不公平贸易调查等制度。在对法律进行调整前, 首先应当确立知识产权不公平贸易调查制度建构的目的。知识产权不公平贸易调查制度旨在保护国内产业不受侵害, 海关作为进出口贸易的执法机关很难实现这一目标。而从我国现有海关法和海关知识产权保护条例的规定上看, 修改海关保护条例难以实现保护国内产业的目的。一方面, 从我国现有海关执法情况看, 海关并不具备认定知识产权侵权的专业能力, 虽可委托其他相关部门, 但除了司法系统外, 商标局及版权局很难对侵权作出认定。另一方面, 虽然日本在关税法中规定了知识产权侵害申报制度, 但其认定的主体主要为专家、律师及专利代理人, 明显缺乏专业性。
综上, 调整对外贸易法相关规定是明智之举。知识产权不公平贸易制度构建的目的在于保护国内产业, 理应与反倾销、反补贴等置于《对外贸易法》的范围内。在《对外贸易法》中将知识产权保护条款进一步细化, 赋予商务部以进口贸易中的知识产权审查职能。
(二) 主管机关及人员构成
知识产权不公平贸易调查制度是保护国内产业的手段之一, 因此, 由商务部进行统筹管理更为有效。我国知识产权法并未明确知识产权行政管理机关。海关虽然负责知识产权边境保护, 可以依法对侵犯知识产权的货物进行查处。但将海关作为知识产权不公平贸易制度的主管机关并不可取。首先, 海关主要是进出口货物的监管部门, 其旨在促进对外经济贸易和科技文化交往, 与知识产权不公平贸易制度保护国内产业的宗旨不符。其次, 法律赋予海关调查认定权力的目的在于运用行政手段快速解决知识产权纠纷, 提供货物通关率, 但在制度设计上, 由于缺乏细节的考虑, 使得制度在运行过程中产生了很多问题。最后, 海关担负着货物流通的便利的职责, 承担过多的知识产权保护会使海关保护陷入顾此失彼的境地。从世界各国通行的惯例和TRIPs的规定看, 在知识产权边境保护方面, 边境管理部门只可能对比较浅显和易裁决的知识产权案件采取措施。如果将知识产权侵权认定的职责交于海关, 将会影响货物通关效率。那能否将知识产权不公平贸易调查的职责赋予商务部?从对外贸易法的规定看, 商务部作为对外贸易的主管机关, 有权管理对外贸易中的知识产权问题。因而, 可以赋予商务部知识产权不公平贸易调查职能。
侵权认定的主体是知识产权不公平贸易调查制度构建的关键之一。美国和韩国主要是通过行政法官进行判定, 而日本侵权判定的主体是从候选的45位专家、律师以及专利代理人中选出3位进行侵权认定。知识产权不公平贸易调查作为一种准司法程序, 其裁量结果的权威是由审判人员的权威性和专业能力所加以保证的, 相较于选取与行政司法无关的学者、律师及法官, 美国和韩国在对外贸易主管机关内部设置行政法官的做法更为可取。行政法官产生于行政体系内 (朱维究, 1991) , 没有独立于行政系统的司法权。行政法官的产生往往具有较为严密的程序, 以美国为例, 行政法官产生主要有两种途径:一是从人事管理局申请人中进行考核选拔, 二是从另一行政机关中选取行政法官。从知识结构上看, 行政法官知识趋于专门化, 拥有更专业领域内的知识。在ITC内部, 行政法官仅对337调查负责, 对反补贴、反倾销等行为不享有管辖权。 (17) 国家知识产权局及专利复审委为我国主要的专利行政保护部门, 商务部缺乏知识产权专门化人才, 在这种情况下, 可以通过知识产权局与商务部联合执法, 适当吸收国家知识产权局专利行政人员, 有助于国际贸易中的知识产权侵权认定, 也能保证行政裁决结果的权威性。
(三) 程序设计
从美韩日三国的知识产权不公平贸易调查制度的设置来看, 调查的启动主要分为依职权和依申请两种。在极少数情况下, 可采取依职权的形式。由于知识产权不公平贸易调查制度具有准司法性, 因此, 行政程序的制定尤为重要。美国337调查主要流程见图1。
与美国不同, 韩国知识产权不公平贸易调查及救济制度流程相对简单。根据韩国《不公平贸易调查与救济法》第5条规定, 申请人应当在所称的侵害之日起一年内以书面形式向韩国贸易委员会 (以下简称“KTC”) 提请调查。KTC在收到申请书20天内决定是否受理该申请。第6条规定, 在存在合理怀疑的情况下, KTC也可以依职权启动不公平贸易行为的调查。对于侵害之虞的行为, 当事人还可以申请临时禁令。 (18) KTC决定受理调查申请后会在6个月内作出判决, 在特殊情况下, 审理期限可以延长两次, 每次不得超过两个月。延长的原因主要有: (1) 争议解决程序, 包括正在进行的诉讼或专利复审程序等; (2) 基于正当理由提请的延长申请; (3) 其他认为有需要延长的情形, 包括案情复杂, 未提交相关资料等此外, 该法律还规定了审理程序的中止和终结。在调查期间, 与不公平贸易行为相关的诉讼或专利复审尚未结束的, KTC将中止调查程序。在申请人撤销申请或答辩人下落不明的情况下, KTC将终止调查。
日本停止侵害海关制度流程主要是根据日本关税法第3条第2款第2目规定, 任何人不得进出口侵犯专利权、实用新型专利权、外观设计权、商标权、著作权、植物新品种权等的产品, 权利人在认为进出口货物侵犯了自己权利时, 可以对海关提出申诉, 要求停止该货物的出口或进口。申诉停止进口启动方式也主要有依申请和依职权两种。一是海关对申请进出口的货物进行资料审查及必要检查, 在此过程中如有发现可能侵犯他人知识产权的行为, 将启动认定程序判断该货物是否侵犯知识产权。日本海关将根据权利人和进口商提交的意见、证据进行认定, 被认定为侵犯知识产权的货物将由进出口商自行销毁, 或由海关没收等。 (见图2) 对进出口侵犯知识产权的物品或者在日本境内运输或储藏经日本转运的知识产权物品的行为, 依据关税法的规定对行为人进行处罚。
二是由权利人发起的停止进出口申诉制度 (19) 。专利权、实用新型专利权、外观设计权、商标权、著作权及邻接权或植物新品种权的权利人认为进出口货物可能侵犯了自己的知识产权时, 可以向海关提起申诉, 要求停止该货物进出口, 从而发起停止进出口申诉认定程序。申诉停止进出口的权利人需要在申请书中写明权利或商品等的名称、形态及理由等。大致流程如图3所示。
海关收到了权利人提交的申诉书之后, 从以下几方面进行审查: (1) 权利的内容是否有根据; (2) 是否能确定侵权的事实; (3) 海关是否能识别被申诉的货物等观点进行审查。当利害关系人提出了意见, 且海关认为必要时, 可以向专门委员会征求意见。在审查之后, 海关决定受理或不受理, 将结果以通知书的形式通知权利人。当申诉书被受理时, 该申诉在有效期内还会被公布于海关的网页上。此外, 对于著作权和商标权侵权, 如果进口者不提出意见和证据, 则由海关直接人定是否存在侵权 (何力, 2010) 。
从美日韩的规定情况上看, 知识产权不公平贸易调查制度的对象应当是侵犯知识产权货物, 主要为侵犯专利权、商标权、版权、集成电路布图设计权、植物新品种权, 地理标记权等, 以及不正当竞争行为。对于此类侵害知识产权的不公平行为, 知识产权不公平贸易调查制度要求在国内产业建立或者正在建立的前提下, 可以发布禁止货物进入中国境内等救济措施, 并可处以罚款。在启动条件方面, 应采取依申请和依职权两种方式。需要注意的是, 笔者认为知识产权不公平贸易调查制度的启动需要权利人证明国内产业的损害, 仅有“知识产权许可”不能认定可能存在国内产业损害。
337调查制度饱受争议, 其中一个重要原因就是NPEs (非专利实施实体, 以下简称NPEs) 滥用337调查制度。自美国1988年允许不进行实际生产的知识产权人向ITC提起337调查之日起, 由NPEs发起的337调查案件数量逐年增多。仅2017年第一季度, 由NPEs发起的337调查数量就已经超过2016年全年的申请量。 (见表3) 而从我国知识产权国内申请来看, 外国专利申请比重相对较大, 虽然从2013年起, 这一比重在逐渐缩小, 但2016年, 仍有10%的外国专利申请比例。而国内专利申请比例虽占90%, 但专利转化率极低, 甚至80%以上高校专利都因申请人放弃而无效。在这种情况下, 将专利许可作为国内产业损害的判定条件, 显然给了以高通为代表的的专利流氓以可乘之机。事实上, 随着2015年华为诉IDC案尘埃落定, 国内专利流氓诉讼频发。2016年6月, 高通公司向北京知识产权法院起诉魅族, 认为侵犯其WCDMA/CDMA2000 3G、LTE 4G无线通信标准的相关专利, 2016年11月, 加拿大NPEs无线未来公司起诉索尼公司, 请求法院判令索尼移动赔偿800万元人民币并停止销售侵权产品。可见, 一旦将国内产业的设定放宽至专利许可, 则会基于NPEs滥用知识产权不公平调查制度以可乘之机, 因此, 必须将其限定为“在中国市场从事实际生产销售的知识产权实施主体”。
此外, 在程序方面, 还应当注重知识产权无效程序与知识产权不公平贸易调查的关系。从美国和韩国的规定上看, 专利无效申请, 并不必然导致知识产权不公平贸易调查的中止。而从我国2016年颁布的专利司法解释二的规定来看, 为了有效解决专利侵权纠纷, 法院可以在专利复审委未作出专利无效裁决前进行侵权判定。因此, 为了实现纠纷解决的效率, 除非存在重大权利瑕疵, 否则不应中止知识产权不公平贸易调查程序。
(四) 上诉及救济措施
根据TRIPs的规定, 行政终局司法审查是WTO成员所必须遵守的原则。作为一种行政司法行为, 当事人不服相关部门作出的知识产权不公平贸易调查结果的, 有权向法院提起行政诉讼。对于普通行政诉讼案件而言, 根据行政诉讼法, 对国务院部门所作的行政行为提起诉讼, 应当由行政机关所在地的人民法院管辖。但知识产权行政诉讼案件略有不同。2014年, 国家批准设立知识产权法院, 统一负责与知识产权有关的第一审行政案件。 (20) 因此, 对商务部部门作出的调查决定不服的, 当事人可以向北京知识产权法院提起诉讼。而在救济措施方面, 除了可采取禁止进口及发布排除令外, 对于侵犯他人知识产权的行为, 还可并处罚款。
参考文献
[1]彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特.2005.信息封建主义-知识经济谁主沉浮[M].刘雪涛译.北京:知识产权出版社.
[2]何力.2010.日本知识产权海关保护中的侵权认定制度[J].上海海关学院学报, 31 (02) :85-89.
[3]鲁甜.2017.337调查管辖范围的最新发展及我国应对措施[J].国际商务 (对外经济贸易大学学报) (02) :121-132.
[4]王殊.2011.中国知识产权边境保护[M].北京:中国政法大学出版社.
[5]余长林.2013.知识产权保护对国际贸易的影响研究述评[J].经济评论 (01) :137-144.
[6]朱维究.1991.外国行政司法制度介绍 (一) ---美国行政法官制度[J].法学杂志 (05) :33-34+43.
[7]詹映.2014.《反假冒贸易协定》 (ACTA) 的最新进展与未来走向[J].国际经贸探索, 30 (04) :96-108.
[8]Douglas P.Martin.1995.Preclusive Effect of Factual Determinations of the International Trade Commission with Regard to Patent Matters[J].The University of Chicago Law Review, (62) :885-918.
注释
1 数据来源:http://zhs.mofcom.gov.cn/tongji.shtml。
2 知产宝司法数据研究中心《北京知识产权法院司法保护数据分析报告 (2016年) 》。
3 337-TA-545.
4 海关条例第20条, 海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并通知知识产权权利人后, 知识产权权利人请求海关扣留侵权嫌疑货物的, 海关应当自扣留之日起30个工作日内对被扣留的侵权嫌疑货物是否侵犯知识产权进行调查、认定;不能认定的, 应当立即书面通知知识产权权利人。
5 数据来源:http://www.sipo.gov.cn/tjxx/.
6 参见《国务院关于印发“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》。
7 Clear Correct, Inc.v.Int’l.Trade Comm’n, 810 F.3d 1283 (Fed.Cir.2015) .
8 USITC v.Michael Jaffe (2010) .
9 但并非意味着申诉人实际从事了生产活动, 例如, 在2008年的发光二极管案 (案件编号337-TA-640) 中, ITC就认为只要申请人在专利授权中投资了一定数量的金钱, 就可以认为申请人满了一“国内产业”的要求。
10 337-TA-605.
11 In re Convertible Rowing Exerciser Patent Litigation (Convertible I) , 721 F.Supp.596 (D.Del.***) , appeal denied, 904 F.2d 44 (Fed.Cir.) , and cert.denied, 498 U.S.897 (1990) .
12 8 402 US 313, 350 (1971) .
13 In re Convertible Rowing Exerciser Patent Litigation ("Convertible II’) , 814 F Supp 1197, 1207 (D Del 1993) .
14 BISD 305/107。
15 GATT第20条 (d) 款规定, 为了保证某些与本协定的规定并无抵触的法令或条例的贯彻执行所必需的措施, 包括加强海关法令或条例, 加强根据协定第二条第4款和第十四条而实施的垄断, 保护专利权、商标及版权, 以及防止欺诈行为所必需的措施。
16 BISD 365/345该案的背景是, 1984年4月, 美国Dupont公司认为荷兰公司AKZO公司生产并销售出口至美国的高强度纤维侵犯了其发方法专利, 因而向ITC提起337调查。ITC支持了Dupont的请求。AKZO公司上诉至美国联邦巡回上诉法院及美国最高院, 但二者均维持了ITC的裁决。
17 Carl C.Charnesk, The Role of the Office of the Administrative Law Judges within the United States International Trade Commission, 8 J.Marshall Rev.Intell.Prop.L.216, 2009.
18 韩国《不公平贸易调查与救济法》规定, 任何遭受或是有遭受不可弥补损害之虞的申请人可以向KTC申请临时措施, 对于依职权提起的调查, 也可申请临时措施。在收到临时措施申请后, KTC应当及时审查是否批准该措施, 对于确定批准的, 应当及时发布禁令或者必要措施。确有必要的, 可以要求其他行政机关提供协助。申请临时措施的, 应当在作出批准决定前, 向KTC提供担保。
19 http://www.customs.go.jp/mizugiwa/chiteki/pages/b-003.htm.
20 法释[2014]12号最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定。