对婚姻法中婚后继承或受赠财产的权力属性的分析

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　　摘要：《婚姻法》第17条第4项关于婚后继承或受赠财产原则上为夫妻共同财产的规定， 引发了立法、司法和社会生活中的诸多问题。从共同财产认定的法理基础、该条与《婚姻法》第18条第3项之间的法律困惑、法律在本土化过程中出现的错误、该条存在的法律漏洞以及与相关法律的冲突等角度进行分析， 提出废除该条款的立法建议。
　　
　　关键词：婚姻法； 第17条第4项； 废除；
　　　 　　
　　Abstract:The item 4th article 17th of marriage law stipulates that one party' s property of heritage or grant belongs to the couple after marriage.It initiates a lot of problems in the fields of legislation, judicature and social life.The author analyzes the basic theory of community property, the legal perplexed between item 3rd article 18th and it, the false coming from the law transformation, the legal loophole and the conflicts between this item and other related articles.The author advances to abolish this stipulation in order to solve all the problems.
　　
　　Keyword:marriage law;item 4th article 17th;abolish;

　　　
　　在夫妻财产关系中， 最重要的无疑是夫妻个人财产和夫妻共同财产的确定标准， 它直接影响到夫妻之间的财产归属以及离婚时的财产分割。按照世界大多数国家通行的标准， 离婚时个人财产归个人所有， 一般不予分割， 只有共同财产才是夫妻之间分割的对象。因此， 一项财产究竟是个人财产还是夫妻共同财产对于离婚当事人来说极为重要， 它直接关系到当事人的财产利益。我国《婚姻法》第17条是对夫妻共同财产的范围及来源的规定， 其中第4项关于继承与受赠的财产与其他几项财产在性质上有明显的不同。这一规定引发了立法、司法和社会生活中的诸多问题。笔者从共同财产认定的法理基础、该条与《婚姻法》第18条第3项之间的法律困惑、法律在本土化过程中出现的错误、该条存在的法律漏洞以及与相关法律的冲突等角度进行分析， 以期明确婚后继承或受赠的财产属于个人财产的权利属性， 并提出废除《婚姻法》第17条第4项之规定以解决立法、司法和实践问题的建议。
　　
　　一、《婚姻法》第
　　
　　一、《婚姻法》第17条第4项缺乏法理基础
　　
　　一项法律规定的产生需要有法理作为依据， 否则该规定就是无源之水、无本之木。我国现行《婚姻法》关于夫妻共同财产的规定体现在第17条规定， “夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产为夫妻共同财产： （1） 工资、奖金； （2） 生产、经营的收益； （3） 知识产权的收益； （4） 继承或赠与所得的财产， 但本法第18条第三项规定的除外； （5） 其他应当归共同所有的财产。”也就是说， 在夫妻关系存续期间， 无论是夫妻一方还是夫妻双方所取得的上述财产， 均视为夫妻共同财产。需要指出的是， 第4项的财产性质与其他几项有着本质上的不同。在夫妻共同生活期间， 工资奖金、生产经营的收益、知识产权的受益等， 无论是一方所得还是双方所得， 视为夫妻共同财产是有法理依据的， 因为夫妻在共同生活期间需要相互扶助、相互支持， 一方在工作、经营或者知识产权方面的受益， 通常都包含着另一方在家务劳动方面的付出或者精神上、物质上的支持， 而且夫妻同财共居、相互扶持是婚姻的本质所在。但是， 继承或赠与所取得的财产与上述财产存在着本质上的差别， 将夫妻一方继承或接受赠与所取得的财产视为夫妻共同财产缺乏法理依据。与上述其他财产的取得不同， 一方继承或接受赠与的财产与夫妻之间是否相互扶助、相互支持没有关系， 甚至与当事人是否结婚也没有关系。另外， 前三项财产的取得需要有相应的对价， 而继承或受赠财产的取得是没有对价的。因此， 世界上很多国家对夫妻财产的规定通常将继承、受赠的财产视为夫妻个人财产。如《瑞士民法典》第196条规定夫妻财产包括夫妻的“所得”及“自有财产”, 第197条规定“所得”是指夫或妻在夫妻财产制存续期间有偿获得的财产， 配偶一方的劳动所得属于夫妻“所得”的范畴。同时， 第198条第2项规定， 依照法律通过继承或其他无偿方式得到的财产属于“自有财产”[1].《日本民法典》第762条规定， 夫妻一方于婚前所有的财产以及婚姻中以自己名义取得的财产， 为其特有财产[2].《法国民法典》第1405条第1款规定， 夫妻双方在举行结婚之日各自拥有所有权的财产或者各自占有的财产， 在婚姻期间各自因继承、赠与或遗赠而取得的财产， 仍为个人的自由财产[3].美国家庭法教科书中也写明， 婚姻存续期间夫妻的收入所得属于夫妻共同财产， 但继承或受赠的财产属于夫妻个人财产[4].在夫妻共同财产制中， 只有一般共同制对夫妻共同财产的认定是最广泛的， 包括婚前与婚后所得的动产与不动产， 但以此作为法定夫妻财产制的国家非常少， 主要包括巴西、荷兰、葡萄牙等[5], 这些国家的立法背景需要考证。我国台湾地区民法典以特有财产及原有财产的形式， 将婚后夫或妻继承或受赠的财产确定为夫妻个人所有， 这点将在第三部分详细论证。可见， 法律对夫妻共同财产的认定应以夫妻之间相互扶助、相互支持为基础， 以夫或妻的体力或脑力劳动付出所获得的回报为条件， 这些因素应该成为认定夫妻共同财产的法理基础。
　　
　　二、《婚姻法》第17条第4项与第18条第3项之间的法律困惑
　　
　　《婚姻法》第17条第4项规定， “婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产属于夫妻共同财产， 但第18条第三项规定的除外。”《婚姻法》第18条第3项规定：遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产属于夫妻一方的个人财产。对于这二条的理解普通大众往往会产生困扰。按照普通人的理解， 在遗嘱或赠与合同中写明某人的名字， 就是将财产给予某人个人所有。如果被继承人或赠与人希望将财产给予夫妻二人， 完全可以在遗嘱或赠与合同中写明夫妻二人的名字。而《婚姻法》第17条第4项的规定却不是这个意思。该条的法律意义是当立遗嘱人或赠与人在遗嘱或赠与合同中只写明夫或妻一人的名字的时候， 其处分的财产将被法律推定为夫妻共同所有， 因为它属于夫或妻在夫妻关系存续期间所取得的财产；而在非遗嘱继承的情况下， 继承人继承的财产属于夫妻共同财产。那么《婚姻法》第18条第3项的立法意图是什么呢？从法律意义上说， 它要求被继承人或赠与人在遗嘱或赠与合同中除写明继承人或受赠人的名字外， 还必须写明将财产给予继承人或受赠人“个人”所有。在遗嘱或赠与合同中， 是否有“个人”二个字决定了被继承人或赠与人处分的财产是属于夫妻共同所有还是夫妻个人所有。这无异于法律给普通大众设置了一个陷阱， 因为普通人认为， 写上某人的名字就是确定将财产给予某人， 在我们的文字表达习惯中， 没有在名字后面加上“个人”二字的习惯。这样的规定更像是一种文字游戏， 而在对法律的理解与适用上出现文字游戏， 显然是极其危险的。因此， 法律将婚后一方继承或受赠的财产推定为夫妻共同财产， 极有可能会违背第三方即被继承人或赠与人的意愿， 因为被继承人或赠与人在遗嘱或赠与合同中所表达的意思与法律强加于上的意思完全不同， 而这种本质上的差别很难为普通大众所了解和掌握。从意思自治的民法基本原则出发， 《婚姻法》第17条第4项是有违这一基本原则的。
　　
　　三、《婚姻法》第17条第4项与第18条第3项在法律本土化时出现错误
　　
　　毫无疑问， 《婚姻法》第17条第4项与《婚姻法》第18条第3项紧密相关， 因为第18条第3项是第17条第4项的但书规定。这二条结合起来理解， 即除非被继承人或赠与人在遗嘱或赠与合同中明确写明其处分的财产归夫或妻一方“个人”所有， 否则该财产则属于夫妻共同所有。而在非遗嘱继承中， 继承人所继承的财产属于夫妻共同财产。
　　
　　这二条的法律渊源可能来自于《德国民法典》第1418条第2款第2项和与德国民法典一脉相承的《台湾民法典》第1013条第3款， 但在法律本土化的过程中出现了理解上的错误。《德国民法典》第1418条第2款第2项规定， 婚姻一方因死因处分而取得或者是第三人无偿赠送的物品， 如果被继承人以终意处分或第三人在赠送时指定该所得物品应当成为保留财产， 则该财产属于夫妻个人保留财产[6].与此相类似， 《台湾民法典》第1013条第3款规定， 夫或妻所受之赠与物， 经赠与人声明为其特有财产者， 属于夫或妻一方的特有财产[7].按照大陆对语言文字的理解， 《德国民法典》第1418条第2款第2项规定的意思是， 当被继承人以终意处分或第三人赠送财产时， 如果被继承人或第三人表明财产为夫或妻的保留财产， 则该财产属于夫或妻个人所有， 否则应视为夫妻共同所有。相应的， 对《台湾民法典》第1013条第3款的理解是夫或妻一方所接收赠与的财产， 须经赠与人声明为夫或妻的特有财产， 该财产才能成为夫或妻一方的个人财产；未经赠与人声明为夫或妻一方的特有财产的， 应当属于夫妻共同财产。这也许是《婚姻法》第17条第4项与第18条第3项在立法时所借鉴的条款。
　　
　　因资料所限， 笔者仅对台湾民法的上述规定进行了较为深入的研究。根据台湾民法， 上述逻辑推理是错误的。史尚宽先生认为：“特有财产， 在德民法则称为保留财产， 系不属于夫妻财产之配偶的财产。”[5]《台湾民法典》第1013条第3款的立法目的是确定经赠与人声明为特有财产的财产属于夫妻一方的特有财产， 但并不意味着未声明为夫妻特有财产的属于夫妻共同财产。《台湾民法典》第1015条规定， 特有财产适用关于分别财产制之规定[4].即当赠与人声明赠与的财产系夫或妻一方的特有财产时， 无论夫妻之间采取的是何种夫妻财产制， 就该项财产而言均适用分别财产制的规定， 属于受赠的夫或妻一方所有。如果赠与人未声明该财产为夫或妻的特有财产， 则适用《台湾民法典》第1017条第1款夫妻联合财产制之规定。联合财产制是台湾的法定财产制。联合财产制最大的特质， 在于夫妻所有权之自始分离；惟以妻之原有财产与夫之所有财产组成一联合财产， 以之对外为婚姻生活的经济活动。所谓财产分离的原则， 即夫妻不但各保有其结婚时财产的所有权， 而且在婚姻存续中所取得的财产所有权， 亦各自分离[8].正如《台湾民法典》第1017条第1款之规定， 联合财产中， 夫或妻于结婚时所有之财产， 及婚姻关系存续中取得之财产， 为夫或妻之原有财产， 各保有其所有权[4].因此， 如果赠与人明确说明一项赠与财产为夫或妻的特有财产， 则适用分别财产制的规定， 该财产为夫或妻的个人财产；如赠与人未明确说明赠与财产为夫或妻的特有财产， 则适用联合财产制的规定， 该财产为夫或妻的原有财产， 亦属夫或妻个人所有。此点在93台上字第2159号判决中得到印证：按七十四年六月三日修正前之民法第一千零十三条第三款、第一千零十七条第一项、第二项规定， 夫或妻所受之赠物， 经赠与人声明为其特有财产者， 为「特有财产」， 由夫或妻单独取得所有， 不属夫妻联合财产。而联合财产中， 妻于结婚时所有之财产， 及婚姻关系存续中因继承或其他无偿取得之财产， 为妻之「原有财产」， 保有其所有权。联合财产中， 夫之原有财产及不属于妻之原有财产之部分， 为夫所有。可见， 对《台湾民法典》第1013条第3款的简单字面理解可能是导致我国《婚姻法》第17条第4项及第18条第3项立法错误的根源。
　　
　　四、《婚姻法》第17条第4项存在法律漏洞
　　
　　《婚姻法》第17条第4项规定， 继承或赠与所得的财产为夫妻共同财产， 除非遗嘱或赠与合同中确定该财产只归夫或妻一方所有。该条对于夫妻离婚时尚未分割的遗产无法处理， 存在法律上的漏洞。按照该条规定， 夫妻一方在婚姻关系存续期间因继承所取得的财产为夫妻共同财产， 但离婚时如果继承尚未实际发生， 即遗产在被继承人之间尚未进行实际分割， 则被继承人的配偶无法分得该财产。正如笔者曾经探讨过的这个案例：原告某女士起诉与其丈夫离婚， 当时男方的父母均已去世， 留有住房三套。男方有兄弟各一个， 兄弟三人尚未对遗产进行分割， 房产仍在他们的父母名下。女方起诉时， 对男方应继承的遗产主张权利， 但法院认为该遗产尚未实际继承， 各继承人的继承份额无法确定， 因此主张离婚案件对此部分财产暂不处理， 待遗产实际继承后， 由女方另案起诉[9].可见， 继承开始后， 如果继承人不实际继承遗产， 配偶的该项财产权利则无法实现。正如在案例中提到的， 如果男方不实际继承遗产， 继承份额即无法确定。因为各继承人在实际继承遗产之前可随时表示放弃继承， 而且同为法定继承人， 在继承中的份额也未必相同， 因为遗产继承的份额与继承人对被继承人所尽义务的多寡有关。因此， 在继承实际发生之前， 各继承人的继承份额是不确定的， 因而《婚姻法》第17条第4项赋予女方的财产权利也是不确定的。人民法院在离婚案件中对尚不确定的财产无法作出判决， 只能告知当事人在条件具备时另行起诉。根据《继承法》的规定， 法定继承人是被继承人的子女， 被继承人子女的配偶不是法定继承人 （丧偶儿媳或丧偶女婿尽到主要赡养义务的除外） , 因此继承人的配偶无权提起继承之诉。也就是说， 继承人的配偶无法通过法律手段使继承人的继承实际发生并确定继承份额， 只能消极地等待。这样就出现了一个法律漏洞， 《婚姻法》给了继承人的配偶一项财产权利， 但该项财产权利必须通过继承人的配合方能实现， 即继承人必须实际继承了遗产， 明确了继承份额。如果继承人不予配合， 即不实际继承遗产， 那么继承人的配偶的此项权利就成为空中楼阁。即法律给了当事人一项请求权， 但该项请求权的基础却存在瑕疵， 该项请求权的实现要依赖于他人的行为， 因而这是一种不完全的请求权， 这种缺陷显然是立法造成的。现实中的情况正是如此， 对于处于离婚阶段的当事人来说， 有权继承遗产的一方通常为了不让对方分得遗产而不实际分割遗产， 从而阻碍了配偶一方基于《婚姻法》第17条第4项产生的财产权利的实现。
　　
　　为了解决这一法律漏洞， 司法实务将这种法律权利做了滞后处理， 但事实上无法从根本上解决问题。确定“权利条件具备”对当事人来说极其困难。离婚后， 当事人双方相互接触的机会减少， 一方对另一方财产状况的了解更为困难， 而且查阅房产登记并非易事， 更有可能是几个继承人之间相互配合， 对离婚一方继承人的继承份额做变相处理， 比如由其他继承人购买该继承人的份额， 而将房产登记变更为其他继承人。类似的办法还有很多， 在这种情况下， 已离异的配偶一方如何能了解遗产继承的真实状况？如何能再次起诉主张权利？可见， 司法并不能解决立法中的问题， 这种愚弄式的解决方法只会使当事人对法律更为失望。
　　
　　五、《婚姻法》第17条第4项与《继承法》第10条第1、2款存在法律冲突
　　
　　《继承法》第10条第1款规定， 第一顺序的法定继承人为：配偶、子女、父母。该条第2款规定， 第二顺序的法定继承人为：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。从这些规定来看， 法定继承人的顺序是按照亲属法上的亲属关系的远近确立的， 即《继承法》所要保护的是被继承人的近亲属的财产继承权， 而近亲属的范围显然不包括被继承人的子女的配偶。
　　
　　从被继承人的角度考虑， 一个人总是希望把自己一生所积累的财富留给自己的子女， 这是人类的自然情感， 也是私有制得以确立和发展的根本。通常情况下， 被继承人无意将自己的财产留给子女的配偶， 因为夫妻关系并非是牢不可破的， 除非子女的配偶对被继承人尽到了主要赡养义务， 《继承法》第12条对此做了特别规定。
　　
　　《继承法》从尊重被继承人的意愿、保护私有财产的角度出发， 确定了法定继承人的范围。这种立法是符合社会和人类发展需要的。因此， 在确定财产继承人时， 首先要考虑《继承法》的立法指导思想。从这一角度出发， 可以看到《婚姻法》第17条第4项的规定与《继承法》关于法定继承人的规定存在法律冲突。从法理学的角度来看， 法律冲突是指“两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系， 而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。”[10]根据《婚姻法》第17条第4项的规定， 夫妻一方在婚姻关系存续期间取得的遗产视为夫妻共同财产， 这无疑扩大了法定继承人的范围。从表面上看， 《婚姻法》第17条第4项是将夫妻一方在婚姻关系存续期间所取得的财产转化为夫妻共同财产， 但实质上， 该条是用法律强制的方法把继承人的配偶作为了遗产继承人， 因为如果继承发生， 遗产的实际所有人即包括了继承人的配偶。《婚姻法》第17条第4项在确定夫妻共同财产的来源时， 忽略了其法律后果导致的对继承人范围的扩大， 从而不可避免地出现了法律冲突。司法中的难题是， 《继承法》未赋予继承人的配偶以法定继承权， 致使继承人的配偶无法根据《继承法》主张权利。而《婚姻法》虽然赋予了继承人的配偶以财产权利， 但因与《继承法》存在法律冲突而使这一权利无法实现。
　　
　　六、《婚姻法》第17条第4项使司法解释三第7条第1款成为违法之作
　　
　　《婚姻法》司法解释三第7条第1款规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产， 产权登记在出资人子女名下的， 可按照婚姻法第十八条第 （三） 项的规定， 视为只对自己子女一方的赠与， 该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”该规定明显违反《婚姻法》第17条第4项， 因为按照《婚姻法》第17条第4项的规定， 婚后一方继承或受赠的财产均为夫妻共同财产， 除非遗嘱或赠与合同中明确说明该财产只归夫或妻一方所有。在没有特别说明的情况下， 强行适用《婚姻法》第18条第3项， 司法解释三的这一规定显然违反了作为其基本法的《婚姻法》， 成为以司法解释改变法律的典型代表。
　　
　　虽然《婚姻法》司法解释三第7条有违反《婚姻法》第17条第4项之虞， 但该司法解释的出台无疑是法律适应社会现实的需要， 也是法律回归其本质的需要。在杨立新教授主编的婚姻法司法解释 （三） 理解与适用中， 对该条的立法本意表述到：“现实生活中， 父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄， 甚至把自己养老的钱财全部搭进去， 一般也不会与子女签署书面协议， 如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产， 势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿， 实际上也侵害了出资购房父母的利益。”[11]在奚晓明法官主编的婚姻法司法解释 （三） 理解与适用中， 就该条的出台背景谈到， “《婚姻法》及其司法解释 （二） 第22条均规定， 当事人结婚后， 父母为双方购置房屋出资的， 该出资应当认定为对夫妻双方的赠与， 但父母明确表示赠与一方的除外。随着社会经济的发展， 该规定日益显露出一些局限性。主要表现在：第一， 现实中很少出现‘父母明确表示赠与一方’的情形。一方面， 是因为父母在为子女购房出资时很少甚至不愿设想将来子女离婚的可能；另一方面， --即便父母在为子女购房出资时已经考虑了上述可能， 一般也不会明确表示赠与给自己子女一方以免另一方因此产生一些不必要的误会， 以致影响夫妻感情。--第三， 在出现闪婚闪离情形时， 直接认定父母为子女购买房屋的出资为对夫妻双方的共同赠与缺乏社会认同。”[12]二位编者均注意到了《婚姻法》第17条第4项在社会生活中适用上的困难， 但未提及该条本身存在的问题， 只是从现实合理性的角度论证了司法解释 （三） 第7条的必要性， 但显然这些是不够的， 违反法律的司法解释， 其合法性何在？
　　
　　结论：废除《婚姻法》第17条第4项
　　
　　在废除《婚姻法》第17条第4项的前提下， 上述所谈到的种种问题将迎刃而解。
　　
　　首先， 与《婚姻法》第18条第3项之间的法律困惑将不复存在。废除《婚姻法》第17条第4项， 第18条第3项相应地修改为：“继承或受赠所取得的财产为夫妻一方的个人财产， 但遗嘱或赠与合同中明确表示赠与夫妻双方的除外。”从文字表述上来说， 这种规定消除了法律为大众设置的文字陷阱和文字游戏， 能够为大众所理解和掌握；而且这种规定也消除了违背第三人即被继承人或赠与人意愿的可能， 更好地体现了意思自治的民法原则。
　　
　　其次， 解决了法律漏洞与法律冲突问题。废除《婚姻法》第17条第4项后， 继承所取得的财产原则上属于夫或妻的个人财产， 在离婚时相对方不再拥有分割该项财产的权利， 司法中的问题因而得以解决， 而且与《继承法》的冲突也不复存在。至于废除《婚姻法》第17条第4项是否减少了夫妻获得共同财产的途径、是否影响夫妻之间以及夫妻与对方父母之间的感情等等， 笔者认为不必为此担忧。对夫妻共同财产和夫妻个人财产的认定， 应本着尊重财产来源、尊重人类对财产的自然情感、体现权利与义务相一致等原则， 这样的法律才是符合人性的法律， 才能引导大众建立正确的法律秩序和伦理秩序， 才能最大限度地满足社会生活的需要。如果考虑得再深远一些， 应该涉及到对女性的保护问题， 但笔者认为， 对女性的保护应该通过其他法律途径来解决， 比如承认家务劳动的社会价值、为儿童和老人提供社会服务和社会保障从而使妇女有与男性平等的机会参与社会政治经济活动、给予女性与男性相同的劳动报酬等等， 这将是一个系统工程， 也是从根本上提高女性家庭地位和社会地位的有效方法。
　　
　　第三， 使司法解释三第7条第1款取得合法地位。司法解释三第7条第1款对解决司法实务中的问题无疑是有效的， 在笔者参加的由中国法学会反家暴网络组织的婚姻法司法解释三研讨会上， 一位来自唐山的法官说， 该条在司法实践中受到法官的一致好评， 它解决了出资父母因子女离婚而导致的财产损害问题， 消解了大量的信访案件。因为按照《婚姻法》第17条第4项的规定， 父母在子女婚后为其出资购买的房屋， 属于子女的夫妻共同财产， 离婚时子女的配偶将分得一半的财产， 但出资的父母并不知道法律是怎样规定的， 他/她们只知道这样的处理结果不公平。法官按照法律作出的判决无法被离婚当事人的父母所接受， 因此很多老人选择信访以期解决问题， 结果可想而知。司法解释三实施后， 法官有了新的法律依据， 解决了上述问题。但第7条第1款的合法性问题必须予以解决， 否则法律的严肃性将受到挑战。因此废除《婚姻法》第17条第4项是解决这一问题的根本所在。
　　
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