厦门五通灯塔公园,这书能让你戒烟,最近流行的歌曲
摘要：法律信仰不仅是法律作为逻辑、理性和科学的产物,也是法律作为修辞、诗性和诠释的产物。因此,法律信仰是法律作为制度修辞的必要要素。它既作为精神修辞作用于法律制度,也作为制度修辞作用于法律制度。法律信仰与制度修辞的基本联结方式,是依赖可形式化的语言和言语来实现的。法律信仰和制度修辞都具有浓厚的诗性思维特征。无论权利的授予,还是义务的约定,都可证诗性思维、法律信仰和制度修辞三者之间的联结。
关键词：法律信仰,制度修辞,精神修辞,诗性思维
On the Legal Faith and Systematic Rhetoric
Abstract：Legal belief is not only the product of law as logic, reason and science, but also the product of law as rhetoric, poetry and interpretation. Therefore, the legal faith is a necessary element of systematic rhetoric. It is as the rhetoric of spirit to the legal system, also as a function of systematic rhetoric in legal system. The basic connection between legal belief and systematic rhetoric depends on the formal language. The legal faith and systematic rhetoric have the characteristic of strong poetic thinking. Whether the grant of rights, or obligations agreed, can prove the links between poetic thinking, legal beliefs and systematic rhetoric.
在《制度修辞视角的法律信仰》一文中,笔者对法律能否被信仰,以及在神灵视角的信仰之外,法律还会因何而获得信仰,在制度修辞视角如何看待法律信仰等问题做出了初步的阐释。1 本文将在这一论述基础上,继续论证这样的观点:法律信仰是制度修辞的必备要素,它既作为精神修辞作用于法律制度,也作为制度修辞作用于法律制度。法律与制度修辞之间的联结方式,乃是通过语言或言语形式而实现的。制度修辞的实质是诗性的,这种诗性思维特征贯彻于由语言开发的法律权利和法律义务之中,因此,对法律信仰、制度修辞与诗性思维关联关系的理解,也应深入到法律权利和法律义务中作进一步考察。
一、作为精神修辞的法律信仰
所谓精神修辞,是指人们设定或预设了某种对象的或自身的精神境界,并对这种精神境界信以为真,进而信仰之、也为之而奋斗的情形。之所以是修辞,既源于它是预设的、假定的,并且对这种预设和假定或予以夸张或予以美化。之所以是精神的,一方面是因为它总是以信仰的方式呈现,另一方面,它给人们追求更切实的行动提供着精神动力。
如果说法律是种制度修辞,法律信仰就是修辞的修辞。不过法律信仰不仅关涉法律制度,而且连带人类信仰,因此,法律信仰作为修辞,就不仅是一种制度修辞,它其实首先表现为精神修辞。为什么会有这一结论?这基于人类信仰的两个方面及其与法律信仰的紧密关联。
(一)宗教、宗教法与法律信仰之为精神修辞
信仰是人类的一种精神现象,它首先是人类面对变幻莫测、人力不逮的对象世界时的一种精神应对,是通过对对象——无论这种对象是纯粹自然的还是被赋予了人(神)格精神的——的绝对崇拜、服从和信仰以实现人的需要。在这种信仰中,作为信仰者的精神力量尽管存在,但它是附随的,而非主导的。这种精神力量只能服从于另一种精神力量,即“超越性的精神力量”——对象。个体精神力量通过对对象世界的体悟——无论顿悟抑或渐悟,通过对对象世界的皈依而让精神有所寄居。这种信仰即所谓宗教式信仰。可见,即使在宗教式信仰中,精神以其顽强的力量,作用于对象。并且特别值得一提的是,人类自身还创造了一种超越于人类的精神——无论它是“自然精神”,还是人格化的“上帝(佛陀、真主)精神”。
因此,在这种信仰中,客观上会呈现出两类精神修辞:第一类是人类对自我的精神修辞,即只要自我精神能够保持对自然精神或上帝精神的足够敬畏、虔诚、顺从,那么,自我精神就会不断靠近自然精神或上帝精神,自我也就会成为自然之子或者上帝选民。就会在今生来世,魂有所归。在这种修辞中,自我精神乃是委身于自然精神和上帝精神中的;同时,在这种修辞中,人们也往往会假定,精神是可以弃恶从善的。弃恶从善的唯一通道,就是对自然精神或上帝精神的信仰。第二类是超越的精神修辞,它笃信在人类的自我精神之外,还有一种完全超越于人类之外,但对人类、乃至对天地万物具有全能作用的精神。这种精神打通天地,勾连神人。他不但引领人们向善,而且也教导人们弃恶。为了拯救人类,引导人们弃恶从善,甚至从神到人,“道成肉身”。〔2〕 这种超越人类精神、也能统驭并拯救人类精神的超越性存在,显然仍不过是人类自作的一种精致的精神修辞。一切宗教式信仰,莫不以一套精致的超越性精神修辞作为导人信仰的逻辑前提。对此,不同的学者们已经做出了各自的探索。
“泰勒……认为宗教的最起码的定义是‘对精神存在的信仰’……在泰勒看来,宗教是人类‘理解他们的经验’和他们生活于其中的世界的一种努力(这有时被称作‘理智论’的探讨)”;
“在格尔茨看来,宗教是:(1)一套行动的象征制度;(2)其行动的目的是建立人类强有力的、普遍的、恒久的情绪与动机;(3)其建立的方式是拟定关于存在的普遍秩序的观念;(4)给这些观念加上实在性的光彩;(5)使这些情绪和动机彷佛具有独特的真实性……”;
“莱曼……和迈尔斯……提出……:将宗教的定义扩展到精神存在和超人存在之外,使之能够包括异常的、神秘的和不可解释的,这可以使人们对世界各民族的宗教行为有一种更全面的观点,也可以使人类学家考察无文字社会和有文字社会所具有的现象,诸如巫术、魔法、诅咒及其他实践……”。〔3〕
在上述有关宗教信仰的界定中,我们既可以看到其与人类精神的关联,也可以看到其和超越性精神的关联。泰勒以及莱曼的定义,就着眼于超越的精神层面,而格尔茨的定义,则更侧重于人类自身的目的、情绪和动机,即着眼于人类精神,着眼于人类对自身的精神追求和精神自信。在这里,无论是通过信仰而实现人类自身的精神追求,还是通过精神皈依来实现人与超越性精神世界的接近,都充满着一种精神修辞的特征。为什么呢?
因为无论人类自我精神的普遍化、恒久化,还是超越性精神的普遍性、对人类精神的驾驭性,按照格尔茨的说法,都不过是一种象征,进一步讲,是一种象征的精神修辞。举凡宗教信仰过程中的礼拜、仪式、经解、论辩等等,都是借用某种象征修辞,把自我的精神领域比拟于超越的精神领域,使两者皆修辞化。有了这种精神修辞,才有逻辑规训的前提,也才有人们不断被规训,并进而促进自我精神和超越精神之间的接近,终然实现精神的“强有力的、普遍的、恒久的”状态,经由这一精神修辞,才可能导向“普遍秩序”的制度修辞。
当然,还应强调的是,这种有关宗教信仰的解说,不仅在象征意义上说明其精神修辞属性,而且它自来就是一种预设性的精神修辞。缘由在于一方面,人们无法在事实层面实证一种超越性精神的存在,换言之,如果人们真能够实证这种精神的存在,也就意味着所谓超越性大可怀疑了。因此,所谓超越性的精神存在,既不具有事实实证性,也不具有逻辑实在性。他在本质上是一种拟制、虚拟、预设的精神修辞。基于此,另一方面,人们通过信仰、修行可以无限接近神灵、甚至脱凡成圣的理想,自然也是一种修辞性的激励和虚构,既不具有事实的可证实性,也不具有逻辑的可证明性。〔4〕 但是,这种既无法证实,也无法证明的修辞预设,一旦被人们所接受,却具有强大的现实力量。史上形形色色的宗教信仰之所以能够吸引无数善男信女,虔诚皈依、顶礼膜拜,就可谓明证。这自然也可用来理解一种法律信仰一旦形成,所带来的无与伦比的修辞力量。〔5〕
上述对宗教、宗教信仰及其精神维度的描述,是为进一步阐述法律信仰之为精神修辞营造必要的前提。众所周知,宗教不仅是一种教化体系,也不仅是一种对造物主的信仰体系,而且是一种通过一系列切实有效的交往规则维系其秩序的法律教化体系和宗教法律信仰体系。因此,宗教的信仰总是无可例外地与法律的信仰相牵连。几乎所有宗教世界的经典,首先是人们交往行为、修身养性的法典,其次才是据以教化人们的根据。这种情形,尤其在基督教和伊斯兰教中更为明显。在基督教影响下的西方法律制度,不仅奠定了西方法律的神学基础,而且造就了以教会法为代表的西方第一个近代意义上的法律,〔6〕 不但如此,它甚至直接影响了西方现、当代世俗法律的品格。对此,伯尔曼指出:
“……可以说11世纪的法律隐喻便是12世纪的法律类推和13世纪的法律概念。为法律类推和法律概念奠定基础的法律隐喻首先是宗教性质的。它们是最后审判和炼狱的隐喻,基督因亚当的堕落而赎罪的隐喻,在圣餐礼中瓶酒变体的隐喻,在补赎礼中罪过得到赦免的隐喻,教士的‘捆绑和释放’——即施加或减免永罚——的权柄的隐喻。其他一些法律隐喻主要是封建性质的,虽然它们具有宗教意味——它们是荣誉、对荣誉损害的赔偿、信仰誓言、服务与保护的双方互利契约等隐喻,所有这些隐喻都是礼仪与神话的统一结构中的组成部分(此处的‘神话’一词并不是用它的‘寓言’的旧含义,而是相反,它意味着‘神圣的真理’,这种新含义已广为接受)。
这样的探讨表明,西方法律体系的基本制度、概念和价值,都有其11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源,反映着对死亡、罪、惩罚、宽恕和拯救的新的态度,以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。在经历了若干世纪之后,这类宗教态度和设想已经发生了根本性的变化,今天,它们的神学渊源似乎已经枯竭。但是,从它们中衍生出来的法律制度、概念以及价值却仍然得以保存,并且大体上没有发生变化。西方法律科学是一种世俗的神学……”〔7〕
伯尔曼对西方法律与宗教关系的此种揭示,仍然仅仅是基于政教分离国家的情形。倘若立基于纯粹的教权国家,那么,情况更显独特。在那里,上帝就是立法者,《圣经》就是上帝的立法,先知们不过是对上帝立法的先知先觉者,他们不但宣教、要求人们遵守并信仰教法,而且主持实施教法,甚至还要主导对违反教法——特别是对思想异端的惩罚。因此,他们会按照上帝的降示和《圣经》的旨意,对异端者以司法的名义施以严厉的惩罚。所谓宗教裁判所,就是这种司法的典型场所。自然,宗教裁判所司法的基本依据,不是世俗的法律,而是宗教的教义,是超越的、神圣的法律——尽管很多时候,宗教裁判所并不能直接裁判,其裁判每每要依仗世俗的权力,甚至直接交给世俗权力。〔8〕
在伊斯兰世界,教法和教法学皆以《古兰经》和“圣训”为基本渊源,宗教经典和先知的解释构成教法和教法学的基础。特别在阿巴斯王朝时期,因为教法的发展,教法学亦蓬勃发展,一批影响深远的教法学家应运而生,但其弘法的根据,主要是《古兰经》和“圣训”:
“先知的逊奈已经有了称作‘哈迪斯’的文字记载,哈迪斯和逊奈构成人们通常所说的‘圣训’。‘圣训’在教法上的地位仅次于《古兰经》,它与《古兰经》一起,构成伊斯兰教教法体系或教法学……的渊源。伊斯兰教法借助《古兰经》和圣训赖以建立。以前教法实践中所应用的逻辑推理,也为教法学提供了两种基本原则:即类比推理(‘格亚斯’)和公议(‘伊只马尔’);而常为教法学家应用的‘意见’(‘拉伊’)没有成为教法学的根源。”〔9〕
事实上,法律不惟是裁判人们纠纷的根据和工具,也是人们的日常生活。几乎可以说,在宗教世界,宗教生活就是宗教的法律生活,宗教信仰就是宗教的法律信仰。只要我们把法律的作用从是非裁判的狭隘视角中解放出来,把法律置于人们组织日常交往秩序的宽阔视野,那么,宗教秩序即宗教法律秩序,宗教生活即宗教法律生活,宗教信仰即宗教法律信仰的结论便迎刃而解。相应地,把前述宗教信仰之为精神修辞的结论运用于阐述法律信仰的精神修辞之维,也就顺理成章——因为教法信仰源出于宗教信仰。
说教法信仰是一种精神修辞,在于这是宗教信仰之为精神修辞的逻辑延伸。教法既是宗教的有机组成部分,也是维系宗教秩序和宗教团结的规范基础,甚至还是宣教行为得以展开的规范根据。在这个意义上,宣教行为,毋宁贯彻的是“以法为教”的精神。尽管所有宗教活动,无不是对至高无上的救世主的顶礼膜拜。但即便如此,对他的膜拜行为是有规则、有程序、有仪式预约的,并且只有把这种膜拜置于规则、程序和仪式中时,膜拜本身才有意义。否则,信仰就只存留于信徒的心理世界,而无法表现在其行为世界,就可能成为“酒肉穿肠过、佛祖心中留”的伪信仰。当然,也正是在这里,才使宗教信仰、进而教法信仰变得复杂起来——宗教世界的大量争论、甚至分裂,每每因为教义(规则)、程序和仪式的区别而引起。天主教、东正教、新教的分野是如此,逊尼派及其老教、新教的分野,逊尼派与什叶派的分野等也是如此。这说明,尽管针对规则的信仰,可能会产生种种宗教纠纷,但没有规则的信仰,不但不可能带来信仰的行动力量和实践效果,而且也会使信仰的精神力量本身相形见绌,因为一方面,精神只有表现为行动时,才是真正现实的精神;另一方面,精神只有表现为行动时,精神本身才能发扬光大,一传十、十传百,进而成千万人共有的精神。
可见,必须强调宗教信仰的教法性质。而一旦强调宗教信仰的教法性质,就必然意味着教法信仰必定是一种精致的修辞。因为一切教法,皆或者是佛陀、上天、上帝或真主的启示,或者是先知们对启示的先觉先行。在本质上,它们都出自一种神秘的预设:神是存在的,先知是能够通往神灵并得道悟道的。但问题是,这种预设是无证的,因而只能是信仰的。无证而信仰的东西,自然是修辞——不仅是一般的修辞,而且是一种精神修辞——所谓法律信仰的精神修辞之维,既是指法律的信仰者在精神上能够产生“信法为真”的效果,也是指因为此种效果,给人们的心理上所带来的某种安定感、安全感和满足感。虽然“信法为真”也罢,人们因此而致的心理的安定感、安全感和满足感也罢,并不能按照逻辑法则去一件件地证明,但不能证明的东西未必无用,反之,在此种神秘情境中形成的信仰,在主体自治尚不存在的时代,在人匍匐于神灵支配的时代,具有无可估量的社会控制功能,成为彼时社会秩序构造的基本方式——作为精神修辞的法律信仰,在神权及政教合一时代,其功能所在,可见一斑。
(二)世俗信仰、世俗法与法律信仰之为精神修辞
世俗信仰,也是人类在复杂的自然、社会面前努力展现其精神存在的一种方式。即信仰不再仅仅着眼于对象的精神性存在,而且也着眼于、甚至更强调主体的精神世界,是主体精神世界对对象世界能动的方式,是以主体的精神为主导朝对象世界的一步步接近、征服和超越。世俗信仰在本质上是种真理信仰,是人类作为思维高度发达的高级灵长类动物,因为对大千世界的好奇,而解破好奇的方式,因而也是自我精神对对象世界的内心热爱,以及因此种热爱而坚持不懈的探索活动。可见,世俗信仰所面对的对象世界,乃是在主、客两分、甚至对立意义上讲的。它与宗教信仰中的两种精神——自我精神和超越精神的两分不能同日而语,因为在宗教信仰中,自我精神是附随的、从属的,而超越精神是主导的、包容的。
这样,在世俗信仰中,精神本身构成单独的一端,对象则构成精神所要作用和探究的另一端。在一定意义上,是主体的精神世界主动地加诸对象的客观世界。这和宗教信仰中超越精神对自我精神的单向的包容和后者对前者单向的依赖形成鲜明的对比。因此,也是在这里,产生了所谓主、客两分问题,形成了主体和客体间“友好交往”的可能,当然也免不了人类的过分好奇可能带来的主体与客体之间的“交恶”〔10〕 ,进而形成了事实和价值的两分以及事实判断与价值判断的两分问题。对此,休谟指出:
“在……每一个道德学体系中,我一向注意到,作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的,确定了上帝的存在,或是对人事作了一番议论;可是突然之间,我却大吃一惊地发现,我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连系词,而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的,却是有极其重大的关系的。因为这个应该或不应该既然表示一种新的关系或肯定,所以就必须加以论述和说明;同时对于这种似乎完全不可思议的事情,即这个新关系如何能由完全不同的另外一些关系推出来,也应当举出理由加以说明。不过作者们通常既然不是这样谨慎从事,所以我倒想向读者们建议要留神提防;而且我相信,这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系,并使我们看到,恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上,也不是被理性所察知的。”[11]
但是,主、客观的二分以及价值问题和事实问题的二分,并不能让精神主体满足于二分本身,相反,精神主体总是以其顽强的探索意志而追求精神世界对物质世界、价值问题对事实问题的穿透和揭破。人类文化自古从今的发展,就是这种精神世界和价值追求不断加诸对象世界和事实领域的结果,也因此,在人类理性面前,呈现着两类对象,用休谟的话讲,即“观念的关系”和“实际的事情”。前者可谓之科学,后者可谓之经验。他强调指出:
“人类理性(或研究)的一切对象可以自然分为两种,就是观念的关系(Relations of Ideas)和实际的事情(Matters of Fact)。属于第一类的,有几何、代数、三角诸科学;总而言之,任何断言,凡有直觉的确定性或解证的确定性的,都属于前一种……这类命题,我们只凭思想作用,就可以把它们发现出来,并不必依据于在宇宙中任何地方存在的任何东西……
至于人类理性研究的第二对象——实际的事情——就不能在同一方式下来考究;而且我们关于它们的真实性不论如何明确,而那种明确也和前一种不一样。各种事实的反面总是可能的;因为它从不曾含着任何矛盾,而且人心在构想它时也很轻便,很清晰,正如那种反面的事实是很契合于实在情形那样。”〔12〕
这两种对象,可以进一步称之为“科学”和“经验”,严格说来,它们都属于“精神现象”,但如果把其拆开来说,仍可分为“有关科学的精神现象”和“有关经验的精神现象”。在我看来,它们两者分别源自于“精神事实”和“物质事实”的两分。如果说在后一两分中,“精神事实”企图不断接近“物质事实”,以追求真理信仰的话,那么,在前一两分中,“有关经验的精神现象”仍要想方设法去接近“有关科学的精神现象”,实现向“纯粹真理”的努力。在一定意义上,实证主义、经验批判主义、逻辑实证主义以及实用主义等哲学思潮,都提出朝这个方向努力的方法,但它仍然没有令人信服地解决这一问题。他们倾向于“如何”的问题,排斥“为何”的问题;倾向于“是”,而排斥对“是”与“是”之间的逻辑推导。问题是这种排斥,能否实现“经验的科学”?因人类理性探索的目的,毕竟是为了寻求事物之间关系的规定性。为此,他们甚至不惜引入概率、或然性这些不确定的词汇和说法以证成:
“自然中的事件与其说象运行着的星体不如说是象滚动着的骰子;这些事件为概率所控制,而不是为因果性所控制,科学家与其说象先知,不如说象是赌博者。他只能告诉你他的最好的假定,他绝对不能事先知道这些假定是否将是真实的。”〔13〕
在这里,一方面,实证主义者们给人类的真理认知给出了一种典型的修辞学论说,无论所谓“概率”、“滚动着的骰子”,还是“赌博者”的“假定”,都是典型的修辞性语言。这种语言,并不解构人们对真理的精神信仰,而是要说明真理的精神信仰只能在实证经验中去寻找,而不能在所谓终极的因果律中去寻找。恰恰是这种看似消极的修辞,为人类自身的精神努力和壮大创造了逻辑前提,否则,反倒人类会变成因果律、必然性、规定性的奴隶,而不是努力追寻事物真理性的主人,只是“真理”的受从者,而不是真理的探索者和发现者——这样,也就不可能产生什么基于真理热爱的精神信仰。
然而,必须指出的是,这种有关知识的论说,一方面,确实会带来消极的可能——尽管它自身并非消极的;另一方面,它并没有为“实际的事情”之正当性提供更好的理解框架。我以为,这或许正是哲学诠释学横空出世,并与“科学”——“观念的关系”分庭抗礼,以更好地解释这个复杂世界的缘由所在。哲学诠释学所强调的认识原则,特别是“前见”理论,把人类面对的经验的、“实际的事情”,纳入到理性的、逻辑的论述体系中。在那里,呈现出了完全不同于科学—逻辑认识的另一种认识事物的方案,那就是在“同情理解”的基础上,寻找对同类的事物,为什么某人是这样理解,某人是那样理解——人们的理解总是不同之缘由。也是在此,哲学诠释学才出面为修辞学的合法性、从而也为不同理解的合法性予以正名:
“说到贯穿于修辞学、解释学和社会学之中的普遍性时提出这三者依赖的问题并试图说明这些因素所具有的各种合法性,这样做即使不是必须的至少也是适当的。这件工作在以下事实面前显得更为重要:成为一门严格科学的要求就这三门学科来说是相当模糊的,因为它们显然与实践有关。当然这种关系更为明显地适用于修辞学和解释学……
很显然,修辞学并非仅仅是关于言谈和说服形式的理论;相反,它也能从实际运用的天生才能中发展,而根本不需要有关方法和手段的任何理论反思。同样,不管用什么方法和手段,理解的艺术都不需要明确地意识到指导、控制它的规则。它就如修辞学一样建筑在一种每个人都在某种程度上具有的自然能力之上。这是一种技巧,一个具有天赋的人能以这种技巧胜过他人,而理论至多只能告诉我们为什么会如此。因此,无论在修辞学还是解释学中,理论都跟在实践之后,因为理论是从实践中抽象出来的。”〔14〕
在这里,修辞学作为方法,不再是理解所排斥的对象,而是理解活动必须借助和依赖的工具。进而言之,“在任何一个社会中,修辞学皆是市民生活的基础组成部分,同时它也是任何社会每一个层面所必需的基础。”〔15〕 因为修辞,才有了人类无边无际的想象,也才有了人们为此种想象所做的理性的、逻辑化和科学化的努力。不但在社会交往中是如此,甚至在科学探究领域,也不完全是逻辑学的一统天下——只要存在所谓科学假说、科学预设,那么,也就把科学探索的前提奠定在修辞预设或假定的框架中了。从而科学家们也只是为其预设、假定而努力的“赌博者”。这或许正是科学诠释学存在的理由。〔16〕 由此可见。以修辞为重要工具的诠释以及诠释学,是先在于科学的。从而科学以及科学的逻辑,是以修辞为前提和基础的,而不是相反。在此意义上,修辞导引逻辑,诠释导引科学,信仰导引实践以及对实践的科学提升,精神修辞决定制度修辞。从而真理不仅有科学意义上的,而且有诠释学意义上的;对真理的信仰,不仅是对科学意义上真理的信仰,而且也包含了诠释意义上真理的信仰。
如果说世俗时代的信仰就是真理信仰,而真理信仰奠定于每个主体的自治、自主、自立、自由基础之上的话,那么,也可以合乎逻辑地认为,这种信仰的精神维度乃奠定于主体对自我的自信。由此必然衍射到对法律信仰之为精神修辞的理解上。
我们知道,近代以来人类的法律,是在“人的创世纪”基础上成长起来的,是人们打破了神权桎梏的结果,进言之,是自由否定奴役、民主否定专制、公平否定特权、人权否定神权、下载否定偏爱、法治否定权治的结果。〔17〕 所以,近代以来的信仰,从绝对主义的神权信仰迈向了真理信仰。尽管真理信仰照例存在科学的绝对真理和诠释的相对真理之说,但真理信仰取代神学信仰却是一个不争的事实。这种情形,对法律的影响是深刻的。
首先,近代以来的世俗法律,是对科学真理的规范表达,或者是把科学的规定性转化为法律的、意志的规定性。法律越来越多地表达事物的规律问题,因此,它具有了某种绝对真理的性质。例如,法律对大气环境的保护标准的规定,对饮用水的质量保障标准的规定,对食品卫生的生产、产品质量标准的规定等等,所借助的都是科学标准,尽管这些标准可能会根据不同时代、不同国家人们的需要会变化,但无论如何变化,也依然是从某一科学标准上升或下降为另一科学标准(在这里,当科学运用于人类的规范选择中时,明显同时也具备了诠释的品质)。这样,人们对科学真理的信仰便自然而然地投射到法律之中。也因之,科学信仰的精神修辞属性便自然而然地投射到法律中,使法律信仰亦具备精神修辞的属性。
如前所述,真理信仰作为精神修辞,是建立在对人的自由、权利、平等以及与此相关的自主、自治和自立的假设基础上的。近代以来,无论“天赋人权”学说、“社会契约”学说、“意思自治”学说、“契约自由”学说……都是为人的解放、自治和自立建立逻辑前提和制度原则的。自然,这些理论都极大地推进了人类的解放和发展,但这并不意味这些学说就一定是放之四海而皆准的,毕竟人的能力有大小、条件有差异,因此,“天赋人权”也罢、“社会契约”也罢,只是一种精神修辞。人们对这些学说的信仰以及建立在这些学说基础上的法律的信仰,如法律神圣、法律至上等等,都不过是这种信仰的精神投射,是一种精神修辞。正因为是一种精神修辞,所以,法学家们对法律命题的真值条件的特点便认识各异:
“法理学中的实在论和反实在论都赞同法律命题的意义是由真值条件决定的,他们所不同的是对这些真值条件的特点认识不同。实在论认为,法律命题的真值条件是或者可以是由事件状态所赋予的,只是我们并没有一个直接的认识路径可以达到这一事件状态。而反实在论则否认我们没有达到真值条件的路径。此外,也许是更为重要的,反实在论还断定,法律命题的真值条件从本性上完全是社会性的。”〔18〕
法理学中的这种争论,恰恰在另一个层面证成了我关于法律信仰与精神修辞关系的论述。不过,上述反实在论者关于“法律命题的真值条件从本性上完全是社会性的”的观点,已然把法律真理代入到诠释学领域,从而,法律信仰及其精神修辞,也应在诠释学意义上去领略。
其次,近代以来的法律,也是对诠释真理(交涉真理、合意真理)的规范表达。法律尽管要尊重科学真理,但一般说来,法律并不是对科学真理的复写,反之,即便是科学真理的法律表达,也会无可例外地被置入诠释的语境和情境中。因为一项科学数值、结论究竟如何才能有利于人类的规范交往、秩序构造和主体自由,并不完全是由科学数值本身决定的,而每每是主体根据其主观需要进行交涉和选择的结果,因此,是在人们“前见”之下自由交涉、博弈、选择和合意的结果。至于科学真理之外的“实际的事情”,或者经验事实表现为法律的过程,更是一个需要充分辩驳、交涉、商谈的事体,因为要把习惯不同、传统各异、族群有别、利益分殊的人们,通过统一的法律结构于相同的秩序,不充分进行商谈和交涉,几无可能——除非人们生活在“一言九鼎”的专权社会。这正是哈贝马斯商谈伦理学的主旨,也是阿列克西探讨法律、理性与商谈时所关注的重要话题。
就人们的需要而言,“萝卜白菜,各有所爱”这句司空见惯的俗语,恰切地表达了人们需要的千差万别。但是,商谈就是要在这种千差万别中,寻求对他们的普遍有效性。因为“一个规范,只有当对其普遍服从的结果因满足了每个人的利益而被所有人所接受时,它才能在商谈中获得普遍赞同。〔19〕 ”问题是,究竟如何才能达致这种普遍有效性?这一问题,事实上又取决于商谈规则的普遍有效性。对此,阿列克西也指出:
“我的命题是,商谈规则的普遍有效性只能(但也毕竟能)用一种论据来证立,它由三个完全不同的部分组合而成。第一部分由一种超验论据构成,它是组合式论据的核心,也在根本上确定了后者的普遍性特性。这一超验论据不仅由于(如哈贝马斯所认为的)其可错的特性,此外也由于其有限的效力,因此是弱的。为了增强它的效力,要补上作为第二部分的一种建立在个人利益最大化基础上的论据。在对商谈规则进行证立时,康德式的进路与霍布斯式的进路以这种方式达成了联合。然而在其中康德式的进路仍然是主要的。为了这一联合的成功,作为第三部分,一种关于人类对正确性的兴趣的经验前提是必要的。只有通过这样一种前提,纯粹的利益最大化才能足够强地绑定在超验论据的结果之上。”〔20〕
而在我看来,阿列克西有关商谈规则普遍有效性的上述三个方面——超验论据、个人利益最大化以及人类的正确性兴趣,皆是修辞性预设,它既表明人类对某种精神—利益超越性和普遍性的追求,也表明人类对自身精神、利益和能力的眷顾。满足商谈规则有效性的这些条件,即使在论辩中能够彻底被贯彻,所带来的也仅仅是商谈真理,而不是科学真理。是人们之间博弈和妥协的结果,而不是人们对公理无可奈何的服从。因此,它的实践本质,仍是修辞性的。在现代民治社会,立法活动是最典型的商谈事实,法律是最典型的商谈结果。所以,法律信仰,并非因为它是科学真理,人们必须信仰,而是因为它是商谈结果,是经过商谈的契约,所以人们必须信仰。不用说,人们在此种信仰中不难发现其精神修辞的面向。
二、作为制度修辞的法律信仰
在本文中,制度修辞针对精神修辞而言。它是指任何制度,因为本质上是人们商谈交涉的结果,因此,它只是对人们交往行为的一种规范性预设。这种预设本身是修辞性质的。而法律信仰则是人们对此种制度预设的精神修饰,因此,我前面谈到,它是一种修辞的修辞。严格说来,制度修辞包括了精神修辞,换言之,精神修辞是制度修辞的应有要素(因之,法律信仰也是作为制度修辞的法律的应有要素)。因为任何一项制度,都是由如下诸要素构成的,即(1)规范要素,这是制度构造的前提要素,其核心是权利义务;(2)理念要素,这是制度构造的精神要素,也是制度有效的粘合剂和观念保障,其核心是法律信仰;(3)主体要素,它是制度构造的组织要素,其核心是把每一个主体都结构在权利义务的统一规则框架中;(4)行动要素,它是制度构造的动力要素,不能行动,制度便空洞;(5)反馈要素,这是制度的检测要素,其核心是发现制度存在的问题,减少制度磨损,及时疗治制度的病症。可见,作为精神修辞的法律信仰,其实是制度修辞的一部分。那为什么还要单独阐述作为制度修辞的法律信仰?对此,我将从如下两个方面展开论述。
(一)法律信仰何以是制度修辞:渗透在法律制度结构中的法律信仰
对上文提出的问题,需要从制度本身的特征出发去解答。前述五种制度要素,其实构成了制度的逻辑闭合系统。站在学理的分析视角,每个系统是各自独立、独自存在的,但站在系统的运作视角,它们之间又是相互渗透、相互作用的。因此,它们之间不是一种粘合性的结构关系,而是一种渗透式的结构关系。各个要素之间,诚可谓“我中有你,你中有我”。这样看来,法律信仰作为法律制度理念要素的核心,尽管它诚如有些学者所言,表现着法治的精神要素,因为它关联着民众对法律的情感,因此,也表现着“法治的精神意蕴”:
“社会公众的法律情感,以及在此基础上产生的法的神圣性的意识和观念,对法的宗教情怀和信仰,是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障;甚至可以说,公众的法律情感和法的神圣性的观念,是法本身之存在及其有效力的‘合法性’根据”。〔21〕
不过,这种精神意蕴,只是逻辑分析的结果,是人们在法律制度中萃取的结果,而不是法律制度实践中单独的存在。就法律制度的事实、要素、结构和实践而言,精神要素从来是渗透其间的,当然,各要素之间又都是相互渗透的。法律是一种结构了精神意义在其中的规范体系,规范本身表达着精神需要和人间意义。对此,许章润曾指出:
“法律不仅是一种规则体系,同时必然是一种意义体系。基本的事实是,法律是一种人世规则,经由规范和料理人事,进而服务和造福人世。人应当享有什么样的人世生活这一价值命题,如果不是总是具有决定作用的话,那么,也是常常决定了如何料理人世生活这一事实命题,决定了规则治理的方式、力度和进程。关于何种人世生活得为有意义有价值的人间秩序,不仅是一个自然选择的过程,同时亦为一个有意识的追求结果。对于此种而非彼种人世生活的认可与向往,决定了对于此种而非彼种人世规则的选择和建设,表明‘有意识的选择过程’在首先是一个利益最大化的追求过程的同时,还必须是一个意义的赋予或追求的努力。”〔22〕
法律规范只有吸纳、结构了人们的价值追求和精神意义,才不仅具有利益上的接受可能,而且具有精神上的信仰必要。这种信仰才可能成为一种制度修辞。尽管就现实世界的法律而言,并不是每种法律都被人们所信仰。甚至法律每每不被人们所信仰。法律能否得到人们的信仰,关键取决于它是否承载和表达了人们的价值向往、意义追求和生活需要。而法律能否承载、表达这些,关键在于主体是否直接地或间接地参与到法律的商谈和博弈中,即主体是否是法律这种社会契约的参与者。参与是接受的前提,也是相信并信仰的基础。参与者在参与中总会获得自治、自立和自我的尊严感,因此,他们相信并信仰法律才理所当然。与之相较,法律的压制的接受者们,即使法律赋予了其主体资格,也不会获得那种参与的尊严感。原因在于这种规范,如同嗟来之食,是恩赐的、赐予的,而不是经由自我的努力实现的。所有恩赐的东西,尽管来的成本相对要小得多,但人们也不会为之而付出更多的保管成本。
在法律制度的诸要素中,不止法律规范必须表达人们的价值追求,表现人们的精神需要,记载生活的意义之维,而且其它诸要素,无不因为法律规范的传导、结构而体现此种特征。这是因为所有法律制度要素,都因为法律规范划定的“图纸”而落实。如果把法律制度称之为一座大厦,那么,法律规范就是构建这座大厦的图纸。无论法律制度的理念要素、主体要素、行为要素还是反馈要素,皆以法律规范的既定图纸为根据而“施工”。这样,在逻辑上,当法律规范中渗透了人们的精神需要、生活意义和价值追求时,相应地,在法律制度的其它要素中,理所当然地会呈现出同样的内容。在这个意义上,法律作为规范体系,应当被以它为根据的所有法律制度的子系统所遵从、照搬和崇仰。
显然,法律制度各个子系统对法律规范的信仰,来自于法律规范对人们行为方式以及行为方式背后的价值—意义追求的规范取舍和修辞预设。法律必须表达意义,记载价值,反应需要。但法律并不是随便装置人们意义、价值和需要的一个桶,即使它是意义、价值和需要之桶,它也要对完全不同的意义、价值和需要进行分类管理,分拣处置。在一般意义上,法律对意义(价值)的类型化处理有三:其一,对于高尚的意义行为,如见义勇为、先人后己、公而忘私等“额外”义务行为,其类型化处理方式是法律奖励,即通过奖励性的调控手段以弘扬这些高尚的道德行为。其二,对于普遍互利的意义行为,如契约行为、一般义务行为、日常权利行为、日常执法行为等,其类型化处理方式是肯定或认可。即法律通过肯定或认可的方式,表明这些行为的合法性。其三,对于损人利己的“意义”行为,如抢劫行为、暴乱行为等,其类型化处理方式是制裁,即通过制裁方式对这类行为进行意义(非法性)否定。
然而,尽管法律可以把无限广袤、无限复杂的对象世界、社会关系做这种类型化、个别化的类命名和类处理,并且经由法律人们对何种行为高尚,何种行为正常,何种行为卑劣有一种基本的意义预估和意义评价,但问题是,这种分类本身是直接出自立法者的价值偏好和意义需要的。它能否必然地代表所有人或大部分人的价值需要,乃是一个需要不断经由实践检验的事体。因此,法律本身的价值分类和对不同价值的处置分类,只是一种权衡性、选择性的结果。在诸多冲突的价值中,法律为何择此而弃彼?在多数票和少数票之间,法律为何选择多数决而放弃(或保留)少数票?同样的行为和价值(如长途贩运,如批评建议),为何在彼时是犯罪,被否定,而在此时则合法,被提倡?还有,同样的行为和价值,为何在不同国家或地区的法律中,有完全不同的类型化处置方案?凡此等等,皆说明,一切立法者所做的,只是一种修辞性的价值决断,而不是一劳永逸的、永恒正义的科学真理的宣示。
法律制度不但通过法律规范,把其中所记载、表达和反映的意义、价值和需要传导到法律理念、法律主体、法律行为和法律反馈中,而且法律通过对价值—意义的类型化处理,通过法律的动态运作——使法律化为法律制度而固化、并形塑社会的意义维度、价值追求和价值评价——即根据法律进行思考(这就是所谓“法律思维”、“法治思维”和“法律人思维”),依据法律设制(即把所有分散的、多元的主体,皆纳入法律之彀,成为法律主体,并藉此获得主体的合法性。这在国籍制度、户籍制度上表现得格外明显。试想想,一位因超生而得不到户籍的自然人,仅因其法律主体资格不完备,进而使财产权——如土地承包权、社会救济权、受教育权等严重受影响的情形吧!),按照法律行为(即把人们的所有交往行为通过权利处置、义务履行、责任承担等几种抽象的行为方式尽纳其中的情形),遵循法律反馈(即以法律规范为镜,反照社会的观念、组织、设施、行为是否符合法律设计所要求的样子)。这表明,法律成为人们生活意义和价值追求的命名者。但是,这种命名因循的不是必然,而是需要。不是放之四海而皆准的需要,而是经由立法者分类、挑拣、筛选并予以处置的需要。此种需要,固然可以作为逻辑的前提,但这一前提本身却是种修辞假设,并且它不像科学假设那样,是一种待证明、待检验的或然性修辞假设,而是一种只可如此,不能如彼的指令性修辞假设。可见,法律固化和形塑意义、价值以及人们需要的程度!法律命名作为一种决断性命名和有效命名,其保守性也由此可见。
这种对意义的固化和形塑,也意味着法律对其它的社会意义予以包容或排斥。换言之,法律一旦制定,一旦经由法律形成制度,就不但不太强调意义开放,反之,法律总是对意义开放保持高度的警惕和戒备。尽管在法学家们的笔下,法律不是一个意义规定的、凝固的规范体系,反之,法律是在解释中成长的(尽管法律解释总是寻求文本意义的“有效性”的活动),〔23〕 也即法律在解释中开放其意义体系。对此,有学者借助韦伯的理论这样写道:
“法律是由人、并且为人制定的,因此,其效力并非来自于强制,而是来自于人们对其正当性的认可。由立法者明确颁布的法律在人类生活世界的规范体系中不仅是一种最后出现的形式,而且,无论是就其效力还是效力所及而言,都并非一种最重要的形式。社会生活的秩序并不是法律强加的,也不是法律能够强加的。如果承认上述观点,我们便可推出:法官(或其他法律解释者)并非机械地按照法律自身的逻辑去解释和适用之,相反,他们在‘解释法律’这种社会行动中注入了自己的意义。在解释法律时,他们不是简单地遵循着既定的解释规则,而是依着进入其主观意义领域的多种因素,其中既包括利益权衡,也包括宗教信仰、个人情感、对自己所属特定社会群体的认同、道德、传统、教育背景等等。”〔24〕
论者的如上见解,是从社会本身出发,强调社会的需要和事实会迫使或决定解释者把自己的个人体验、社会的流行价值和需要加诸解释,并改变法律文本的意义结构。但在我看来,这只是法律解释与法律意义成长关系的一种外在因素。从其内在因素看,与其这样解释,毋宁说通过解释使法律意义得以开放的原因,是法律本身的修辞属性。换言之,法律解释之所以可能,之所以通过解释法律能使法律的意义得以开放,缘由就在于法律的修辞本质。即法律的修辞性假定和预设,已经为人们开放了解释它的可能,从而也开放了在解释中不断增加、不断完善其意义的可能。因此,法律不仅因为是社会的而开放其解释和意义,也因为是修辞的而开放其解释和意义。
这里进一步的问题是,是不是经由解释(或修改、变迁〔25〕 )而开放了其意义的法律,就不再存在修辞困惑了?从而是不是这种开放了其意义的法律,人们对其信仰就不再是制度修辞,而是一种类似于对科学真理的信仰?我的回答依然是否定的,因为常识告诉我们:越是解释多样,越说明解释本身的修辞本质;法律解释越是能够包容多样的解释,越说明法律的制度修辞特征之明显。因此,对能够不断填充新意义的法律而言经由法律解释的意义开放,以及在这种意义开放中的法律信仰,不但不能使法律趋于逻辑闭合,反而更能呈现出律的修辞开放、表现法律的制度修辞本性,进而也表现法律信仰的制度修辞属性。
如上我通过法律信仰在法律制度结构诸要素中的渗透性,以及法律及其制度本身的修辞假定和修辞预设特征来推论法律信仰的制度修辞属性。应当说,这是一种横向的说明。这种说明似乎还不够,因为人类的立法史是变迁的,立法模式是变迁的。如何在变迁的立法模式及其立法中进一步认识法律信仰的制度修辞属性?这将是在下一问题中需要解决的。
(二)人类史上的立法形态、法律信仰与制度修辞
人类的立法史,大致上经过了专制立法、代议立法和公决立法三个阶段。对三者各自与法律信仰的关系、并进而与制度修辞的关系,分析如下。
1. 专制立法、法律信仰与制度修辞。
专制立法奉行权力至上原则,九五之尊、一言九鼎。无论社会的精英们,还是最底层的民众们,面对一言九鼎的立法结果,只有接受的义务,不能有质疑和反抗的权利。当然,这并不是说人们对此不会产生任何质疑,历史上有人强调“三尺安出哉?前主所是著为律,后主所是疏为令;当时为是,何古之法乎!”〔26〕 就在一定意义上表达了人们对法律确定性的质疑,在这种质疑的背后,也表明一言九鼎的危险性。但即使在这里,也会产生某种法律信仰——或者因为人们对皇帝的忠诚与信仰而连带到对法律的信仰,或者因为人们对法律本身作为社会秩序构造基本方式的敬畏、尊崇和维护。在这方面,张释之脍炙人口的两则故事颇有解释力:
“倾之,上行出中渭桥,有一人从桥下走出,乘舆马惊。于是使骑捕,属之廷尉。释之治问。曰:‘县人来,闻跸,匿桥下。久之,以为行已过,即出,见乘舆车骑,即走耳。’廷尉奏当,一人犯跸,当罚金。文帝怒曰:“此人亲惊吾马,吾马赖柔和,令他马,固不败伤我乎?而廷尉乃当之罚金!”释之曰:‘法者,天子所与天下公共也。今法如此而更重之,是法不信于民也。且方其时,上使立诛之则已。今既下廷尉,廷尉,天下之平也,一倾而天下用法皆为轻重,民安所措其手足?唯陛下察之。’良久,上曰:‘廷尉当是也。’
其后有人盗高庙坐前玉环,捕得,文帝怒,下廷尉治。释之案律盗宗庙服御物者为奏,奏当弃市。上大怒曰:‘人之无道,乃盗先帝庙器,吾属廷尉者,欲致之族,而君以法奏之,非吾所以共承宗庙意也。’释之免冠顿首谢曰:‘法如是足也。且罪等,然以逆顺为差。今盗宗庙器而族之,有如万分之一,假令愚民取长陵一抔土,陛下何以加其法乎?’久之,文帝与太后言之,乃许廷尉当。是时,中尉条侯周亚夫与梁相山都侯王恬开见释之持议平,乃结为亲友。张廷尉由此天下称之。”〔27〕
可见,说专制法律一定远离人们对它的信仰,未必尽然。此一时也,彼一时也,今所谓专制法律,悉为恶法,但彼时就未必如此。因为即便专制的法,一旦其在运行中被人们所接受,就存在着人们对它的利害得失之权衡,所谓接受,就是利害得失权衡的结果。在这里,已经使这种压制的法获得了某种“弱的契约”的可能和事实。从而意味着该法律也会对人们的利益需要和精神意义予以表达。人们对它的遵从和信仰,更是把规范内涵的利益需要与精神意义转化为行动和心理,从而经由信仰使每个具体的个体结构到法律制度体系中。所以,机械地以为专制法律必然不会获得人们的信仰,那只是人们站在此时代的一种想象。固然,人们可以“想象异邦”,也可以想象古人。然而抛开了情境性的想象,每每只是纯粹空想。
如果说现代法律信仰作为法律和法治的精神要素,表达着人们对于制度的理想和想象,也表现着人们对法律制度与正义的必然结构性关联之精神期待,从而具有明显制度修辞特征的话,那么,在专制立法下的法律信仰,也是一种制度修辞吗?我的回答不但是肯定的,而且还要强调,在专制立法下,法律信仰的制度修辞属性愈加明显。这在前述对教法(一般是专制立法)信仰的精神属性的阐述中不难领略其一斑。之所以强调它是种制度修辞,在于一方面,专制立法的法律信仰多源出于神灵或者准神灵(帝王——天子、司法神等)的神圣信仰,并把这种信仰连带到法律规范,成为法律规范的精神基础和意义设定。另一方面,专制立法每每存在于人民普遍智慧低下,立法者对对象以及主体间关系的规定性认知能力也不足的情形下。因此,不难推知,和民治时代的代议立法、公决立法的立法专家之智慧水平,以及民治时代一般民众的智慧水平相比较,应当说不可同日而语、不能相提并论。
然而,即便是这样的立法智慧和民智水平,也不妨碍彼时制定蔚为大观的法典。缘由何在?就在于专制立法者们能够对社会关系以及人与对象的关系做出高度的抽象和概括,也能在观察人们日常交往规定性的基础上,对人们交往行为的这种规定性做出艺术化、技术化的,超乎想象的修辞性处理。这里不妨引用《唐律疏议》有关君王、社稷的论述和罗马法有关圣地、圣殿、安魂之所的界定以说明之。
《唐律疏议》云:
“左传云:‘天反时为灾,人反德为乱。’然王者居宸极之至尊,奉上天之宝命,同二仪之覆载,作兆庶之父母。为子为臣,惟忠惟孝,乃敢包藏凶慝,将起逆心,规反天常,悖逆人理,故曰‘谋反’”;
“议曰:社为五土之神,稷为田正也,所以神地道,主司啬。君为神主,食乃人天,主泰即神安,神宁即时稔。臣下将图逆节,而有无君之心,君位若危,神将安恃。不敢指斥尊号,故讬云‘社稷’。周礼云‘左祖右社’,人君所尊也。”〔28〕
罗马法云:
“盖尤斯:……物主要被分为两类:一些物是神法物……另一些物是人法物……例如,神用物……和安魂物……是神法物;城墙和城门是神护物,在一定意义上也是神法物。神法物是不可有物,人法物通常是可有物,然而也可以是不可有物,如遗产在遗产继承人之前不是可有物……”;
“乌尔比安:……人们应该知道,一个公共场所,一旦皇帝在那里献祭或授权在那里献祭,便成为圣地”;
“……人们还应注意,一个地方是圣地,另一个地方是圣殿。圣地是官方组织献祭的地方,圣殿却是放置神用物的地方。圣殿也可以设于私人建筑物内。想在圣殿驱邪的人,常借用于神用物”;
“马尔西安:……当一个人将一死者埋葬于其所有的某个地方时,他便按其意志使该地变成了安魂之地。此外,人们可以将死者埋葬于一共有的墓地而无需他人(共有人)同意;人们可以根据所有人的特许将死者埋葬于他的土地上;此外,在死者被埋葬后,一旦土地所有人认可,那个地方也变成了安魂之地。”〔29〕
上述引文,无不透出立法者或法律解释者对天(神)人关系的超越的、抽象的、假定的和修辞化的理解,并把这种理解制定为法律,搬用到调节人们日常的交往行为中。而日常行动中的人们,又把这种规定既作为交往规范,又引为精神信仰。这种精神信仰恰恰来自规定本身的不可证性和修辞性。于是,法律规范本身的修辞性,或者法律规范所内含的规范—精神意义的修辞性以及人们在此基础上所形成的法律信仰的修辞性,使得即使专制立法下的法律,也照例会产生法律信仰,并作为修辞性内容,把这种信仰结构在古典法律的治理事业中。
2. 代议立法、法律信仰与制度修辞。
众所周知,代议立法的萌芽或雏形虽然产生较早,但作为一种体制化的立法模式,主要是人类社会进入到民治时代的产物。代议立法通过民主的授权,把全民的立法事务交由议员——选民的代理人去操作。在一定意义上,议员既是选民的利益代言人,也是职业政治家和专业立法者。毫无疑问,在政法领域,议员一定是社会的精英阶层。所以,如果说专制立法奉行权力至上原则的话,那么,代议立法所奉行的是精英、知识和智慧至上原则。尽管奠定在现代商品经济基础上的主体自治,催生了现代民主制,但一方面,这并不意味着所有自治主体都有能力和精力亲自处理任何方面的事务;另一方面,除了城邦国家之外,任何一个跨越城邦的国家,特别是那些较大或大型的政治体,要坚持选民人人参与的选举,其成本之巨大,自是不能不虑的重要问题。因此,代议制的立法方式,既可能经济地、效率地制定法律,也可能交涉地、包容地表达法律的意义。〔30〕
人们对代议制立法及其法律的尊崇和信仰,是理所当然的,基本缘由是代议制政府本来源自选民们的意愿。人们对法律的信仰,实质上源出于对选民自身作为主体的信仰,以及由此产生的自治、自主、自由和终极正义的信仰(当然,这也意味着人们对议员们的怀疑和不信任,不但可能是议员们的行为违反了选民的利益委托和精神期待,而且也会在特定情形下连带地产生对主体性、自治、民主的不信任)。可以说,选民的信任是代议立法的题中应有之义。对代议立法及其法律信仰也是这种法律理所当然的命题。一个国家的国民,既然选择了代议制政府,选择了议员,选择了代议立法,也就意味着其必须为自己的选择行为而负责。其中相信、依赖、甚至信仰由代议立法所制造的法律,是选民们对其行为负责任的一项重要内容。对法律动辄不从,不仅意味着选民对其选择的代议制政府、代议立法以及议员们的不从,而且意味着选民自己不服从自己。一旦人们自己不服从自己,只能意味着人的自我放逐——它不是人的解放,也不是放浪形骸、癫狂不羁,而是人对自我的无所谓。既然对自我都无所谓,还奢谈什么责任和负责任呢?可见,仅仅基于对自我的需要、尊重和信仰,也必须信仰代议立法的结果,信仰法律。否则,代议制、代议立法及其法律和主体性一起就被埋葬。
这样,我们就不难得出结论:人们之所以信仰代议制的法律,一是相信自己并信仰自由的必然折射,因为在这件事情中,作为主体的“我”参与其中了。二是相信并信仰自己选出的议员们的立法结果——法律。但是,这两种信仰,在实质上都是修辞性的。
严格说来,自我信仰和自由信仰,源出于对作为主体的“我”的身份假定和状态。但众所周知,“认识你自己”——古希腊德尔斐神庙门楣上的这句铭言,向来是一个具有终极意义的哲学命题。在苏格拉底的意识里,认识你自己,就是神教人们“知无知”。所以他讲:
“……真正的智慧是神的财产,而我们人的智慧是很少的或是没有价值的,那个神谕无非是他用来告诉我们这个真理的一种方式。在我看来,神并不是真的在说苏格拉底,而是在以我的名字为例,他就好像在对我们说,你们人中间最聪明的是像苏格拉底一样明白自己的智慧实际上毫无价值的人。”〔31〕
这种由神谕的“认识你自己”而导致的哲人心目中的“知无知”,不断地敲打人们对于“我是谁”的追问。近代以来,人类的自负之一,就是对自我的自负,那便是对人的主体性以及与此相关的自治、自主和自由的修辞假定。但正如我们所熟悉的哲人的名言:“人是生而自由的,但却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人,反而比其他一切更是奴隶。”〔32〕 因此,人的自我信仰(主体性信仰)和自由信仰,归根结底,出自人们对自身“知”和“能知”的修辞假定和预设。尽管这种意义被结构在法律之中,但由此导生的法律信仰,在另一视角看,其自身就是被结构在法律和法治中的、修辞性的意义维度。
至于选民们对议员们参与的议会立法和议会法律的信仰,仍然是修辞预设的结果,而不是逻辑必然。其基本原因首先在于:议会立法本身的修辞预设属性——议会立法是利益竞争、意见交锋、价值商谈的诠释性、妥协性结果,它不具有科学真理的属性,只具有诠释真理的属性,它本身是制度修辞,是逻辑化了的制度修辞。逻辑化的前提是人们把公共意志当成了客观真理,其实,它只不过是一种修辞性的、客观化了的主观(诠释)真理。其次也在于每位议员,即使再受选民的信任,也不可能为全体民众负责,而只能为其选区内的选民负责;同时也不可能全能地对所有选民负责,而只能在自身知识和能力范围内为选民负责。因此,尽管议员具有精英属性,但他依然面临着“认识你自己”的神谕,面临着“我是谁”的拷问,也面临着“我能代表谁”、“我能代表什么”的反思。可见,在议员的智慧本身具有片断性、碎片性的情形下,议员们的合意——法律,能否完美无缺地在这些片段、碎片中抽象出放之四海而皆准的法律规范,不但是可以怀疑的,而且必须被怀疑——因为这仍然是一种制度修辞。问题是,当这样的法律被内化为人们的信仰时,事实上,一方面,把上述制度修辞内化为人们的规范行为和规范心理,另一方面,以信仰的精神粘合剂,强化了制度修辞。
3. 公决立法、法律信仰与制度修辞。
在当代,越来越多的国家尝试用全民公决的方式来处理重大的问题。这除了国家领导人的普选制度之外,诸如在一个国家是否允许地方自治、分离或独立(如加拿大魁北克、英国苏格兰等)问题上,在一个国家是否加入或退出区域性国际组织问题上(如就原苏联各加盟共和国就是否退出原苏联的公决,西班牙、法国等国就是否加入欧盟宪章的公决、英国就是否退出欧盟的公决等)问题上,在一个国家究竟实行何种制度(如澳大利亚就是否实行共和制的公决、巴西就是否实行总统制的公决等)的问题上每每采取全民公决的方式。这种情形,在民主国家重大国家事务的决策中,似乎形成了一种惯例,也对国家管理和公共秩序越来越产生决定性的影响。
自然,这种情形也直接地影响到立法。上述介绍中的公决,在一定意义上,既是对“事”的公决,也是具有法律效力和法律意义的公决,但毕竟它不是直接建立一种法律制度和法律规范的公决。近几十年来,公决不仅在重大之“事”的决策上越来越被重视,而且公决成为不少国家法律选择、产生、承认或拒绝的基本手段。譬如前苏联解体后,俄罗斯宪法、白俄罗斯宪法的创制,都是在两种不同的宪法草案面前,进行选民选择、全民公决的结果。再譬如,欧洲国家是否承认并加入马斯特里赫特条约、是否承认并加入欧盟宪章的选择,也是交由各国的民众票决的结果。甚至在普通法律的创制上,有些国家也进行全民公决,例如1992年爱尔兰国民投票决定堕胎法案等。进言之,即使不属于法律创制领域的全民公决,事实上也为法律的制定提供民意基础,有时甚至直接决定对某种(区域国际性)法律的承认。可见,尽管全民公决的类型多种多样,〔33〕 但它们归根结底,都与法律的制定或直接或间接地关联着。
在实质上,公决立法是把参与投票的主体——无论其是公民、住民或人民,都纳入到决定法律是否产生、或产生何种法律的博弈和竞争中,它是典型的民众直接参与的立法方式,是立法中直接民主的最重要的表现形式。这样的立法及其法律,更容易获得人们对它的遵守、信任、甚至信仰,因为这是投注了每个投票参与者的意志和意义追求而产生的。它更容易让人们借助亲历获得对法律的规范体验和接受。有学者在研究人们为什么遵守法律时,通过大量深入、扎实和仔细的问卷调查,得出了这样的结论:
“芝加哥研究最重要的意义在于,它证明了人们的规范性认识会对他们遵守法律产生影响。人们之所以遵守法律,是因为他们认为这样做是正确的,他们在评价自己的个人经历时,实际上是看自己的这些经历是公正的还是不公正的。而且,他们在做出这些评价时考虑的也是那些与结果是否有利于自己无关的因素,比如他们是否获得了陈述自己意见的机会,是否受到了有尊严的对待等。对于所有这些问题,都是人们的规范性观念起了决定性作用,会对他们如何看待这些问题以及如何行动产生影响……可以这样说,一个人的社会价值观,也就是他们认为什么是正确的,什么是适当的,决定了他们对当局的看法,也决定了他们会如何行动。法律心理学、政治学、社会学和组织学理论认为,自利是影响人们对当局的看法和决定人们的行为的基础,与我们的观点有很大的差距。”〔34〕
如果上述结论不差,那么,完全可以说,人们亲历法律的全民公决的活动,既是其自主表达意见的最高方式,也是对其作为主体性,或者我们习以为常的“主人”资格的调动和彰显,当然,更是其直接参与并交涉、博弈法律的制定的活动。它所带来的人们对法律的尊重、遵守和信仰,比压制型的专制立法、自治型的代议立法都要来的更为直接,也更为深切。因为它本身把自我信仰和自由信仰带入到票决的直接行动中去。它以每个投票者的经验给了投票者规范体验的实践,它更能够让投票者深入理解何谓法律,何谓社会契约,并把对这种经验化为遵循法律、信仰法律的行为和心理。由此产生的法律,在本质上是回应型的,因此,也能够及时地、深刻地、广泛地表达投票主体的意愿,并深化规范与意义的结合,行为与价值的映照,以及制度理性和日常生活的联结。
然而,即便是公民广泛参与的公决立法,它只表明公民参与资格和参与程序的平等,并不表明公决结果就一定正确。人们对公决结果的接受,是受既定的前提预设之规范的,即接受公决结果乃是程序规定的结果,而不是科学真理的结果。投票只决定可接受性,并不决定科学性。投票的唯一“科学性”,就是所有投票行为应当按照既定的条件和程序去做。但一方面,既定的条件和程序是人们预设的结果,而不是数学计算的结果。例如,何以年满十八岁的公民就能有参与投票权,而十七岁的公民就不能有?一位18岁的公民和一位17岁的公民(尤其是一位距18岁还差一天的公民和一位刚满18岁的公民),其心智成熟度有数学上的、心理学上的或其他科学上的截然区别吗?显然,这是不可能有的。但即便如此,法律之所以还是这样决定,不过是出于投票操作的方便,即法律的规定是为了方便所做的权衡,而不是考虑科学的确定性。这也决定了人们对公决法律的信仰,照例是种条件和程序预设前提影响下的制度修辞。另一方面,诚如前面所言,全民公决的立法过程,并不是科学真理的公决(当然,科学真理只能是求证的,不能、也不可能是公决的),而是偏好的公决、利益的公决、价值的公决或意义的公决。既然如此,那么,无限多样的、冲突的偏好、利益、价值或意义,都要被置诸公决的平台上进行竞争。在这种竞争中,如何获得共识?我们知道,事实上并不存在一个公约数意义上的共识,而只存在多数决——少数服从多数意义上的“共识”,因此,这种共识仅仅是一种“程序性共识”,而不是、也不可能是本质性的“实体性共识”。显然,在此种情形下人们对法律的信仰,本身是制度修辞所需要的,是制度修辞题中应有的精神要素。这在另一视角上回应了法律信仰之为制度修辞的结论。不但如此,而且公决立法及其回应型法律,其信仰的制度修辞特征更为突出——因为和专制立法、代议立法相较,公决立法的制度修辞特征本身就尤显突出。
三、制度修辞与法律信仰的联结方式
如上我从精神修辞和制度修辞两方面,对法律信仰作为制度修辞这一判断问题做出了一种学理上的推论和界定。也在一定程度上说明了法律信仰和精神修辞、制度修辞之间的内在关联。那么,精神修辞、制度修辞又是如何具体地和法律信仰之间形成联结关系的?这是如下需要进一步探究的问题。
(一)制度修辞与法律信仰的实质联结——价值追求
主体信任并信仰法律、遵守并运用法律,是法律秩序得以从规范预设状态转向行为实践状态的关键所在。信任并信仰法律,出自主体的主观意识,而遵守并运用法律,则出自主体的行为选择。这种主客观的统一,不仅使法律秩序有交往行为的外观,而且也有人们笃信只有这样,才是好的、公正的、正义的……内在观念。拉特利奇大法官曾言,“法律、自由和正义,这三位一体,就是我信仰的对象”。“法律应当是普遍的,如果不是因为混乱而无法覆盖的地方,只要有必要,法律早晚能够得到普遍适用,除非法律所面对的是地球灭亡。”〔35〕 那么,人们何以会信任并信仰法律?其实这个问题和人们为什么会遵守法律具有同质性和勾连性。人们为什么会遵守法律?我在前文中已经引证了泰勒通过扎实的实证调查所得出的结论,一言以蔽之,是因为人们对法律的规范感(“规范性认识”)以及由此带来的遵守法律的正确感和正义感。如下我将进一步引证泰勒在其后续的论述中在方法意义上对其研究的总结来进一步理解相关问题:
“《人们为什么遵守法律》一书的目标就是从实证主义的角度入手,找一种能够使法律当局和法律本身获得人们的认同,取得人们的合作,从而维持社会秩序的方法,并证明这种方法是有效的。我分三步对这一问题进行阐释……第一步,我证明了如果当局具有合法性,就能够促使人们在行为时遵守法律。第二步,我证明了人们判断当局是否具有合法性,不是以他们的工具主义看法为基础的,他们所依据的是他们认为当局所使用的程序是正义的还是不正义的这一标准。最后,也就是第三步,我的研究探讨了程序正义的含义,阐明了受访者是以非工具主义标准界定程序正义的含义的……我总体上证明了这样一种观点,即人们是否愿意和其他主体进行合作(在我们所讨论的情况中,是指人们与司法机关的合作),关键在于他们如何评价自己与其他社会成员之间的关系,以及如何从伦理上来评价自己的行为,而不在于其是否有逃避惩罚或者获取奖励的动机。”〔36〕
论者研究的如上三步骤,其实都证明了人们遵守法律的基本理由是价值——法律及“法律当局”应当保有合法性、程序正义等法律的道德—价值追求,主体应能被结构在这种道德—价值追求的法律中。按照遵守并运用法律和信任并信仰同质性的观点,也可以顺理成章地推论出如下观点:如果说遵守法律的理由是法律、执法者表达了人们的价值追求的话,那么,信任并信仰法律的基础,也来自法律、执法者以及司法者对人们价值追求的表达和回应。在前文中,我已经强调,法律既是一个规范体系,也是一个记载和表达了人们价值—意义追求的规范体系。但即便如此,即便人类所有的法律无不例外地会表达、记载一定的价值或意义,从而是种意义的规范体系,也并不能必然导致法律信仰。这就提出了进一步的问题:何以都是表达了一定价值—意义内容的法律,有些法律会导致人们对它的信仰,而另一些法律就远离人们的信仰世界?对此,或以为,是法律表达的价值不具有普适性,只具有个别性、区域性、阶层性与片断性;或以为,是法律价值不能通过技术手段化为人们的行为,并进而升华为人们的思想;或以为,是不同的文化传统在作祟,有些文化传统本身不拿法律为至尊……
这些,都可能影响人们的法律信仰。但真正影响人们法律信仰的,是法律在实践中,在具体的程序和技术上能否一视同仁地对待所有的主体。即便价值有所欠缺的法律,只要在技术和程序上能够对所有主体一视同仁,法律的禁令,对所有人有效,而不是只对臣下卑贱者有效;法律的权利,对所有人开放,而不仅是对君上高贵者开放,即谋利不避卑;职权的行使,必须遵循正当程序,而不能随意滥用;违法的责任,必须针对所有国民,“领袖犯法”,与国民同责,而不能“为贤者讳”,即科责不避贤。这样的法律,才符合所谓价值普遍性原理。所以,价值普遍性在一定意义上并不在规定某种普世价值(当然,这很重要),而在于即便法律上的那些非普世的价值,要能够在程序上、技术上得以妥当、公正、普遍地实行。
在这个意义上,法律信仰与制度修辞的实质联结——法律价值问题,并不是一种抽象的价值表达,而是要求价值具有明显的可操作性,即价值追求技术化、现实化。每一次法律技术的启动和运用,都能准确地表现法律意义,表现人们的价值需要,从而能被现实化,这是人们藉由法律价值而信仰法律的基本条件,也是法律信仰与制度修辞联结的基本条件。不能被技术化、现实化的价值追求,不可能因之而获得人们的信仰。在基督教世界,“恶有恶报、善有善报”的法律,或者被解释为“现行现报”——“现世报”;或者被解释为“来世报”,事实上,都是在设法寻求或表达使善恶之“报”被技术化和现实化:
“……行为的后果会是在现世立即可见的威胁。符合这个类型的,包括上帝对亚当的第一个警告:‘只有分别善恶树上的果子,你不可以吃,因为你吃的日子必定死’……
另一方面,可见的奖赏则包括:‘我(将会)延长你在世的日子’,‘日子会因你而好转,并增长你的寿命’,‘我会降下甘霖……让猛兽被你们铲除殆尽’……”;
“然而,上帝回答这个问题的第一个尝试失败了。他不能再以威胁亚当的方式,虽然清楚说明立即可见的惩罚,却又未付诸实施。大家都知道亚当极为长寿……”;
“当上帝第二次企图确立一个恒久的正义公理时……他把某人当下行为的后果,延后给他的子孙来承担……上帝在十诫里威胁:‘一个人犯了罪,他三、四代的子孙都将受罚。’同时他也应许:‘对于爱我并且谨守我戒律的人,我的恩典将会绵延一千代’……”〔37〕
诚然,无论“现世报”还是“来世报”,作为法律运行的方式和善恶奖惩方式,只要有一种准确的报的预期以及实际的报的结果,则理应是法律(规则)价值深入人心,并让人在法律的即时运行或善恶必然有报的确定性中感知其意义、获知其公正。然而,在事实上,无论上述哪种情形,皆可被证伪。一方面,法律往往并不能做到“现世报”,无论是神界的法律,还是世俗的法律,都是如此。在神的法律世界,“现世报”的追求,遭遇了亚当偷食禁果后的长命百岁、子孙繁衍。于是,另一方面,在宗教世界,人们不得不寻求另一种法律报应观念,这就是前述所谓的“来世报”。但“来世报”与“现世报”一样,往往不但不能按承诺的那个样子实现,反而还走向了反面:罪人长寿、子孙满堂,善人反而处处碰壁、满门抄斩。更何况这种“来世报”本身存在着巨大的道德困惑:被现代人深恶痛绝的罪行株连:
“……在道德上,我们总觉得,一个让人为他人代受奖惩的司法制度就是不妥当。”〔38〕
之所以引出在宗教世界——无论是佛教、犹太教、基督教、伊斯兰教,还是形形色色的萨满教里所存在的这些“种瓜得瓜,种豆得豆”、“善有善报,恶有恶报,不是不报,时候未到”的报应观念,是要说明人们法律信仰的生成,就在于坚信法律的必行(无论“现世性”还是“来世行”)和“必报”(无论“现世报”还是“来世报”),即坚信法律的公正性、必行性和可预期性。如果法律不能做到同案同判,反而经常同案异判,那就是对法律公正性的否定,人们不会因此而相信法律,更遑论信仰法律了。如果法律规定是一回事,实践运用则是另一回事,则是对法律必行性的挑战,人们同样不会因此相信并信仰法律,而宁可相信、甚至信仰能够操弄法律、玩法律于股掌之上的各种法外权力了。如果法律规定不能在当下及未来的实践中实现法律上描述或规定的那种境况,或者不能按法律图纸构建法律秩序,不能据法律规定裁判具体个案,那就意味着法律的可预期性被否定了。如此,人们宁可相信不确定的法外救济,也不可能把法律作为确定的预期而相信、而信仰。
事实上,法律信仰是法律意义从规范建构转向心理建构的过程。法律规范虽然是一种意义结构,但它自身“徒法不能以自行”,因此,徒有法律规范的意义建构,尚不足以导致人们对法律的信仰,即法律作为价值体系的制度修辞尚不足以勾连起人们的法律信仰。作为意义体系或者意义建构的法律规范,只有进一步从规范建构转化为法律制度——以此种规范塑造心理、创设主体、指导行为、对照监督(反馈)时,即从法律规范化为法律制度实践,并在实践中必然关切人们的生活现实和生活意义时,才从意义的规范建构转向意义的实践建构,并进而转向意义的心理建构。从规范建构到实践建构和心理建构,既是规范意义的落实,同时也是意义的“重建”过程。对此,或许人们会提出反对:法律的实践,必须依法而为;法律的心理,也应当符合法度。如此,则怎么能说法律意义的落实,是种“意义重建”呢?
诚然,人们在理解“重建”这个词时,完全可以在两重意义上理解,一重是在“革命”的意义上。即“重建”就是打破旧世界,建设新世界,打破旧范式,建立新范式。用陇东一带乡下人的话讲,就是“重打坯子重盘炕”,推倒一切,一切重来。显然,这是种所谓革命性的“重建”模式。这种重建模式,固然在社会领域有冲决一切罗网的大气魄、大精神和大抱负,在科学领域则表明是新旧之间的范式转换。库恩在谈到科学革命时指出:
“……科学革命……是指科学发展中的非积累性事件,其中旧范式全部或部分地为一个与其完全不能并立的崭新范式所取代”;
“范式是一个成熟的科学共同体在某段时间内所接纳的研究方法、问题领域和解题标准的源头活水。因此,接受新范式,常常需要重新定义相应的科学。有些老问题会移交给别一门科学去研究,会被宣布为完全‘不科学’的问题。以前不存在的或认为无足轻重的问题,随着新范式的出现,可能会成为能导致重大科学成就的基本问题。当问题改变后,分辨科学答案、形而上学臆测、文字游戏或数学游戏的标准经常也会改变。科学革命中出现的新的常规科学传统,与以前的传统不仅在逻辑上不相容,而且在实际上是不可通约的。”〔39〕
但即便是这种革命性的“重建”,在另一些人的眼中,也并不是抛弃了发展和积累,而遽然产生的,反之,是积累和发展进行到一定程度上的必然结果。此种观点,我们并不陌生。往日哲学所强调的质量互变关系,就是这样的“重建”理论。这种“重建”理论,也见诸科学哲学领域。〔40〕 但我更看重的是诠释学和商谈理论所开示的“重建”观念。诠释学视角的“重建”观念,与科学哲学所谓积累与渐进式发展的重建概念有所不同:它确实重视积累,重视理解和诠释的历史性,并且把它作为诠释的原则。从而特别强调理解、解释与前见和传统的关系,但与此同时,它还强调这种积累,乃是吸收和融化在我们的理解中的,因此,它并不表现为纯粹的递进式积累,而更加表现为历史积累与当下理解的互溶:
“……实际上传统经常是自由和历史本身的一个要素。甚至最真实最坚固的传统也并不因为以前存在的东西的惰性就自然而然地实现自身,而是需要肯定、掌握和培养。传统按其本质就是保存……尽管在历史的一切变迁中它一直是积极活动的……即使在生活受到猛烈改变的地方,如在革命的时代,远比任何人所知道的多得多的古老东西在所谓改革一切的浪潮中仍保存了下来,并且与新的东西一起构成新的价值。无论如何,保存与破坏和更新的行为一样,是一种自由的行动……”;
“这些考虑导致了这样一个问题,即在精神科学的诠释学里是否应当根本不给传统要素以权利。精神科学的研究不能认为自己是处于一种与我们作为历史存在对过去所采取的态度的绝对对立之中。在我们经常采取的对过去的态度中,真正的要求无论如何不是使我们远离和摆脱传统。我们其实是经常处于传统之中,而且这种处于绝不是什么对象化的……行为,以致传统所告诉的东西被认为是某种另外的异己的东西——它一直是我们自己的东西,一种范例和借鉴,一种对自身的重新认识,在这种自我认识里,我们以后的历史判断几乎不被看作为认识,而被认为是对传统的最单纯的吸收或融化。”〔41〕
可见,说从规范建构到实践建构和心理建构的过程,是一种“意义重建”,并不是革命视角的重建,毋宁是传统融化视角的重建。其特征在于,一方面,法律作为承载了价值和意义的既有规定,以形似传统的面目,规定了理解者的理解;另一方面,所有的法律理解者又无不把自己固有的前见和自己的意义追求、价值向往融于对法律规范的理解过程中。无论普通的法律主体,还是作为法律专门家的法官、律师、检察官,理解和解释法律的活动,并非自我的不在场,反之,必须是自我在场的活动。既然是自我在场的,又既然是尊崇承载了意义的法律规范和渗透了自我的前见这两样两种传统在其中,因此,每个人把法律规范的意义建构转换为法律实践和法律心理的意义建构的活动,就都具有“意义重建”的因素。法律信仰作为法律规范的意义建构在主体心理世界和行为方式中的折射,正是如此“重建”意义的。
而法律主体能否在承载了某种修辞性的价值和意义的既有法律规范基础上,产生法律信仰一类的意义重建,关键在于法律规范中的修辞性价值内容和意义追求,是否获得了主体的认同、接受和根据“在场”的自我的理解,创造性地阐释法律的意义。一般认为,寻求解释的现实有效性的法律解释,与宗教解释一样,是种“独断型解释”,是和“探究型解释”相对立的。〔42〕 但哲学诠释学借助扎实的论证,已经填平了两者之间的此种天堑鸿沟:
“……诠释学境况对于历史学家和法律学家似乎是同样的,因为面对任何本文,我们都生活于一种直接的意义期待之中。我们绝不可能直接地接触历史对象而客观地得知其历史价值。历史学家必须承担法律学家所进行的同样的反思任务”;
“……法学诠释学其实不是特殊情况,而是相反,他正适合于恢复历史诠释学的全部问题范围,并因此重新产生诠释学问题的古老统一性,而在这种统一性中,法学家、神学家都与语文学家结合了起来。”〔43〕
正是在这里,在法律主体理解法律的传统性、规定性与我“在场”的当下性、自我性的通融交缠中,藉由法律规范而致的心理重建、法律信仰得以产生,法律的修辞性价值内容和意义期待,融化为法律主体的实践选择和精神期待,转化为法律主体对法律的行为遵从和心理信仰,升华为法律主体自觉的、但又是创造性的法律信仰。这样,制度修辞的规范传统就和法律主体的意义期待、当下需要之间完成了“转换型创造”(而非“创造性转换”)〔44〕 ——两者不但有机地结合起来,而且这种结合,必然是一种吸纳了“在场的我”的价值需要、利益选择的创造物。这也就实现了制度修辞和法律信仰间的实质联结——即两者的价值联结。
(二)制度修辞与法律信仰的形式联结——语言和言语艺术
我们知道,修辞就是一门言语的艺术。所谓语言,既可以是符号化的文字,也可以是言说的声音现象,甚至还可以是各种各样的行为艺术。作为符号化的文字,其实不过是人们言说声音和行为表达的规范的、有形的、制度化的记录方式,〔45〕 在这个意义上,言说和行为才是言语艺术的本源,并表达着言语的本质,具有“实质理性”的特征,而文字,则仅仅是言语和行动艺术的规范方式,具有“形式理性”的特征。但这绝不意味着作为制度的文字不重要,反之,它一旦成型,就对人们起着无可推诿、也不可或缺的“形式理性”意义上的规范和决定作用。所以,在语言学家索绪尔那里,语言本身可以被两分为“语”和“言”两方面:
“语言之语(Langue)等于说从语言(Langage)中减去言(Parole)。它既是一种社会制度,又是一种价值系统。作为社会制度,它决不是一种行为,它摆脱了任何的深思熟虑。它是语言的社会性部分,个人既不能创造也不能修改它。语言之语基本上是一种集体契约,人们如想进行交流就必须完全遵守它……而作为价值系统,语言之语又是由一定数量的要素构成,其中每一个要素都既是一个等价物(valant-pour),又是一个较大的功能项,在这一功能项中相关的价值都不同程度地占有一席之地……语言之语的规约性与系统性显然密不可分,因为它是一种由约定性(含部分任意性,或者更确切地说,无理据性)价值组成的系统,它抵制来自个别人的修改,因而是一种社会制度”;
“……言语(Parole,语言之言)基本上是一种个人的选择和实现行为。构成言语的首先是‘说话者赖以运用语言规则表达其个人思想的组合’(也可把这种延伸的言语称为话语),其次是‘使他有可能把这些组合表露出来的心理—物理机制’。”〔46〕
这表明,“语言”本身是一种制度,是广义上规制人们言语行为的制度。“语言是一种基础的社会制度,没有语言就没有其他制度,没有语言,人们无法理解制度”。〔47〕 在言语行为中,无论个体表达其何种思想、意志和需要,或者采取何种方式来表达其价值追求、利益需要,都需遵循作为制度的“语言”本身的规定性。因此,完全可以说:“言语”尽管是自由的,但它又无时不在语言之笼中!“语言”本身就是规范化、制度化的意义体系;“言语”则是对这种意义体系的个体化、个性化运用。“语言”的规范性、制度性特征,已经决定了人们生活的规范和制度本质。如此可进一步证成,人不仅在物质上是“好利恶害”的动物,在精神上是“思想的苇草”,而且在组织—制度上,是规范的动物。人的“好利恶害”和“思想天性”,只有被装置和结构在“语言”的制度—规范体系中时,才有社会效力。否则,“好利恶害”只是纯粹个体的自我感觉,“思想”也就只是孤芳自赏——因它无以生成社会效力。
法律既是所谓理性地表达,但理性表达离不开语言。所以,法律是规范(语言)的规范,是一种具有特殊性的语言的艺术。法律是语言的艺术这一界定表明:
1. 法律是“语言”的升华,是运用“语言”的规范性、确定性而进一步规范人们的制度形式。
因此,语言是法律制度的规范前导,法律的生成并非法律创制者在杂乱无章的词语碎片中捡拾有用词语,开拓一种法律制度,而是对既有的“语言”意义和价值予以加工和升华,从而法律不是“无中生有”,而是“有中生优”。所以,法律制度乃是一种“制度的制度”、“规范的规范”、“意义的意义”。如上多少有些饶舌的结论,不是我想故弄玄虚,而是想说法律制度是在“语言”这种制度基础上生成的。“人是规范的动物”这个论断,直接来自于“人是语言的动物”这种规范。如果从无可避免这个视角看,“语言”作为制度的普遍意义,无论从历史悠久性上讲,还是从现实广泛度上讲,都要远远盖过法律制度的影响。
无论“语言”,还是藉由语言发展而来的法律,作为制度,都是人类作为社会群族性动物而交往行为、社会控制的基本方式。尽管两种交往和控制方式的层次不同,位阶有别,但两者在交往和社会控制的功能上并无二致。如果说“语言”的生成是人们自发地进行社会控制的第一次努力的化,那么,法律的产生则是人类社会控制由自发向自觉转化的第二次努力。前一结论的根据是人类在根本上讲,是“语言的动物”。说人类是“语言的动物”,大致上类同于卡西尔有关“人是文化的动物”这一结论。他指出:
“……我们完全可以修正和扩大关于人的古典定义……语言常常被看成是等同于理性的,甚或就等同于理性的源泉。但……这个定义并没有能包括全部领域……因为与概念语言并列的同时还有情感语言,与逻辑的或科学的语言并列的还有诗意想象的语言。语言最初并不是表达思想或观念,而是表达情感和爱慕的……那些把人定义为理性动物的伟大思想家们并不是经验主义者,他们也不曾打算作出一个关于人的本性的经验陈述。靠着这个定义他们表达的毋宁是一个根本的道德律令。对于理解人类文化生活形式的丰富性和多样性来说,理性是个很不充分的名称。但是,所有这些文化形式都是符号形式。因此,我们应当把人定义为符号的动物……来取代把人定义为理性的动物。”〔48〕
我不厌其烦地引证卡西尔的如上著名结论,既想说明人根据“语言”所展开的活动,是包含了自发性因素在内的,“语言”自身是人类的产物,但又对人类必然具有规范功能。这种规范功能,既作用于理性领域——人们通过概念和科学对事物的命名,也表现在情感领域——人与人之间的诗性意义联想、情感诉求和价值表达——这表明,“语言”不但是一种规范化、制度化的存在,而且是装置了人类之情感意义和情感价值在其中的规范存在。这正是人是符号的动物(不仅在理性上是如此,在情感上亦是如此)的缘由所自。
后一结论——法律的产生是人类的社会控制由自发向自觉的第二次努力,则强调法律运用语言时的理性面向。从古至今、从中到外,法律就被给予了一种可预期的意义和力量。所谓可预期,其实质就是理性,即人们交往行为和法律后果之间要有因果关系。所谓“种瓜得瓜,种豆得豆”,就是人们对此种预测的因果自信,或者理性自信。正因如此,法律制度更多地、尽量地把理性语言作为制度修辞的“主打品牌”,并尽量摒弃情感语言对理性语言的干扰。这正是法律语言和一般语言相比较的超越之处。特别在近代以来,随着人权对神权的胜利,自由对奴役的胜利、民主对专制的胜利、平等对特权的胜利、下载对偏爱的胜利以及法治对权治的胜利,人类进入到充分相信人的理性能力的“主体性”时代,而理性的最高制度表达,就是法律。这样,法律就成为理性和自觉性的规范象征。
但不能不强调的是,即使按照这种高度美化了的理性观念,法律仍不过是一种“理性的修辞”。或者进一步讲,理性本身是一种修辞,因为通往理性的唯一工具——逻辑,要么在大前提上是修辞性预设或假定(对演绎推理而言),要么在结论上是修辞性归结,它无法避免结论的或然性,只要人们在推理中不能穷尽经验对象,那么,归纳结论的“正确”就只能是一种“修辞性正确”。可见,所谓理性的人类法律和法治,即使要小心翼翼地避免情感言语的侵袭和伤害,但也只能是顾此失彼。人类不可能祛除情感,就像其不可能祛除爱恨情仇一样。人类在法律中的理性选择,是,也仅仅是一种权衡理性,而非科学理性。从而其所谓权衡,仅仅是选择了一种情感而放弃了另一种情感而已。此种情形,正如同“两害相权取其轻,两利相权取其重”一样,在情感上只有轻重之别,没有本质差异。
正是在此,一方面,我们不难看出法律信仰和作为制度的“语言”这种制度修辞是如何联结的;另一方面,我们也不难看出法律信仰和藉由语言而升华的法律这种制度修辞又是如何联结的。这还仅仅是在规范层面看两者的联结。倘若进一步把法律理念、法律主体、法律行为以及法律反馈这些制度的活生生的要素拉扯进来,再看法律信仰和制度修辞的关联,就更容易发现规整严谨的法律逻辑在实践中的捉襟见肘、顾此失彼,因此,也不得不借助实践修辞智慧,通过修辞论辩而完善之,进而不难看出法律信仰和制度修辞之在“语言”形式上的联结——法律,归根结底是运用“语言”的修辞艺术。法律信仰不能不羁绊于法律的这种制度修辞属性。换言之,恰恰是法律的制度修辞属性,更容易产生并导致法律信仰。
2. 法律不仅规定一般制度,从而需要借助“语言”艺术,同样,法律还需要表达每个个体的需要,从而需要借助“言语”艺术。
如前所述,索绪尔的语言和言语两分论,已经是语言学和符号学的基本常识。法律和“语言”形式的关联如前所述,那么,法律和“言语”这种形式之间,又有何种关联?这种关联又如何影响法律的制度修辞属性?进而“言语”又如何在形式上促成了法律信仰和制度修辞之间的勾连,并成为制度修辞的构成要素?
如前文所述,如果说“语言”属于一种规范和制度的话,那么,“言语”则是一种表现、表达个体情感、意志和价值的行为方式,即“言语行为”。法律需要具有规范性、制度性的“语言”,以方便地借用并提升其规范能力。但这并不意味着法律就排斥个性化的“言语”,反之,法律必须被“言语化”、个别化,其实践意义才能凸显(更何况“言语”本身也具有一定的“规范性”),因此,法律在本质上,正如不少学者所强调的,是种“实践理性”。所谓实践理性,原本是和“可形式化”相关的概念。所以康德指出:
“如果一个有理性的存在者应当把他的准则思考为实践的普遍法则,那么他就只能把这些准则思考为这样一些不是按照质料,而只是按照形式包含有意志的规定根据的原则。
……一个有理性的存在者要么根本不能把自己的主观实践的诸原则即各种准则同时思考为普遍的法则,要么必须假定,惟有这些准则的那个单纯形式,即它们据以适合于普遍立法的形式,才使它们独立地成为了实践法则”;
“纯粹实践理性的基本法则”:“要这样行动,使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则”。〔49〕
可见,在康德的理念中,一种实践,只有能普遍化、可形式化,并成为普遍立法的原则时,才真正代表实践理性。以此衡量,作为实践理性的法律,其特征就在于可形式化和能普遍化。再以此衡量,则表达个体情感、意志、价值和需要的“言语行为”,似乎无以成为实践理性,它最多只能在一定意义上验证实践理性。能够验证普遍规范——实践理性的言语行为,具有两相对立的属性:或者可以被结构在普遍规则之内(对合法行为而言),或者被排斥在普遍规则之外(对非法行为而言)。它们要么证明法律普遍肯定机制的有效性,要么证明法律普遍否定机制的有效性。在此意义上,说言语行为与实践理性未必相睦自然有一定道理。但我更想证明的是,其实所有言语行为,总会在不同层面上为人类立法。我们可以把言语行为一分为二:超越普遍实践规范的言语行为和根据普遍实践规范的言语行为。〔50〕
所谓超越普遍实践规范的言语行为,是指言语行为不受当下普遍实践规范的约束,从而与当下普遍实践规范不睦的情形。对它的这种界定,仅仅是以现行的法律——普遍实践规范为标准的。但这并不意味着此种言语行为就不能被普遍化,从而不意味着其不具有普遍实践性。例如,苏格拉底的雄辩,在业已成为普遍实践规范的古希腊神权学说看来,是异端邪说、蛊惑青年,因此,代表了普遍实践规范的“五百人会议”,最终施以其死刑。〔51〕 再如“太阳中心说”在托勒密的“地球中心说”看来,可谓异端邪说,其名著也在很长一段时间不能出版。但众所周知,随着时日的推进,人们日益认识到,他们的学说或言语行为,反倒具有为人类普遍立法的属性。因此,超越普遍实践规范的言语行为,还可继续一分为二:
其一,可即时验证的超越普遍实践规范的言语行为。其基本特点似乎是行为无以被普遍化,自然也似乎无以为人类普遍立法。我以为,这或许不过是一种人云亦云的理解。更深入的剖析会让我们知道,其实所谓普遍立法,或者普遍实践规范(理性)作用于人们的“言语”行为时,总表现两个方面,一方面是通过规范而普遍肯定(承认或奖励)“言语”(其对普遍实践规范的意义详见后文对“根据普遍实践规范的言语行为”之论述);另一方面是通过规范而普遍否定(反对并惩罚)“言语”。在此,当一种个性化的言语行为因为超越普遍实践规范而被普遍实践规范所否定和惩罚的时候,毫无疑问,此种行为对普遍实践规范的基本功能,是在反面树立靶标,并根据这种“靶标”来规定或完善“戒律”或“禁令”。显然,这里已经表明此种纯粹个性化言语行为的普遍有效性。在我看来,当一种言语行为具有如下特点时:(1)只要能够被纳入普遍实践规范的评价体系中,(2)它又反过来能够证明普遍实践规范的有效性(无论是肯定的有效性还是否定的有效性),那么,它本身也就具有可普遍化和可形式化的特征。
其二,待检验的超越普遍实践规范的言语行为。很多超前性的思想和行为,在当下的普遍实践规范看来,是对规范的僭越行为,从而不具有合法性,但随着时移世易,观念更迭,昔日或当下的超越普遍实践规范的行为,或许成为当下或未来建立普遍实践规范的基础和根据。譬如民主曾被很多人认为是人类体制的“例外”,因为弱肉强食及其“丛林法则”是人类亘古不变的本质。但事实上,这种不变,以人类智慧的普遍差别、上智下愚为前提。当教育普遍化,知识均等化,智慧各别化、需求相互化等得以明显呈现的时代,专制的基础已经丧失。在此时代,民主具有普适性,问题只在于是何种民主。以普选民主为例,被视为专制的伊朗也有,被视为民主典范的美国也有。当今世界,无论民族文化有多么大的不同,在国家(而非公民)层面仇视普选民主的,已寥寥无几。这就表明,所谓超越普遍实践规范的言语行为,很多时候是因为普遍实践规范本身还不够“普遍”所致,而不是这种行为不能被普遍化,形式化。所以,在此情形下,待改进的,是普遍实践规范本身,而非人们的行为。
这种针对超越普遍实践规范的行为及其可普遍化和可形式化情形在多层面的解释,之于法律信仰和制度修辞的联结而言显而易见。面对言语行为,作为一定时期普遍实践规范的法律,只能做出选择性和暂时性的性质界定,而无法做出一种包罗万有、并一劳永逸的性质界定。这在另一层面证明了法律不可避免的制度修辞属性。也在逻辑上说明了法律信仰在法律的言语选择形式层面和制度修辞的一种联结方式。
所谓根据普遍实践规范的言语行为,则是指言语行为受当下普遍实践规范的约束,从而与当下普遍实践规范相和睦的情形。这类言语行为,站在当下普遍实践规范之立场,自然具有合法性。对其评价,也是肯定性评价。此种言语行为,在事实上是普遍实践规范“正确性”的证明者。因此,当一种个性化的言语行为因为合乎普遍实践规范而被普遍实践规范所肯定或奖励的时候,此种行为对普遍实践规范的基本功能,是提供或证明一种范例,从而在肯定的意义上助益于普遍实践规范。此种言语行为,虽然以公民个别化的言语表达出来,体现为每位公民或主体的个体情感、个人意志、个别价值和个性追求,但是,当所有主体都拥有各自的这种言语行为时,就意味着它已经具有了被通约化、普遍化和形式化的可能。例如思想自由和表达自由这一现代法律和现代政治的最重要的理念和规范,恰恰建立在人同此心、心同此理的基础之上。它并不表明人人都会选择一模一样的言语行为去追求它,仅仅表明人们都有各自表达其思想的言语行为需要和自由。从而,人们各自的言语行为,事实上构成对他者的意义约束,并助益于生成一般的、普遍的、通约的、形式的规则。
我的以上论述表明:不仅“语言”具有规范和制度的特征,即便根据言语而展开的“言语”——“语言之言”,虽然在表现方式上是个性的、个别化的,但当其一旦表达出来,就对他人形成一种类似于契约的制约作用。例如我们不能把孟子的言语行为说成是墨子的,也不能把墨子的言语行为说成是庄子的。即人们在交往行为中要尊重每个他者的言语行为。这样,个性化的言语行为就产生了社会化和公共化的实际效果——公共的评价和衡量。“我的言语”实际上形成了一种“对世权”——所有他者都应尊重既有的“我的言语”,也不能侵犯我应有的言语表达。这时,个体化的言语行为就被结构在普遍化、规范化和制度化的“语言”之中,或者被结构在普遍实践规范中。
在如上意义上,即使那些人们按照质料,而不是按照形式而展开的言语行为,也具有可普遍化、可形式化的实践理性特质。由此或许能够更好地理解并解释作为实践理性的法律,在强调形式理性或“正当程序”的原则时,必须把人们的实质性追求要么通过立法的商谈论辩,要么借助司法的论辩程序(不同于程序论辩)而注入其中的理由。
但无论如何,法律对合乎普遍实践规范之言语行为的肯定,与它对超越普遍实践规范之言语行为的否定一样,都是法律上价值选择、意义过滤的结果。被法律所抛弃或者过滤掉的价值,未必一定不“科学”,反之,被法律所肯定和记载的价值,也未必一定“科学”。在立法和司法中,是否“科学”一定是一个重要的标准,但能否“科学”却无法强制性地被确定为立法标准和司法标准。这再一次证明,立法和法律,并非对“科学真理”的复写,而是对强者(或者拥有暴力能力的强者——质型强者,或者人数居多的强者——量型强者)情感、意志、价值和利益需要的表达——尽管法律对于常识、常理和常情,绝不应、也不可能回避(如买卖合同的主体由双方构成,赠与行为一般是单务行为等等)。这无论在专制社会,还是民治社会,都是如此。所以,在这里,法律仍是一种精致的制度修辞,它不是“自然法典”,不是“科学法典”。它也无法成为“自然法典”和“科学法典”。它只能是人的理智运用形式符号的一种权衡——正是在这里,所谓法律信仰,就通过言语行为的艺术,与制度修辞勾连了起来,并成为制度修辞的构成要素。即法律通过对人们言语形式的规制,修辞性地肯定了一些言语行为,也修辞性地否定了另一些言语行为。而人们对法律的这种肯定和否定,又认为理所当然,且心悦诚服。不如此,就不知价值所归,行为所向——这就是制度修辞对法律信仰的独特规制力,也是制度修辞作为普遍实践规范,通过确定地分辨人们的言语形式,并对其或予以肯定、或予以否定而潜移默化地催生出法律信仰的机制。
四、从诗性思维再审作为制度修辞的法律信仰
法律是由一系列原子化的法律规范所构成的体系。换言之,法律规范就是法律的原子单位。因此,法律信仰这个宏观的法学概念和法律观念,必须深入到对法律规范的微观观察中时才能胜任愉快;同样,制度修辞这个学术概念和法律观念,也只有和法律规范的具体内容相结合时,才有说服力。进而谈论法律信仰与制度修辞之间的关联,就不能不涉及法律规范。制度修辞在渊源上是人类诗性思维的产物,尽管它不排斥理性思维,甚至是理性思维得以开启的前提,但毕竟它与理性思维又大异其趣。无论法律信仰还是制度修辞,都和诗性思维之间勾连互通、相得益彰。这正是这里专门探讨此问题的缘由。众所周知,法律规范在内容上被二分为权利规范和义务规范。〔52〕 两者是法律的核心概念和基础概念,因此,对诗性思维、制度修辞和法律信仰关联关系的推论,就需从法律规范——法律权利和法律义务谈开去。
(一)从权利的诗性维度再审作为制度修辞的法律信仰
什么是权利?对此,中外学术界基于不同的视角和立场,众说纷纭。庞德曾专门总结了六种语境或视角的权利观念,即“利益、利益加上保障这种利益的法律工具、狭义的权利、权力、自由权和特权,这六者在任何细心的思考里,都需要加以区别。”〔53〕 然而,即便如此,庞德仍然没有罗列尽净有关不同视角的权利主张。我想进一步说的是:尽管权利的主张是多元的,但在立法上,立法者不可能选择所有不同权利主张者的观念进行立法。他们能够做的或者是在诸多的权利主张中博采众长,制定更为妥帖的法律,或者是在诸家学说中有所侧重,甚至择一而排他,作为立法的指导思想。但是,无论博采众长,有所侧重,还是择一排他,都不过是立法者基于其立场的一种诗性选择和刻意安排,因而未必与不同学说之主张尽合。
博采众长看似能够宽容地对待不同学说,但稍加深入分析,就不难发现,这其中何谓“众长”,仍不过是一种修辞性结论,未必一定深入肯綮,获其大义。因为任何一种学说,都有其各自的论说背景、逻辑基础和系统观点。所谓博采众长,往好里理解,是立法者抓住了不同学说的要害所在和核心观点,并在立法中能够一展其用;往不好里说,则是立法者对不同学说之支离破碎的理解。博采众长不过是根据立法者自身的需要而择取不同学派的学术观点,并不顾及不同学者、学派学术观点的逻辑性、系统性。可见,所谓博采众长,可以被我们接受的,只有“博采”,至于“众长”,是否果真是不同学术观点的所“长”,自然需另当别论。
有所侧重虽开诚布公地说出了立法决策者根据其好恶以及某种“客观需要”选取不同学说的事实,但站在制度修辞的立场,这也不过是立法者对其立法指导思想选择中修辞性的公开承认而已。在我国历史上,所谓“德主刑辅”、“阴法阳儒”的刑事立法观,就很典型地表达了立法者在立法指导思想之选择上的修辞行为。至于究竟儒家的思想符合人类社会发展的必然性以及对人类生活权利的有效性,还是法家的思想更符合这种必然性和有效性,抑或其他各家的思想符合这种必然性和有效性?一方面,立法者并不在乎对此种合法性做出说明,也不惮于不做出说明,会给他们带来什么麻烦。另一方面,即便立法者能够就此种选择做出合法性说明,也仅仅是立法者意义上的说明,它既不能说明这些指导思想就一定是放之四海而皆准的,也在实践上未必能指导执法者、司法者、法律运用和遵守者一定将其尊为定论而循规蹈矩。显然,这里则更进一步展示着有所侧重这种策略所必然具有的修辞性叙事特征。
而择一排他更是一种用心明显的制度修辞。众所周知,在这方面,导生于董仲舒的“罢黜百家、独尊儒术”(给习儒者授以可以的权利,对习其它百家者则课以禁止的义务)具有典型性。董仲舒在论述这一理念时以一种很难实证的修辞手法强调:
“《春秋》大一统者,天地之常经,古今之通谊也。今师异道,人异论,百家殊方,指意不同,是以上亡以持一统;法制数变,下不知所守。臣愚以为诸不在六艺之科孔子之术者,皆绝其道,勿使并进。邪辟之说灭息,然后统纪可一而法度可明,民知所从矣。”〔54〕
显然,无论董仲舒对“百家”的排斥态度也罢,还是对儒家的钟情主张也罢,一方面,未必一定能揭示百家之弊,另一方面,也未必一定就弘扬了儒家之真精神。反之,正如有学者所论及的那样,董仲舒其实对原始儒家做出了“系统化和神学化的改造”;〔55〕 甚至对它做出了“法家化改造”〔56〕 。这足以说明无论董仲舒的学术见解也罢,还是西汉当局所实施的“独尊儒术、罢黜百家”的政策也罢,本质上皆非严谨逻辑论证的结果,而只是根据董仲舒的建议,当局在众多方案中进行修辞性选择的结果。有选择,就有舍弃。这种择一排他的选择和舍弃,只能被纳入修辞的麾下。由此出发,也可以造出一种逻辑来,也可以在“德主刑辅”的立场上制定系统的、耀古铄今的法律,但其逻辑前提的诗性和修辞属性,自不待言。
可见,正是在对权利的众说纷纭中,我们更能理解不同权利主张者对权利所抱的主观态度,这种态度,首先决定了人们在权利认知上的修辞特征,当这种种修辞被立法者选择为立法的参照时,其进一步凸显、锐化了权利的修辞属性。事实上,立法不过是立法者的一种叙事行为。这是因为,立法行为,是立法者表达其社会需求和立法者自身意愿的活动。他不仅在表意,而且在行事。是通过表意的行事。我们所熟知的法律是某种意志的表达,其实只说对了这种行为的一半,即表意,而忽视了其表意的实践意义,即行事,即叙事。只有把立法当作一种叙事方式时,我们才能更形象、也具象地领略其中的修辞意蕴。
在有些学者看来,一种叙事行为,其本身就是“作为修辞的叙事”。因为所有叙事,都是参杂了叙事技巧、伦理和意识形态,并要面向读者的活动。当然,对于叙事的修辞属性,实用主义者和结构主义者有并不相同的看法。前者是典型的反基础论者,强调话语、叙事以及与此相关的修辞创造我们的修辞的、符号的世界;而后者则反对直觉,强调话语、叙事以及与此相关的修辞背后的结构性的复杂事实和复杂关系。对此,詹姆斯·费伦这样描述道:
“……实用主义的修辞概念……认为世界——尤其是与知识有关的部分——是由修辞构成的。我们关于这个世界的话语使这个世界成为我们所见的样子……费什指出了西方思想史上以不同形式出现的对待修辞的两种态度:(1)认为修辞是对独立于话语的真理加以折叠、缠绕、肢解,不然就予以操纵的工具;(2)认为修辞是无法逃避的,因为真理并非独立于话语,而是由有关真理的话语所构成……坚持认为真理独立于话语的人会以为,可以充分地展现这一真理,以此来解决争吵;而坚持认为真理是由我们关于真理的话语所构成的人,能看到这两种立场与一般原则是相一致的,因此陷入了一场永无赢家的争吵之中……”;
“……实际上,认为叙事的目的是传达知识、情感、价值和信仰,就是把叙事看作修辞。隐喻有多种多样,而所有的隐喻似乎都不足以说明作者、文本、读者之间的如下关系:交互作用、交流、交换和交媾……当我谈论作为修辞的叙事时,或谈论作者、文本和读者之间的一种修辞关系时,我指的是写作和阅读这一复杂和多层面的过程,要求我们的认知、情感、欲望、希望、价值和信仰全部参与的过程。
在这个更大的兴趣范围内,我特别感兴趣的是叙事的各种因素(即人物、事件、背景、叙事话语),也感兴趣于技巧、形式、结构、文类和叙事成规,即它们导致、丰富、干扰,或其它使作为修辞的叙事复杂化的各种方式……我并不认为作者的意图是可以复原的,并控制着读者的反映;即便我坚持认为,当我们从修辞的角度阅读时,我们所遇到的是自身之外的东西。我所提倡的方法把重点从作为控制者的作者转向了在作者代理、文本现象和读者反映中间循环往复的关系,转向了我们对其中每一个因素的注意是怎样既影响了另外两种因素,同时又受到这两种因素的影响的。”〔57〕
无论上述两种不同的修辞理论在基本观点上有多大的不同,但他们以修辞来关照人类叙事行为的基本主张并无二致。法律叙事,特别是权利叙事一方面是立法者对于人类交往秩序模式的修辞叙事,另一方面也是法律的读者——执法者、司法者、用法和守法者在特定情境中阅读法律时的修辞叙事。所以,立法者以自己的知识、态度、观点、主张、意识形态和面对的情境做立法叙事,为权利规定;而执法者、司法者、用法和守法者则各自从其知识、态度、观点、主张、意识形态和具体情境中做权利运用的叙事。这说明,在法律叙事的实践中,人们对法律修辞既拥有某种实用主义立场——是人们的话语在型构世界、创造秩序;另一方面,人们对法律修辞也拥有某种结构主义立场——话语(尤其权利话语)是考虑不同情境,是离不开其背景的。甚至在一定意义上,是背景决定话语、叙事、修辞,而不是相反。进言之,话语、叙事、修辞与背景的关系是相互的。
绕了这么一大圈,我们仍需要回到法律的权利叙事上。按照一种说法,如果说权利叙事的背景,是近代以商品经济、民主政治和多元文化为代表的社会的话,那么,这种叙事的修辞表达,则就是权利本位。在这个意义上,法律的权利叙事既是对上述背景的一种描述,也是对该背景的修辞(规范)重构。此种修辞重构,不但使得上述背景性因素更为稳定、稳固和稳健,而且开放并结构了一种全新的背景和精神。为什么这样说?这只要我们回顾一下因为权利叙事的阙如(当然,这种阙如并不意味着商品贸易中权利的事实不存在,只是这种权利没有被结构在权利规范中),在同样产生了古代较为发达的商品经济的中国战国时期、明清时期商品经济所遭遇的种种不幸的情形;也因为权利叙事之不彰,在以经商闻名于世的穆斯林世界,商品经济也往往受到来自权力的支配和压制的情形。这从反面说明,尽管权利叙事受制于结构,受制于背景,但权利叙事并不总是被动的,它也在创造着结构,塑造着背景,重构着事实。只有对这两个方面同等重视,才能更进一步领略权利叙事的修辞特征,也能更深入地领略权利叙事的修辞属性、诗性精神及其与法律信仰的关系。
严格说来,修辞的基本精神就是诗性精神。诗性精神的本质在于其理想性,这似乎和法律所关照的经验性、现实性、逻辑性格格不入。但在我看来,把法律仅仅看作对经验的模拟、对现实的陈述以及对逻辑框架的亦步亦趋,这本身严重地抑制了法律的功能。如前所述,法律确实是背景的产物,受背景的制约,这就是法律的经验性、现实性和逻辑性。但法律又不仅止于此,与此同时,法律还是背景的结构者和创造者,是事实的规范者和重构者。因此,它也具有先验性、理想性和修辞性的特征。在这个意义上,法律的权利叙事与后文将要论及的义务叙事一样,都具有诗性和理想性。
“人之为人,最为根本的就在于未来性。自身与生俱来的不完美,使得人天生就苦苦地去追求着完美。其中的道理,说来也十分简单:在现实世界中,人假如能够得到他想要得到的一切,岂不就在世界上失去了主动的意义?因此,可以把人对于理想的追求看作一种必不可少的自我鼓励,看作人的一种不可缺少的理想本性。分析哲学曾经把任何一个形而上学都称之为‘无意义的假问题’,但是人却并没有因为他的追求的虚假而望而却步,看来,有些‘无意义的假问题’也是有意义的。”〔58〕
法律的诗性思维所要表述的,正是法律的这种理想性——把某种属于特定主体的修辞理想,化成为人人理应接受、运用、遵守的权利—义务规范,把人们的个别化的经验、体验和价值,推广为普遍的行为模式,这正是其诗性特征之所在。法律作为一种理想的预期机制,不可避免地把修辞和诗性代入其中。这种代入,不但不抛弃功利,反而是功利的一般的、普遍的和只可意会,无以证明的表达。对此,边沁在论述功利法规及其对错的不可证时曾指出:
“当一项行动,或特别是一项政府措施,被一个人设想为符合功利原理,那么为了论述方便起见,可以想象有一类法规或命令,被称为功利的法规或命令,并且如此谈论有关行动,把它当作符合这样的法规或命令”;
“一个人对于一项符合功利原理的行动,总是可以说它是应当做的,或者至少可以说它不是不应当做的。也可以说,去做是对的,或者至少可以说去做是不错的;它是一项正确的行动,或者至少不是一项错误的行动。应当、对和错以及其他同类用语作如此解释时,就是有意义的,否则没有意义。
这个原理的正确性有没有遭到过正式的非议?应当认为它曾遭到那些不知自己所云为何的人非议。它是否能由任何直接的证据来证明?应当认为不能,因为被用来证明其他每个事物的,其本身无法被证明;证据之链必定有其始端。给予这样的证据既无可能亦无必要。”〔59〕
可见,即使在被人们视为最现实的功利主义者的世界中,法律也肩负着普遍功利原则这一伟大使命。这种使命是超然的,也是不可证的。它出自我们人类之功利的、但又是理想的本质。换言之,理想本身就是功利,理想需要表达为功利;功利本身就是理想,功利需要升华为理想。正是这样的功利观念,和诗性理想一道,构成法律既现实、也理想,既当下、也未来,既经验、也先验的独特品格,其结果是法律,特别是以权利叙事为特征的法律,既是人们交往行为的必然现实根据,也是人们必须依赖并尊崇和信仰的对象。于是,人们在功利的法律面前,既是功利的忠实信徒,同时也意味着其是法律的忠实信徒。
“如果一个人对任何行动或措施的赞许或非难,是由他认为它增大或减小共同体幸福的倾向来决定并与之相称的,或者换句话说,由它是否符合功利的法规或命令来决定并与之相称的,这个人就可以说是功利原理的信徒。”〔60〕
而决定一个人成为功利原则、成为现实法律之忠实信徒的,恰恰是法律对人们普遍功利或权利的诗性预设,或者修辞叙述。因为法律并不仅仅是规范当下的,而且更是预设未来的。这样,一种法律或法律体系,是否符合、能否满足人们普遍的功利要求,所依赖的就不是当下的可依赖的数据,而是由当下预知未来,由预知确定是否符合人们普遍的功利要求。预设前提的修辞属性与预测未来的修辞属性都决定了,人们对权利的信仰,出自对权利的诗性想象,也出自对它的理想的、未来期许的、诗性的预设。法律权利,就是法律承诺的满足人们普遍功利要求的一种诗性预设。权利信仰,则是人们对这种承诺的坚信不疑,对行为和承诺之间将默契无间的热忱期待。这样,法律权利信仰就并不是独立于制度修辞的一个概念,反而是制度修辞所不可或缺的要素,是作为制度修辞的权利信仰或法律信仰。
(二)从义务的诗性维度再审作为制度修辞的法律信仰
作为法律规范的两大基础范畴之一,法律义务和法律权利一样,构成法律规范的主要内容。并且正如人们普遍认可的那样,从法律的起源而言,它来自于社会的禁忌,表现为一种必须服从的禁令。因此,义务对权利在直接规范(而非事实和要求)层面具有在先性。所谓在先性,并不是指义务优先于权利,而是指在人类法律的规范视角上,义务较权利更先产生、更先存在。那么,为什么会出现这种情形?缘由或在于和权利相关的人类需要、心理和价值,乃是人生来即有的,所谓“好利恶害”、“两利相权取其重,两害相权取其轻”等,都深刻揭示了人的利益本质。在发生学上,它不需要人们可刻意调,人们就会自治地去争取。因此,对社会治理、交往规范和秩序构造而言,任何一位立法者,首先所面对的是如何给人们规定禁令。这样,具有禁令性质的禁忌,就和道德规范一样,成为人类成文法产生的规范先导。蒋立山曾指出:
“在原始氏族社会,继禁忌即禁止性规范之后,又出现了以道德为内容的义务性规范,即氏族公社规范,再往后便是我们所熟悉的成文法的历史。从历史上看,早期社会禁忌、氏族公社规范、及进入阶级社会后的成文法,这三者并不是毫不相干、分别独立存在的东西,相反,它们是社会规范在其历史进化过程中相续出现的三种表现形态,这是一个统一、完整的历史过程,三者之间在形态演化和职能演变方面有着不可分割的联系。仅此而言,我们就有理由把它们做为一个统一的历史过程。”[61]
在另一些学者的笔下,既对禁忌与法律做出了学理和事实的区分,也对两者做出了关联性的考察和描述。一方面,禁忌不是法律,不能将两者混同;另一方面,法律常常靠禁忌的辅助而落实其禁令。这种情形,即使在初民社会的法律中,也是如此。霍贝尔指出:
“禁忌是一种由超自然力来制裁的社会的禁令。它不仅仅是禁止某事,否则,一切法条都将是禁忌,对一切规则的违反也都是犯忌”;
“一旦社会的成员认为作孽的行为所带来的恶果可能波及整个群体,而不是仅限于作孽者本人时,通常那种作孽的行为便也成了犯罪。作孽者在受超自然的惩罚之外,还直接受到人们对他的法律制裁,于是,作孽也就成了犯罪。事情还可能是这样一种情况,即人类将他们自己看成是超自然的助手,是其世间的代理人……他们为了减轻超自然的负担,便亲自动手,通过即刻惩办作孽者的方式来讨好自然。
这种超自然力还作为一种法律程序的救济手段,渗入到法律的习惯之中。应该指明,它不是作为实体法规则的渊源,而是当人们没有确凿的证据以查明案件的事实情况时,作为一种判决的方式和执行手段。求助于它的方法是立誓、占卜和神判。神灵知道事件的真相,他们无所不知,或近乎无所不知。如果祈求的方式恰当,他们将对此案作出裁断。他们可能亲自制裁不法者,也可以将这一工作留给其人世间的代理人来做……”〔62〕
这段引文,集中展示了在初民法律中义务与禁忌的关联。禁忌及其所依赖的超自然的神灵的力量,之所以对法律的运用和执行具有如此大的辅助作用,关键就在禁忌本身和法律义务之间具有规范内容的同构性。义务在本质上要么是禁止的强制,要么是必行的强制,因此,其规范词要么是“不得”,要么是“必须”(强强行性)或应当(弱强行性)。众所周知,这两个方面,在法理学上分别被称为禁止性规范和必为性规范。
无论禁止性规范还是必为性规范,其实都是立法者立法决断的产物。立法者在立法决断中,何以将某些行为设定为人们的义务,而将另一些行为进行放任(作为权利)处理?这样的处理一定符合人们交往行为的规定性吗?针对这些问题,不妨将义务规定分为不同层次:
第一层次的义务,乃是放之四海而皆准的,即不论在什么时代,也不论在什么地方,某种行为都被规定为义务。例如,没有法律根据,不得滥杀无辜。这在任何一种文明秩序的法律中,怕都是一条不可违逆的义务。即便被人们描述为残酷的奴隶社会的法律,也照例对谋杀行为严惩不贷。例如在奴隶制时代的罗马法上就规定:“……那些杀人的人、以其恶意欺诈放火的人、以杀人或实施盗窃为目的携带进攻武器四处行走的人、在长官的职位上或在主持公诉时,提供犯罪协助使某人承认虚假的罪证,以便使无辜者被指控并被判罪的人,按关于谋杀和投毒的科尔内利亚法承担责任。”〔63〕 这时候,似乎立法者纯粹是按照人们交往的规定性而立规行事,是在表达一种人类义务的普遍性。似乎这种义务不具有诗性思维的特征,而是理性思维的当然结果。但究竟是否如此,这还需要涉及立法的语言问题(可见后文论述)。
第二层次的义务,乃是和一定的文化、宗教或族群相关的。例如,在穆斯林世界,禁止吃食不洁物是人们的一项义务,这项义务不仅具有法律效力,而且具有文化和宗教效力。但是,我们知道,穆斯林世界所禁止的某些不洁物,在另一些文化传统中并不这么认为,不但如此,甚至还是其日常生活的必需品。一旦禁食之,可能会严重地影响这些族群的日常生活质量和幸福。在这个时候,不同文化中的立法者,只能因应各自文化的需要而立法。在这种立法叙事中,人们似乎也会发现立法者选择某种行为为法律义务时理性端正的态度。然而,即便立法者根据不同的文化、宗教和族群的特征而做出完全不同的义务选择是恰当的,但其前提——不同文化、宗教和族群自身的规定性乃是施加了修辞前提的规定性,它本身富有诗性思维的特征。每一种伟大的文明,都常用诗性的方式表达其文明的起源与发展。譬如《荷马史诗》之于希腊文明,《诗经》、《楚辞》之于中华文明,《格萨尔王传》之于我国藏族文明。再如《易经》、《道德经》、《南华经》之于中华文明,《圣经》之于希伯来文明和欧美文明,《古兰经》之于伊斯兰文明等等。恰恰是文化、宗教、族群本身的诗性特征的先在性,决定了立法者在立法时,选择并确定和文化、宗教、族群相关的某类具体行为为义务时的诗性立场和逻辑局限。
第三层次的义务,是和一定的时代性、当下性,并同时和其地方性、文化性相关的义务。这种义务,所执的基本立场是一时一地、一集团一阶级、一部门一地方、甚至一位立法者自我的立场和利益。义务的设定悉以能维系特定的利益为标准。无论是禁止性义务,还是必为性义务,皆根据此种利益需要为基础。并把这种建立在特定利益需要基础上的义务规定强制地推广为一国一时之全体人民必须接受的规定。这种义务的修辞特征更为明显,因为它把特定性扩大为普遍性,把个别需要扩大为一般需要。凡此种种,皆说明这种义务规定本身的诗性思维特征——它并不能满足理性逻辑自足的需要,因为它可以被轻易地证伪。例如伊斯兰法上的一夫多妻制规定和西方国家以及我国法律上的一夫一妻制规定,作为一种义务(当然,它也是夫妻间的权利),就是内容截然相反的义务。但立法者都会赋予其充足的“合法性”理由。毫无疑问,此种“合法性”,是修辞、诗性和诠释意义上的,而不是逻辑、理性和科学意义上的。
如此看来,在如上三层次的义务理念中,后两种义务类型在理念上明显具有诗性、修辞和诠释的特征,但第一种义务理念似乎不是如此,它似乎不具有诗性、修辞和诠释的特征。但事实上,即便是立法者对放之四海而皆准的义务的立法认可,仍然免不了诗性、修辞和诠释的特征。这种结论又自何而来?
事实上,所有语言(言语),都是人类对事实——自然对象事实和人类交往事实的命名方式。是把事实世界设法结构为语言(言语)世界的主观努力,同时,也是缔造一个“人化的自然”之努力。这正是作为精神存在和精神现象的人类特质之所在。这一过程,即所谓命名活动——把一切事实纳入概念(名)的框架里。从而出现了主观世界与客观世界、精神世界与物质世界、价值世界和自然世界、修辞世界和必然世界……的两分。在中西哲学中,皆对名实关系以高度重视。在我国,荀况的相关论述可谓典型:
“故王者之制名,名定而实辨,道行而志通,而慎率民而一焉。故析辞擅作名以乱正名,使民疑惑,人多辨讼,则谓之大奸;其罪犹为符节度量之罪也。故其民莫敢托为奇辞以乱正名,故其民悫;悫则易使,易使则公。其民莫敢托为奇辞以乱正名,故壹于道法而谨于循令矣,如是则其迹长矣。迹长功成,治之极也,是谨于守名约之功也”;
“然则何缘而以同异?曰:缘天官。凡同类同情者,其天官之意物也同;故比方之凝似而通。是所以共其约名以相期也……心有征知。征知,则缘耳而知声可也,缘目而知形可也,然而征知必将待天官之当薄其类然后可也;五官薄之而不知,心征之而无说,则人莫不然谓之不知,此所缘而以同异也。
然后随而命之:同则同之,异则异之;单足以喻则单,单不足以喻则兼;单与兼无所相避,则共,虽共,不为害矣。知异实者之异名也,故使异实者莫不异名也,不可乱也。犹使异实者莫不同名也。故万物虽众,有时而欲遍举之,故谓之物。物也者,大共名也。推而共之,共则有共,至于无共然后止。有时而欲遍举之,故谓之鸟兽。鸟兽也者,大别名也。推而别之,别则有别,至于无别然后止。名无固宜,约之以命,约定俗成谓之宜,异于约则谓之不宜。名无固实,约之以命实,约定俗成谓之实名。名有固善,径易而不拂,谓之善名。物有同状而异所者,有异状而同所者,可别也。状同而为异所者,虽可合,谓之二实。状变而实无别而为异者,谓之化;有化而无别,谓之一实。此事之所以稽实定数也,此制名之枢要也……”〔64〕
而在西方学术思想中,有关“词与物”、“命名与必然性”〔65〕 以及卷帙浩繁的语言学、修辞学、逻辑学、语用学、精神现象学、哲学诠释学、商谈理论等等不同学术领域的著述,每每把论述的视角集中于所谓名实关系以及命名与指称的关系上。可见语言、命名、诠释等能否客观表达和反映事实本来的世界,易言之,事实世界能否开放出足以让人类语言表达的真相?这实在是一个永远困惑人类,并无法期待,也无法解证的问题。但是,人类却借着这种命名,自创了一个源于事实世界,但又超越了事实世界的精神世界。这个世界就是修辞和诗性的世界,也是在修辞和诗性前提下的逻辑和理性的世界——这就是精神世界。法律,无论其权利规范还是义务规范,都属于这一精神世界。
从事实到规范的途程,就是法律把对象世界纳入到符号的、精神建构体系中的活动。所以,法律不过是人们运用符号而对对象,特别是对人类交往行为的命名方式。立法者的崇高理想和企图,就是把形形色色的人等,把形形色色人等的形形色色的行为,都纳入法律事无巨细的规范框架中。尽管立法者以及法律信仰者都喜欢强调之所以如此,是因为法律是符合事实和逻辑的规范体系,所以也是符合人类需要、符合增益于人类整体性福利的事业,但这样的说辞,毫无疑问都只不过是对法律之美好的修饰。问题是人类需要这种美好的修饰,因为人类既要面向当下,面向交往行为中的利益需要。而没有法律,没有义务——哪怕它是经过人为制造并刻意修饰的事物,那么,人类会陷入失序的泥潭中,不但在交往行为中没有利益可得,而且其基本的生存也会成问题。与此同时,人类还需要瞻望未来,需要对未来的交往行为、利益得失有一种基本的预期。法律作为诗性的制度修辞和规范安排,尽管不能准确无误地给人们的所有预期以满足,但至少要能够满足这样的期待:只要人们在规范的行为区间内行为,就能确保自己、他人和社会的安全,并让行为者加入型构有序、和谐的交往秩序活动中。这正是立法者通过法律命名、特别是通过法律义务而构筑异于事实世界的规范世界和精神世界,并型构出一种“人化的事实世界”的努力。
既然法律是通过语言的命名活动,是对自然事实和交往事实的命名过程,是把杂多芜乱的事实世界纳入整齐划一的语言世界的活动,那么,即使它再讲究逻辑,再讲究对对象世界的客观把握,也免不了语言现象本身的诗性维度。我们日常所谓“言有尽而意无穷”、“只可意会、不可言传”以及“能说出的归人类,不能说出的归上帝”等格言,都表明语言只有在前提约定的范围内,才可能符合逻辑,在大多数情形下,在终极意义上,所有语言,都是诗性的、修辞的和主观的存在。以这种语言所进行的立法,即便再追求形式的、逻辑的自足和圆满,但语言以及语言主体——人类本身所固有认知缺陷,会如影随形般地影响法律的自足和圆满,因此,人们只能在诗性的诵念中,在修辞的帷幕里,在诠释的憧憬中,以膜拜的心态期预法律,期预它能够给人们的交往行为以保护,对社会的和谐秩序以规范,对所有合法行为——特别是合乎义务的行为以必然肯定,对所有的违法行为以必然制裁和否定。因此,人们因为遵循法律义务而心安理得、泰然自若,也因为违背法律义务而如坐针毡、惴惴不安——这种对法律近乎痴迷的预期,当然也是对法律义务切实有效地维护交往秩序的痴迷预期,这种预期,即法律信仰。
可见,在一种现实肯定的事实世界中,人们尽管也可能会保持一种信仰,即知识信仰、理性信仰和真理信仰,但在那种虽有预期,但预期并非因果必报、明确无误的地方,人们在心理上更容易形成一种信仰。如前所述,法律信仰既有知识、理性和真理信仰的因素,因为法律对人们交往行为的后果是可预期的,它本身就是人为的一种制度预期机制。同时,法律信仰也有诗性信仰、修辞信仰和诠释信仰的因素。这是因为法律作为一种预期机制,其最终只能在人们的行为中才能达成预期情形的实现。法律虽然规定了人们的行为框架,但并不能规定每个人的行为一定会符合法定的行为框架。不要说对普通民众,即使对司职法律的职业法官们而言,法律也并不是那些白纸黑字的规范,反而是出自其手的裁判。对此,现实主义法学家们的观点有明确揭示——尽管其结论太显绝对和片面:“不判决,无法律”。
“民法法系与普通法的情况一样,一国法院发布的规则恰好表达了当前的法律”;
“那些由作为国家司法机构的主体发布的行为规则就是国家的法律,没有如此发布的规则不是法律……”〔66〕
这些看似极端,但又与法律运行的事实若合符节的论断,给法律信仰的另一种启事是:法律信仰的真谛,并非仅仅因为法律是确定的知识、理性和真理,法律同时还是需要通过解释而不断清晰化的诗性、修辞和诠释的事物。这种清晰化的活动在法律运行的过程中。其每一次清晰的呈现是在人们按照法律行为之后,特别是法官按照法律和事实而裁判之后。所以,与其说法律信仰是一种对“确定性”的知识、理性和真理的信仰,不如说它是对“期待确定性”的诗性、修辞和诠释的信仰。法律信仰在这里有类于宗教信仰,但又比宗教信仰现实得多。正是在人们对法律义务和法律权利的确定性期待(“期待确定性”)中,法律信仰才成为制度修辞的必要组成部分,并经由法律信仰,法律权利成为诗性权利,法律义务也成为诗性义务。就这样,法律在诗性叙事中,在修辞预设中,在诠释沟通中,完成其信仰建构,架设为制度修辞,并以之不断地通往人们翘首以盼的那种“期待确定性”的世界——一种法律规定、事实走向与精神需要逐渐靠近的世界。
注释
[1]谢晖:《制度修辞视角的法律信仰》,《北方法学》2016年第6期。
[2]众所周知,在《新约》之“提摩太前书”第1:15中,有一句至关重要的经文,即“基督耶稣降世,为要拯救罪人。”这是所谓“道成肉身”的基本宗旨。按照教义,人类精神的过分入世,导致其罪孽深重,但这些罪人又无以自救,致使上帝献出其唯一的儿子耶稣,以其身死而拯救人类(参见[古罗马]阿塔那修:《论道成肉身》,石敏敏译,三联书店2009年版,第85-155页)。
[3]奥菲娜·鲍伊:《宗教人类学导论》,金泽等译,中国人民大学出版社2004年版,第24-26页。
[4]我所谓证明,即在逻辑上能自圆其说;而所谓证实,类似于罗素所谓“亲知”--尽管在罗素的理论中仍指出了“亲知”者对自身“亲知”的困难:“经验的明显特征似乎表明经验是一种两项关系;我们把这种关系称作亲知,而我们将对于客体具有亲知的一切事物命名为主体。主体本身似乎并不亲知自身;但这一点并不妨碍我们的理论通过‘这’一词的意义的帮助来解释‘我’这个词的意义,‘这’是所注意的那个客体的专名。”伯特兰·罗素:《逻辑与知识》,苑利均译,商务印书馆1996年版,第209页。
[5]不少论者在行文中,每每强调逻辑的力量。确实,作为一种证明工具,以事实为基础的逻辑,具有更现实的说服效力和征服力量,并且这种力量饱含理性的原则。但在逻辑证明中,只要演绎推理不能保障大前提绝对为真,归纳推理不能保障结论绝对可靠、不能例外,那么,两种证明中的大前提或者结论就只能是近似的、修辞的。所以,当人们强调逻辑的力量的时候,事实上,不可能不触及逻辑的开端。对此,黑格尔在其逻辑学中已经认真地探讨过哲学/科学/逻辑的开端问题。他指出:“要找出哲学中的开端,是一桩困难的事……哲学的开端,必定或者是间接的东西,或者是直接的东西,而它之既不能是前者,也不能是后者,又是易于指明的;所以,开端的方式,无论是这一个或那一个,都会遇到反驳”;他进一步问到:“……逻辑的开端……是一种直接的、绝对开始的知、一种信仰呢,抑或是一种间接的知呢?”(黑格尔:《逻辑学》(上卷),杨一之译,商务印书馆1976年版,第51-52页)。尽管黑格尔对这些问题做出了自己的回答,但这些回答本身以及他所津津乐道的辩证法,在我看来,更多地是一种精神修辞。当然,诚如前述,这种修辞绝对不是诡辩,而是逻辑得以展开的开端和前提。也因此,它既独立地展示其作为修辞的、开端的力量,也会结构在逻辑中,并进而和逻辑一起展示其力量。
[6]参见伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第242-271页。
[7]伯尔曼:《法律与革命--西方法律传统的形成》,第200-201页。
[8]参见爱德华·伯曼:《宗教裁判所--异端之锤》,何开松译,辽宁教育出版社2001年版,第47-67页。
[9]金宜久主编:《伊斯兰教史》,中国社会科学出版社1990年版,第158-159页。
[10]所谓“环境友好型”发展模式即是。尽管在主、客二分背景下,人与环境的关系绝不是“友好”二字所能够完全表达的。人类在借助自身坚韧的意志探索对象时,每每也把自身意志强加给对象,硬性地从“是”去推导“应当”,寻找“是”和“应当”间的因果关联,结果却常常是“人类一思考,上帝就发笑”。
[11]休谟:《人性论》,关文运等译,商务印书馆2005年版,下册,第509-510页。
[12]休谟:《人类理解研究》,关文运译,商务印书馆1957年版,第26页。
[13]H·赖欣巴哈:《科学哲学的兴起》,伯尼译,商务印书馆1983年版,第192页。
[14]加达默尔:《哲学解释学》,夏镇平等译,上海译文出版社1994年版,第20-21页。
[15]James J.Murphy,“The Origins and Early Development of Rhetoric”,see at:James J.Murphy,Ed.ASynoptic History of Classical Rhetoric,London:Hermagoras Press,2003,p.13.
[16]参见黄小寒:《“自然之书”读解--科学诠释学》,上海译文出版社2002年版,第1-301页。
[17]我在这里之所以强调权治、而不用人治这个词,是因为无论孟子“唯仁者宜在高位”意义上的人治,还是柏拉图“哲学王”意义上的人治,都是基于对全知全能、大智大慧的人的一种修辞性假设。在人类制度和治理的实践中,这种令人神往的人,以及他们所主导的治理从来未曾呈现,也不可能呈现,因此,不过是贤者、哲学王们的乌托邦。反倒是“有权能使鬼推磨”的权治事实,在人类制度和治理的历史上屡见不鲜,甚至在我们的时代仍大量存在。相关具体论述,参见谢晖:《法治讲演录》,广西师范大学出版社2005年版,第31-68页。
[18]丹尼斯·M·帕特森:《法律与真理》,陈锐译,中国法制出版社2007年版,第26页。
[19]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈--法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第125页。
[20]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈--法哲学研究》,第127页。
[21]姚建宗:《信仰:法治的精神意蕴》,《吉林大学社会科学学报》1997年第2期。
[22]许章润:《编者说明》,载许章润等著:《法律信仰:中国语境及其意义》,广西师范大学出版社2003年版,第2页。
[23]参见王国龙:《法律解释的有效性问题研究》,山东人民出版社2011年版,第112-203页。
[24]郑戈:《法律解释的社会构造》,载梁治平编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第80页。
[25]法律除了在解释中成长并完善其价值-意义体系之外,当然,法律还会因为修改(变动)和变迁而开放其意义。但无论如何,这种开放都只能支持法律意义是一种选择性、预设性、从而也是修辞性的结论--因为世间不存在对意义包罗万有的法律,也不存在放之四海而皆准的价值-意义体系。限于本文的篇幅,对法律意义的此种开放形式及其修辞本质,本文存而不论。
[26][汉]班固撰,[唐]颜师古注:《汉书·杜周传》(第九册),中华书局1962年版,第2659页。
[27][汉]司马迁:《史记·张释之冯唐列传》(第九册),中华书局1959年版,第2745-2755页。
[28][唐]长孙无忌等撰:《唐律疏议》,中华书局1983年版,第6-7页。
[29]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·物与物权》,范怀俊译,中国政法大学出版社1993年版,第1、4、6页。
30[30]对“代议制政府”最早作系统研究的密尔,正如其反对代议团体径行行政行为那样,一方面不赞同代议团体事无巨细地参与立法,但另一方面,按照现代立法的基本程序和方式,又在学理上赋予代议团体事实上的立法权。他指出:“在立法事务上代议制议会所能胜任的唯一任务不是做工作而是使人把工作做好,决定应委派谁或什么样的人去做,以及当工作完成时是否给予国民的认可。任何适于高级文明状态的政府,将会有一个作为政府重要成分的小团体,在人数上不超过内阁成员,作为立法委员会负责制定法律……委员会无权拒绝发挥它作为国家所需立法的手段的作用。起草一项实现特定目的的法案的指令,经两院一致同意后,对委员会的委员有强制力,除非他们宁愿辞职。然而,法案一旦作成,议会无权加以改变,只能通过或加以否决;或者,如果部分地不同意,将它发回委员会重新考虑。”J·S·密尔:《代议制政府》,汪瑄译,商务印书馆1982年版,第78页。
[31]柏拉图:《申辩篇》,载《柏拉图全集》(第一卷),王晓朝译,人民出版社2002年版,第9页。
[32]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年版,第8页。
[33]有学者在研究全民公决时,从不同视角出发,分别对全民公决做出了不同的、系统的分类。如按照议题属性,全民公决被分为宪法议题的全民公决,领土议题的全民公决,道德议题的全民公决和其它议题的全民公决。按照国家体制,全民公决被分为选民投票,住民投票和人民投票。按照权利性质,全民公决被分为决定国家前途的公民投票,宪法复决权的公民投票,政策复决权的公民投票,谘询式复决权的公民投票和创制权的公民投票。按发动的主体,全民公决被分为由政府发动的全民公决,宪法规定的全民公决,人民针对立法申请的全民公决,公民创制法律的全民公决等。此外,论者还按照不同的类型组合,对全民公决的实践形态做出了更为仔细、清晰和有意义的分类(参见廉思:《当代全民公决制度的类型研究》,《环球法律评论》2008年第5期)。此外,有关全民公决及其权利的论述,还可参见张中瑞:《试论全民公决权》,《法治研究》2010年第8期;杜钢建:《全民公决理论和制度比较研究》,《法制与社会发展》1995年第2期等。
[34]汤姆·R·泰勒:《人们为什么遵守法律》,黄永译,中国法制出版社2015年版,第305-306页。
[35]Edward S.Corwin,“A Declaration of Legal Faith by Wiley Rutledge”,University of Pennsylvania Law Review,Vol.96,No.6(Jun.,1948),p.910.
[36]汤姆·R·泰勒:《人们为什么遵守法律》,第395页。
[37]艾伦·德肖维茨:《法律创世记--从圣经故事寻找法律的起源》,林为正译,法律出版社2011年版,第185、187页。应强调的是,这种善恶报应观念,无论是“现世报”还是“来世报”,是存在于“理性时代”以前的普遍观念,它不仅是各大宗教世界的一种普遍观念,也是世俗世界的普遍观念。譬如,较少受宗教观念影响的中国,善恶报应观念照样很浓。早在先秦,人们就有“积善之家,必有余庆;积不善之家,必有余殃”(《周易·坤·文言》)的论断。此后在我国有关善恶报应的学说思想和市井小说,可以说俯拾皆是、汗牛充栋。特别是佛教的西来,使传统中国的善恶报应观有了更系统的理论表述。对此,可参见张忠:《论中国善恶报应观的形成及其当代启示意义》,《中州学刊》2014年第9期。
[38]艾伦·德肖维茨:《法律创世记--从圣经故事寻找法律的起源》,第191页。
[39]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦等译,北京大学出版社2003年版,第85、95页。
[40]例如科学史的重要奠基人乔治·萨顿就是。“……萨顿坚持科学只不过是实实在在的积累和渐进着的人类活动,积累性才是科学的主要特征。他甚至认为,那种认为科学是通过不连续的巨大发展而前进的观念只是我们关于科学进步的肤浅的第一印象。在萨顿看来,科学就像一组巨大的楼梯,其中的每一级巨型台阶都代表着一个必不可少的重要发现,即那些几乎是骤然之间就使我们达到了一个更高的水准之上的发现,而且这些大的进步可以划分成较小的进步,较小的进步还可以划分成另外一些更小的进步,直到最后,这些进步完全消失为止。”(艾战胜:《科学革命的本质:科恩和库恩的比较》,《自然辩证法研究》2008年第4期)。萨顿的这种立场,被当代著名科学哲学家科恩所继承并发扬光大,形成了与库恩“科学革命结构”的范式论交相辉映的“科学革命”观。
[41]汉斯·奥格尔格·加达默尔:《真理与方法--哲学诠释学的基本特征》,洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版,上卷,第361-362页。
[42]参见洪汉鼎:《诠释学--它的历史和当代发展》,山东人民出版社2001年版,第15-21页。
[43]汉斯·奥格尔格·加达默尔:《真理与方法--哲学诠释学的基本特征》,第420、422页。
[44]“创造性转换”和“转换性创造”这两个概念,分别由林毓生和李泽厚所创造并使用。前者强调的,其实是“革命重建”--尽管它不是“五四”式“借思想以解决一切问题”的“全面反传统”,因为其注重传统,即“把中国文化传统中的符号与价值系统加以改造,使经过创造地转化的符号与价值系统,变成有利于变迁的种子,同时在变迁过程中,继续保持文化的认同。这里所说的改造,当然是指传统中有东西可以改造、值得改造。这种改造可以受外国文化的影响,却不是应把外国东西移植过来。”(林毓生:《中国传统的创造性转化》,三联书店1988年版,第291页,并参见林毓生:《中国意识的危机--“五四”时期激烈的反传统主义》,穆善培译,贵州人民出版社1988年版,第283-296页)。而后者强调的,则是“改良重建”,强调“关键在于解释。解释正是过去与现在的某种融合。解释过去就是解释今天,反之亦然。”(李泽厚:《中国现代思想史论》,东方出版社1987年版,第341页。并请参见该书第311-341页的论述)。
[45]必须指出的是,一方面,文字并非语言中唯一的制度化要素,按照“语言”和“言语”的两分论,作为声音的符号和作为行为的符号也有其制度化的“规定性动作”;另一方面,文字也并非仅仅表达一种规定的制度,同时它也会使自由个体根据文字这种制度的一般规定来表达思想。只是相对而言,文字的稳定性更适合于但当“语言(语言之语)”而已。这或许正是文明时代以来的立法多用文字,很少用发音的理由吧?
[46]罗兰·巴特尔:《符号学原理》,王东亮等译,三联书店1999年版,第2-3页。
[47]John R.Searle,What is an Institution,Journal of Institutional Economics,Vol.1,no.1,p1.
[48]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第34页。
[49]康德:《实践理性批判》,邓晓芒译,人民出版社2003年版,第33-34、39页。
[50]笔者在这里使用的“普遍实践规范”一词,在现实性上,就是法律实践规范。当然,一方面,普遍实践规范不止法律;另一方面,一种法律,也未必一定能构成康德“纯粹实践理性”意义上的普遍实践规范。
[51]参见柏拉图:《申辩篇》,载《柏拉图全集》(第一卷),王晓朝译,人民出版社2002年版,第1-32页。
[52]法律规范按其内容分,还可分为权力(职权)规范和责任(职责)规范,但这二者不过是权利和义务规范在公权领域中的逻辑延伸。尽管两者在关系上呈现出明显的“一体两面”特征(参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版,第188页以下),但归根结底,两者在性质上并未逃出权利义务这对法学范畴的基本意涵。至于奖励(获益)和制裁(损利)这类规范,其分别作为对超越法律德性要求的行为和低于法律德性要求的行为的处置措施,仍然分属于权利(获奖权利)和义务(受罚责任)的范畴。它使得法律授予高于法律德性要求的行为人以更高的权利;责加低于法律德性要求的行为人以更大的义务。
[53]参见庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》,沈宗灵等译,商务印书馆年版1984年版,第48页。
[54][汉]董仲舒:《天人三策》,载[汉]班固撰,[唐]颜师古注:《汉书·董仲舒传》(第八册),中华书局1962年版,第2523页。
[55]参见于东新:《儒学的神学化与系统化--论董仲舒对儒学的改造与发展》,《社会科学论坛》2008年第10期,第31-34页。
[56]参见申波:《论董仲舒对儒学的法家化改造》,《西南民族大学学报》2008年第11期,第76-80页。
[57]詹姆斯·费伦:《作为修辞的叙事--技巧、读者、伦理、意识形态》(前言),陈永国译,北京大学出版社2002年版,第16-17页、第23-24页。
[58]潘知常:《诗与思的对话》,上海三联书店1997年版,第106-107页。
[59]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第59页。
[60]边沁:《道德与立法原理导论》,第59页。
[61]蒋立山:《从原始禁忌看社会规范的起源》,《中外法学》1996年第5期。在这一领域,国内学者已有多份扎实、严谨的论述,例如王学辉:《从禁忌习惯到法起源运动》,法律出版社1998年版;田成有等:《原始法探析--从禁忌、习惯到法起源的运动》,《法学研究》1994年第6期;田成有:《民族禁忌、战争征服与法的起源》,《中南民族大学学报》1995年第5期;韩轶:《从禁忌到法律--法起源的社会学考察》,《唯实》2006年第6期等。
[62]E·A·霍贝尔:《初民的法律--法的动态比较研究》,周勇译,中国社会科学出版社1993年版,第292-293页。
[63]桑德罗·斯奇巴尼选编:《民法大全选译·债·私犯之债(Ⅱ)和犯罪》,徐国栋译,中国政法大学出版社1998年版,第196页。
[64][战国]荀况:《荀子·正名》。见梁启雄:《荀子简释》,中华书局1983年版,第310、314-315页。
[65]参见米歇尔·福柯:《词与物:人文科学考古学》,莫伟民译,上海三联书店2001年版;索尔·克里普克:《命名与必然性》,梅文译,上海译文出版社2001年版等。
[66]约翰·奇普曼·格雷:《法律的性质与渊源》,马驰译,中国政法大学出版社2012年版,第83、80页。