狂暴警察,功夫小子国语,陈志樟
摘要：结合我国社会保险法公共执行不力的局面将长期存在的现实国情， 以反垄断法的私人执行制度为参照， 得出：社会保险法的私人实施机制在专门化的社会保险争议解决机制建立前的过渡期内有继续存在的必要， 法律未修改前不能仅凭“答记者问”就堵塞私人执行通道， 此类问题应由最高法院提请人大常委会通过修法或做出法律解释解决。私人实施机制可以从以下几方面进行完善：劳动者与用人单位之间不宜补办补缴类社会保险损失赔偿争议应通过私人直接实施模式解决；宜补办补缴类社会保险损失赔偿争议应通过“审决前置”模式解决， 还可通过完善行政附带民事诉讼制度解决；完善社会保险争议民事诉讼的具体规则；对于用人单位与劳动者之间的纯缴费争议， 必须在完善公共执行机制的前提下再着手堵塞其私人实施通道。关键词：社会保险法； 私人实施； 社会法庭； 反垄断法；
从世界范围内来看， 在社会保险法的属性方面主要存在着属于公法或属于社会法两种不同的认识。长期以来， 我国学术界主流观点认为社会保险法属于公私交融的社会法范畴， 它的实施也需要公共实施和私人实施机制的共同运作。近年来， 有一种强调社会保险法的公法属性和弱化甚至否定其中的私法属性的倾向。表现在社会保险法的实施领域， 社会保险法的私人实施机制受到了怀疑甚至否定， 私人实施通道受堵现象比较严重， 这反过来又严重影响了社会保险法的实施。笔者拟正本清源， 对社会保险法的私人实施制度予以研究， 并求教于方家。
一、我国社会保险法私人实施的现状
法的公共实施又叫公共执行， 私人实施又叫私人执行。社会保险法的公共实施是指社会保险主管机关、社会保险费征收机关、社会保险经办机构等主体以公共利益代表者的身份通过行使公权力来实施社会保险法， 而私人实施则是指那些自身利益受到社会保险违法行为影响的法人、其他组织和自然人通过提起仲裁及向法院提起民事诉讼等方式来实施社会保险法。[1]私人通过向主管机关投诉、举报、控告引发的社会保险法公共执行以及私人通过参与行政诉讼而进行的社会保险法执行都属于社会保险法的公共实施范畴。
本文讨论的社会保险法泛指所有调整社会保险关系的法律规范的总称， 从形式渊源上来看， 包括但不限于社会保险法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、工伤保险条例、失业保险条例、企业职工生育保险试行办法等。
在我国， 一般认为社会保险法属于公私交融的社会法范畴， 也就是说， 社会保险法是具有一定私法属性的社会法。而私法即为保护私人利益的法， 或为规定私人关系的法， 或为规定个体相互之间权利义务关系的法。[2]私人利益的保护必然与法的私人实施机制相联系， 国家一般不需要主动干预私人之间的关系， 私益冲突无法解决时私人便可诉诸于法院或仲裁机构， 从而使得法律得以实施， 这种法的实施机制就是私人实施机制。通常认为， 公共执行首先在于保护公共利益， 并通过公益的维护进而保护私人利益， 而私人实施则首先在于保护私人利益， 并间接地起到维护社会公共利益的作用。社会保险法私人实施的直接作用就在于保证私人权益得到救济， 进而间接地反射地保护公共利益。因此， 我国最初确定了公共执行和私人执行共同运作的社会保险法实施机制， 社会保险法的私人实施机制在特定阶段有其存在的合理性。
近年来， 我国学术界有学者却对社会保险法的本质属性产生了不同的认识。如有人认为， 社会保险法是纯而又纯的公法---“但从本质上看， 社会保险关系是公法关系。因此， 必须改变我国社会保险权利通过劳动争议解决的法律途径， 规范和强化行政复议和行政诉讼的作用， 并由国家作为社会保险待遇的首要和最终承担者。”[3]“当发现用人单位未办理个人账户登记、未足额缴费、欠缴时， 应请求经办机构履行办理和征缴义务， 对经办机构的决定或不作为提起行政复议， 对复议决定不服， 可以提起行政诉讼。”[4]这种主张实际上是要废弃社会保险法的私人实施机制。
在司法实务中， 社会保险法的私人实施空间被极度地压缩。最高人民法院于2010年9月13日发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三） 》 （法释[2010]12号） , 其第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续， 且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由， 要求用人单位赔偿损失而发生争议的， 人民法院应予受理。”[5]“在该司法解释出台后， 各地法院开始对社会保险缴费争议不予受理， 甚至于对当事人依据仲裁裁决书的执行请求也不予受理；同时， 对社会保险待遇争议的受理或处理， 要求当事人先行向社会保险经办机构请求出具‘不能补办’的证明。”[6]由此看来， 我国社会保险法的私人实施已深陷理论和实践困境中。
此外， 从以往裁决实践中可以发现， 社会保险法的私人实施机制本身也还存在一定的不足之处：劳动争议仲裁裁决和后续的民事判决存在着执行难和遗漏滞纳金的问题；[7]社会保险经办机构、费用征收机构在民事诉讼中的法律地位不明确；人民法院民事判决的具体化和执行离不开社会保险经办机构或费用征收机构， 但又不适合在民事判决中责令其履行一定的义务；社会保险争议的消灭时效规定的不清楚；民事审判庭也缺乏专门的社会保险纠纷裁判规则可以遵循；社会保险民事诉讼面临着需同时对民事权益和公共利益纷争进行裁判的难题等等。
二、我国社会保险争议处理机制的模式选择及社会保险法私人实施机制的存废之争
当前， 在我国社会保险争议处理机制的模式选择上主要有三种主张：一种是继续保留和完善原有的劳动争议处理和行政争议处理双轨制；二是仅保留和完善单一的社会保险行政争议处理机制， 摈弃原来的将劳动者与用人单位之间的缴费争议和待遇争议纳入劳动仲裁和民事诉讼解决通道的做法；三是建立专门化的社会保险争议处理机制， 主要标志就是社会法院或社会法庭的设立、行政复议前置、专门的社会保险争议处理规则的建立、专门的争议处理人员的培养。[8]在社会保险法的实施机制方面， 前已述及， 我国有学者坚信社会保险法的纯公法性质， 并主张摈弃私人执行制度。最高人民法院也极大地限缩了私人执行的对象范围---用人单位与劳动者之间的缴费争议都被摈弃在民事诉讼救济途径之外， 待遇损失赔偿争议也被设置了“审决前置”条件。社会保险法私人实施机制的存与废也成了学者们热议的话题。
其实， 社会保险法私人实施机制的存废直接受制于社会保险争议处理机制的模式选择， 因为争议处理机制对守法、执法、司法都具有决定性的影响， 因而对实施机制的模式选择也起决定性的作用。如果我国选择了专门化的社会保险争议处理机制或单一的社会保险行政争议处理机制模式， 则社会保险法的私人实施机制就没有继续存在的理由， 社会保险法只能通过行使公权力来实施， 社会保险争议的民事诉讼解决通道也将不复存在。
我国社会保险争议处理机制的模式选择， 一方面取决于人们对社会保险法本质的认识， 取决于社会保险是否实现了“自治”, 另一方面取决于公共执行机制的有效性。就前者而言， 我国学术界在认识上还存在着较为严重的分歧， 还不能就社会保险法属于纯公法达成一致意见。尽管有学者坚定认为， “但从本质上看， 社会保险关系是公法关系。”[9]但仍有学者主张“我国的社会保险立法， 应当以私法关系为主导， 公法关系附随。即以公民的基本权利---物质帮助权为中心， 基于以社会保险契约为特征的民事法律关系展开， 而以强制性的行政法律规范， 为确保公民基本权利的实现而存在。”[10]另有学者仍然坚持社会保险法的社会法属性， 认为社会保险权的权利理念经历了从“自由权”向“社会权”观念、从私法调节向社会法调节的转变。[11]还有学者针对“强公法”倾向指出， “《社会保险法》‘一大二公’式的改革由于制度本身的悖论与过高的推行成本， 有可能激化社会保险制度的内在矛盾。未来我国社会保险权利救济制度需要在重新思考强制性与保险性、国家与地方、公法与私法关系的基础上达成新的平衡。”[12]以上认识上的分歧对我国社会保险争议处理机制模式的选择将会产生迟滞的影响。就社会保险的“自治”而言， 我国很多地方社会保险费的征收还依赖于税务部门， 我们的社会保险行政争议复议机构都设在人力资源与社会保障部门而不是设在社会保险经办机构内部， 上述机构的工作人员并不是由用人单位代表和被保险人代表组成的， 我国的社会保险基金被纳入到政府预算当中而丧失了独立性， 所有这一切现存制度都使我国的社会保险无法实现充分的自治， 政府“经营”社会保险的特征十分明显。在此现状下， 社会保险行政争议与普通的行政争议实质性差别不是很大， 设立有别于行政审判庭的社会法庭或社会法院也缺乏现实基础， 专门化的社会保险争议处理机制也就难以形成了。而我国要实现社会保险的“自治”绝非一日之功可成。
此外， 专门化的社会保险争议处理机制或单一的社会保险行政争议处理机制模式都完全依赖于单一的公共执行机制来实施社会保险法， [13]我国若要选择这两种模式中的任何一种都需要考虑公共执行机制的有效性问题。
在德国， 社会保险法被认定为属于公法范畴， 德国社会保险争议的解决机制就依赖于单一的公共实施机制， 其社会保险待遇争议和缴费争议都是通过行政复议---社会法院处理程序来解决。当用人单位不缴纳社会保险费时， 劳动者不是告用人单位， 而是要求社会保险经办机构予以处理， 当社会保险经办机构不作为或不当作为时， 劳动者便会提请行政复议， 对复议结果不服时， 可向社会法院提起诉讼。此外， 德国对故意不缴社会保险费的用人单位还设定了罪名， 司法机关可以据此追究其刑事责任。德国的社会法院是一种特殊的行政法院， 其实施是不依赖于私人实施机制的， 也就是说， 对于劳动者与用人单位之间的社会保险缴费争议和待遇争议， 德国并没有设置民事诉讼解决机制。[14]
反观我国， 我们社会保险法的公共执行机制运作不灵， 且在较长的时期内难以有效改善：相关法律的修改和完善不是一蹴而就的事情；我国社会保险费率的设定还不完全合理， 经济下滑期为企业减负的担子较重， 社会保险费征缴实属不易；我国社会保险法的强制性程度不高---执法不严的惯性依然存在， 征缴主体没有魄力强制不缴费的用人单位缴费直至其破产， 有好多征缴主体以保护当地经济为由总是对不缴费的用人单位心慈手软。
具体而言， 在单一的社会保险行政争议处理机制方面， 我国的处理机制就很不完善。首先在争议的预防环节， 我们连社会保险费的征缴机构都长期不能统一---除过社会保险法律关系缺乏合理构造外， 与征缴相对应的权力以及征缴所带来的资金流和人事编制才是双方相持不下的动因， [15]这大大地降低了征缴的效率。在争议复议方面， 我们还需准确确定社会保险经办机构的法律地位， 合理设置社会保险争议的行政复议机构以及完善复议的规则， 我们还有很长的路要走， 而单一的公共执行机制一般要求社会保险争议要在行政复议阶段即被大规模地解决， 我国显然与此要求还相距甚远。再考察一下当下我国行政诉讼法的实施现状， 我们就知道我国社会保险法的公共执行机制尚无法胜任确保我国社会保险法较好实施的重任---就整体而言， “在民事、刑事、行政诉讼案件中， 哪一类案件里老百姓感受到的公平正义最少？行政诉讼领域算是其中重要的一类。究其根本， 原因就在于现在行政诉讼制度的大门没有向老百姓充分敞开。一方面， 制度上的缺陷将想要提起行政诉讼的老百姓挡在了诉讼大门之外；另一方面， 由于行政诉讼在现实中解决问题的能力比较有限， 许多老百姓久而久之就不再信任法院， 不会把自己遇到的争议提交到法庭来解决。”[16]行政诉讼制度的完善并非可一蹴而就。所以靠完善行政诉讼制度来解决社会保险法实施难题的道路在中短期来看是不畅通的。
在专门化的社会保险争议处理机制方面， 前已述及， 由于我国社会保险的“自治”并非短期内可以实现， 依靠作为公法自治团体的社会保险经办机构及其复议机构的公权力实施社会保险法也就变得比较遥远了。
最后， “法律是一种文化的表现形式， 如果不经过某种本土化的过程， 它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”[17]现代意义上的社会保险制度肇始于德国， 单一的公共执行机制和社会保险法律制度首先是德国文化的表现形式， 我国的孝道文化与德国的社会保险文化存在着一定的差别甚至冲突， 将德国的公共执行机制本土化的过程将是长期或较长期的。所有这一切都决定了社会保险法单一的公共执行机制的高效运转在中国中短期内难以实现。
尽管存在着诸多的困难和问题， 但社会法则更多具有理念上的意义， 其技术上的意义主要体现在立法中公法技术和私法技术的融合， 在法律的具体适用中则没有独立存在的意义。[18]德国制定有社会法典， 但却认为社会保险法属于公法而非社会法范畴， 在日本， 社会法概念已经不再受到重视， 在社会法与公法、私法的关系不好理清、在社会法概念在实践中发挥的功能有限的当下， 笔者认为应从理念和宗旨的角度去认识社会保险法的本质。从理念和宗旨上来看， 社会保险法是以社会本位、社会共同责任、社会连带为核心理念的法律制度， 旨在结成共同的社会联盟以防范共同的社会风险， 与以个人利益为本位的民商法、以国家利益为本位的行政法有着明显的区别。社会保险争议处理法律机制的构建必须以保障被保险人的社会保险权为宗旨， 以社会连带、社会本位、社会共同责任理念为指导， 必须贯彻三方原则， 满足这些条件的处理机制只能是民事争议处理机制、行政争议处理机制之外的第三种争议处理机制。况且， 德国、法国都有建立专门的社会保险争议处理机制的先例和成功经验， 因此， 专门化的社会保险争议处理机制应该是我国社会保险争议处理机制模式的应然选择。
然而， 我国社会保险法律制度尚处于初建阶段， 社会保险实体法律制度建设进展缓慢， 再加上前面提到的学术界对社会保险法本质的认识分歧、社会保险的政府“经营”现状和我国公共执行机制在中短期内的运行效率较低， 决策层进行社会保险争议处理制度变革的决心和动力严重不足， 较长一段时间内我国的社会保险争议处理机制还会维持劳动争议处理和行政争议处理双轨并行的格局。在劳动争议与社会保险争议处理机制彻底分离前， 在劳动争议最终依然得通过民事诉讼路径予以处理的体制下， [19]在专门化的社会保险争议解决机制建立前的过渡期内， 社会保险法的私人实施仍然是与公共执行并驾齐驱的重要实施机制之一。
三、反垄断法的私人执行制度对完善社会保险法私人实施机制的启示
既然社会保险法的私人实施机制在过渡期内还将继续存在， 而其确实又存在诸多的问题， 所以对其进行修改完善就显得尤为重要。他山之石， 可以攻玉。关于社会保险法的制度构建， 我们过去往往注重不同国家的同一部门法内的制度比较及经验借鉴， 这样的好处是可比性较强， 直接明了。但这种社会保险法的国际比较研究也有它的短板， 最典型之处就是被借鉴国有可能不存在与借鉴国类似的制度可供借鉴， 也还存在不能充分地考虑内国的特殊国情的问题。就社会保险制度而言， 我国实行的是收入关联性的传统型制度模式， 国家统筹型及强制储蓄型的养老保险制度对我们借鉴意义并不大。即使就收入关联性而言， 我国的社会保险制度也有自己的特色---我国的社会保险费征缴机构至今并未统一， “国家办保险”和德国的社会保险“自治管理”之间仍存在较大差距， 我国并未将故意不缴社会保险费的行为规定为犯罪。总之， 由于我国社会保险法的私人实施现在确实面临着一定的问题， 而仅仅借鉴国外的同类经验又不足以自足， 为此， 对国内不同部门法之间的相近或相同制度进行比较研究有时也就成为一种次优的选择， 下面我们不妨对反垄断法的私人执行制度和社会保险法私人实施机制进行对比研究， 看能否发现有益经验。
（一） 反垄断法与社会保险法的制度共性
通说认为， 反垄断法属于公法范畴或者以公为主公私交融的第三法域。这与社会保险法的属性同质---通说认为社会保险法属于公法性很强的社会法范畴， 也有主张社会保险法属于纯公法的观点。经营者实施的非法垄断行为不仅会侵害其他经营者和消费者的合法权益， 更会对整个竞争秩序造成破坏。社会保险领域的违法行为不仅会使被保险人、受益人的权益受损， 也会破坏国家的社会保险秩序和社会公共利益。反垄断法主要是基于对社会公共利益的考量而对经营者的过度竞争自由予以必要的限制， 体现了国家积极干预的思想， 社会保险法则基于实现公民的社会保险权的目的要求国家主动积极地干预社会分配和提供社会保险服务， 它们二者都是对市场失灵的一种克服机制。我国反垄断法和社会保险法都规定了公共实施和私人实施制度。以上制度共性就使得将反垄断法的私人实施制度和社会保险法的私人实施制度进行对比研究具有了可能。我国学术界和立法界在社会保险法私人实施制度设计上的彷徨又使得将反垄断法的私人实施制度和社会保险法的私人实施制度进行对比研究具有了必要性。反垄断法与社会保险法当然还有各自的个性特征， 但这并不影响对它们的共性制度进行比较研究。
（二） 反垄断法的私人实施机制及其启示
“反垄断法私人执行的立法和实践始于美国。20世纪90年代末期特别是21世纪以来， 反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择。私人执行模式有直接执行模式和‘审决前置’执行模式之分， 但直接执行模式是主流模式。诉讼是私人执行反垄断法的主要途径， 而损害赔偿和禁令则是反垄断法私人执行的主要救济方式。”[20]直接执行模式是指只要私人当事人的利益受到了违法的反竞争行为的损害就可以发动私人执行程序；“审决前置”执行模式是指私人发动执行程序前必须有反垄断主管机关的调查和处理决定， 否则， 私人就不能提起反垄断诉讼。以上就是反垄断法私人实施的主要运作机制。我国反垄断法第50条规定， 经营者实施垄断行为， 给他人造成损失的， 依法承担民事责任， 由此构建了我国反垄断法的私人实施制度。下面笔者就反垄断法私人实施的运作机制对社会保险法私人实施机制的启示做比较深入的剖析。
1. 在私人实施制度的功能和存在必要性方面带来的启示
（1） 具有保护个体利益的功能。“美国学者们认为， 在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力， 同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。”[21]已经有了庞大的公共执行资源， 也不能假想公共执行没有死角， 当公共执行不到位时， 因垄断违法行为而受到损失的私人的个体权益也应该有保护通道， 这个通道并非只能通过请求执行机构依法行政， 再加上行政复议和行政诉讼的救济渠道来实现， 受到损失的私人完全可以通过向法院提起民事诉讼的方式来维权。世界上很多国家都不担心反垄断公共执行不力时允许私人执行而导致的公共利益的损失， 也没有局限于设置民告官这样的唯一救济通道， 其中的思量就是：既然公共执行不到位， 纠错机制也失灵， 公共利益牺牲， 那是公共执行主体和公共实施机制存在着问题， 但个体权益还应有别的救济渠道， “民告民”的私人执行制度也还得设置和运行。
（2） 具有克服政府失灵的功能。“议员们担心， 由政府机关来负责反托拉斯法的执行， 可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动， 所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。”[22]反垄断和社会保险制度主要是为克服市场失灵而构建的一套制度， 该制度也以公共执行为其主要实施机制。然而， 政府也并非万能， 政府存在着运行效率低下、公共产品供应不足、不受产权约束、预算分配偏离社会需要、权力寻租等失灵表现。[23]广东裕元鞋厂职工因社会保险争议而举行的大罢工事件从一个侧面说明我国社会保险领域政府失灵的现象还比较严重。市场失灵的治愈的确需要政府行为， 但是政府行为在克服市场失灵时， 同样存在导入和利用市场机制的问题。[24]反垄断法私人实施机制实际起到克服政府失灵、弥补公共执行短板的作用---将保护个体权益和保护公共利益兼顾， 将追究民事赔偿责任和公法上的责任相结合。为此， 社会保险法的私人实施机制有助于克服政府失灵， 有助于克服公共执行的缺陷。
（3） 具有维护公共利益的功能。私人实施制度其主要目的是为了保护个体利益， 但有时也可以起到维护公共利益的作用。[25]私人实施制度也可起到维护公共利益的作用这点对构建和完善我国社会保险法的私人实施制度具有非常重要的启示意义。个体利益与公共利益的关系梳理是一件非常困难的事情， 我国学者往往过度看重二者之间的对立性， 而对二者之间的统一性有所忽视。其实， 众多的个体正当利益的集合就是公共利益。以征税为例， 税收是取之于民用之于民的， 当纳锐个体都比较富裕的时候， 公民也不需要国家的财政转移支付或需求量很少， 此时国家也不需要征收用于直接向公民进行财政转移支付的税收或征收额很小， 在税法不变和税负不重且稳定的情况下， 由于民富带来的国家其他税收收入总量会增加， 而藏富于民的总格局也不会改变， 人民依然很富有， 国家也比较富有。这样， 民富带来了国富， 个体的致富就与公共经济利益的增进实现了同步；而民穷国富恐怕也并非正真的富强。具体到我国社会保险法领域， 由于强制性与保险性存在着矛盾， 又加之保险费率过高， 当强制性在现实生活中无法完全实现， 公共执行机制运作不灵而又无法克服， 当不参保缴费在社会生活的一些领域较为广泛地存在而征缴机构却熟视无睹甚至无能为力的时候， 社会保险法的私人实施在保障个体利益的同时， 谁说它就不能在增进公共利益方面发挥丁点作用呢？人人好了， 社会也就好了。私人实施机制所具有的上述功能也释明了它存在的必要性， 以上思想确实值得我国社会保险法的私人执行制度借鉴。
2. 在执行模式方面的启示
“现在， 世界上大多数国家反垄断法的私人执行采取的是直接执行模式， 并没有对私人执行反垄断法设置先决条件。采纳‘审决前置’执行模式的仅是少数几个国家， 而且还受到了本国人民和学者的批评。”[26]
我国社会保险法的私人实施通过劳动争议仲裁和民事诉讼路径进行， 劳动争议仲裁为前置程序。劳动争议调解仲裁法第2条第四项规定：“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议， 适用本法。”按照该条规定， 劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议可以通过劳动争议调解仲裁的争议处理路径予以解决， 即该类争议先由劳动争议仲裁委员会予以受理， 对裁决结论不服者可向人民法院起诉， 人民法院应予以受理。由于未限制争议类型， 故劳动者与用人单位之间的社会保险缴费争议及待遇争议都可通过此路径解决。《社会保险法》第83条第三款再次明确规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的， 可以依法申请调解、仲裁， 提起诉讼。”由于以上法律并未规定提起社会保险争议仲裁及相应的民事诉讼需要以劳动行政主管部门或征缴部门的先行处理为条件， 为此， 我国的社会保险法私人实施似乎采取了直接执行模式[27], 即并没有对私人执行社会保险法设置先决条件。
如何理解最高人民法院于2010年9月13日发布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释 （三） 》 （法释[2010]12号） 中第1条规定的精神实质呢？反垄断法私人执行模式可以帮助我们走出雾里看花的困境， 即最高人民法院关于社会保险待遇争议解决路径的司法解释实际上是采取了类似于反垄断法私人实施制度中的“审决前置”模式---对“未办理社会保险手续而引发的社会保险待遇争议”, 人民法院对其的受理需以社会保险经办机构的先行处理为条件， 当处理结果为不能补办时， 对由此而造成的社会保险待遇损失争议法院才予以受理；能补办的， 补办社会保险费手续争议不属于人民法院民事审判庭受案范围， 而由社会保险经办机构予以处理。由此可见， 对我国社会保险法私人实施模式的理解， 反垄断法的私人执行模式可以起到重要的参考作用。在对我国社会保险法私人实施模式的选择以及对未来走向的预测方面， 反垄断法的私人执行模式仍然可以给我们以很大的启迪， 这就是， 劳动者与用人单位之间不宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议应参考私人直接实施模式寻求解决， 宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议应参考“审决前置”模式寻求解决。之所以如此， 是因为我国的社会保险经办并没有实现完全自治， 政府“经营”社会保险的特征非常明显， 政府一方的代表要作为当事人参与到社会保险法律关系的运行当中， 故“审决前置”模式仍需要在宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议中发挥作用。而在反垄断法中， 政府一般是不参与到竞争法律关系当中的， 当经营者实施非法垄断行为造成其他经营者、消费者利益的损害时， 受损者完全可基于侵权之诉启动民事诉讼程序， 所以对私人执行反垄断法不必设置审决前置条件。两法在此有一定的区别， 但无论如何， 最高人民法院的司法解释完全摈弃私人直接实施模式， 这在不宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议解决方面明显是欠妥的。[28]
3. 在私人执行的主体和对象方面的启示
“对于私人执行主体的确定， 世界上有两种做法， 一种是以美国为代表的‘损害’标准， 另一种是以德国为代表的‘影响’标准， ‘影响’标准代表着未来的发展方向。在理论上， 任何反垄断违法行为都可以成为反垄断法私人执行的对象， 但实践中有一定的局限性。”[29]
关于我国社会保险法私人执行的对象， 社会保险法和劳动争议调解仲裁法并没有进行限制， 用人单位和劳动者之间的一切缴费争议和待遇争议都可以通过劳动争议仲裁和民事诉讼的途径予以解决。但最高人民法院的司法解释和“答记者问”却将其仅仅限制在“用人单位没有为劳动者办理社会保险手续， 且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的， 劳动者要求用人单位予以赔偿而发生的争议。”关于执行主体， 社会保险法和劳动争议调解仲裁法并没有限制为必须受到损害， 最高人民法院的司法解释却将其限制为受到损害。毫无疑问， “影响”标准也应成为我国确定社会保险法私人执行主体的基本标准， 而“实践中有一定的局限性”也将对我国社会保险法私人执行的对象的确定产生指导意义---并非一切社会保险争议都可成为我国社会保险法私人执行的对象。
4. 在私人实施的途径方面的启示
“诉讼是私人执行反垄断法的主要途径， 而损害赔偿和禁令则是反垄断法私人执行的主要救济方式。”[30]我国实行劳动仲裁和民事诉讼相挂钩的机制， 未来劳动争议和社会保险争议能否适用不同的争议解决程序， 社会保险争议的司法处理可否去掉仲裁前置条件？无论如何， 在独立的社会法庭和专门的社会保险争议解决机制建立前， 劳动仲载与民事诉讼作为社会保险法私人实施的主要途径是不会变的。社会保险法的私人实施机制中的救济方式更多地则是要求用人单位积极地作为而非禁令， 但损害赔偿也一定是社会保险法私人执行的主要救济方式。
四、社会保险法私人实施机制的完善
社会保险法的私人实施机制在过渡期内确实有继续存在的必要， 但由于该机制仍存在一些缺陷， 所以必须对其进行进一步的完善。
1.对社会保险法私人执行主体和对象的完善
在社会保险法私人执行的主体方面， 那些自身利益受到社会保险违法行为影响的法人、其他组织和自然人都有权通过提起仲裁及向法院提起民事诉讼的方式来实施社会保险法。这里我们也应采纳影响标准而非损害标准， 只要劳动者与用人单位之间发生了应纳入私人实施范畴的社会保险争议， 其就有权启动私人执行程序， 至于具体有无损害、损害大小应由仲裁委员会和法院去审定。
在私人执行对象方面， 针对用人单位和劳动者之间的五种纠纷， [31]应毫无疑问地将劳动者在出现劳动风险事故， 符合法律规定的条件时， 用人单位未按规定支付劳动者相应的社会保险待遇而发生的争议， [32]用人单位没有为劳动者办理社会保险手续， 且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的， 劳动者要求用人单位予以赔偿而发生的争议纳入到社会保险私人实施机制的实施范围之内。对于补办补缴纠纷， 不交、少交、迟交社会保险费而发生的争议， 对缴纳基数、缴费年限发生的争议， 由于都涉及到缴费， 问题比较复杂。从社会保险法和劳动争议调解仲裁法的相关规定来看， 这类争议都在社会保险法私人实施机制的解决范围之内， 但最高人民法院却以法官“答记者问”的形式将其排除在民事诉讼的受理范围之外。[33]笔者以为， 在法律未修改前仅凭司法解释甚至凭法官“答记者问”就堵塞这些争议的民事诉讼解决通道， 此类做法是欠妥的， 也应是无法律约束力的。
对于劳动者与用人单位之间纯粹的补办补缴纠纷， 因不交、少交、迟交社会保险费而发生的争议， 对缴纳基数、缴费年限发生的争议， 由于这些争议涉及到社会保险法律关系中的保险人社会保险经办机构， 本质上不属于私法领域， 从应然角度而言， 最终还是得靠公共执行机制来解决。在这个意义上， 最高人民法院的“答记者问”将纯缴费争议摈弃于私人实施范畴之外， 除过现实中仍存在公共执行机制运作不灵的障碍外， 具有内在的合理性。然而， 最高人民法院的上述做法在程序上却是存在瑕疵的， 是不符合法治精神的。“最高法院应当主动约束自身制定司法解释的权力， 严格遵守授权范围， 只能就具体的法律条文加以解释。在法律出现需要解释但超出最高法院自身解释权限的情形时， 应严格按照《立法法》第104条等有关规定处理。”[34]根据立法法第45条第二款“法律有以下情况之一的， 由全国人民代表大会常务委员会解释： （一） 法律的规定需要进一步明确具体含义的； （二） 法律制定后出现新的情况， 需要明确适用法律依据的”之规定， 最高人民法院应当向全国人民代表大会常务委员会就劳动者与用人单位之间的纯缴费争议的解决机制提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。在法律修改前或全国人民代表大会常务委员会做出法律解释前， 此类争议的解决仍可通过私人实施机制进行。[35]
基于社会保险法公共执行机制运作不灵的现实国情， 对于用人单位与劳动者之间的纯缴费争议的解决机制， 笔者的建议是实行先立后废或立废并举---即必须在加强完善社会保险行政争议处理机制或构建专门化的社会保险争议处理机制的前提下再着手堵塞其私人实施通道， 这当然要以立法的形式进行。
对于在发生补办补缴纠纷时， 在发生不交、少交、迟交社会保险费争议时， 对缴纳基数、缴费年限发生争议时双方或一方提起损害赔偿诉求的， 都属于社会保险法私人执行对象的范畴。
2.对执行模式的完善
反垄断法的私人执行模式有直接执行模式和“审决前置”执行模式之分， 但直接执行模式是主流模式。具体到社会保险法， 劳动者与用人单位之间不宜补办补缴类社会保险待遇损害赔偿争议应通过私人直接实施模式解决， 宜补办补缴类社会保险待遇损害赔偿争议应通过“审决前置”模式解决。最高人民法院一律摈弃社会保险法私人直接实施模式的做法是欠妥当的， 因为， “由于社会保险存在着强制性与保险性的碰撞， 这就决定了社会保险不应笼统地适用补缴制度， 需要区别不同的险种予以更为细致的考察。如医疗保险、工伤保险、生育保险与失业保险， 此类保险待遇的高低与缴费年限并不必然呈正相关关系， 而且可以享受的保险待遇一般远远超过缴费的数额。只要劳动者可以从用人单位处获得参照社保待遇水平的赔付， 责令用人单位与劳动者补缴社保费就已失去现实意义。对于社会保险只能一并打包补缴的制度应当突破， 对五项保险应当做出松绑制度安排。”[36]劳动者在出现劳动风险事故， 符合法律规定的条件时， 因用人单位未按规定支付劳动者相应的社会保险待遇而发生的争议是最为典型可以采用直接执行模式解决的争议。[37]此外， 如果用人单位和劳动者在未参保缴费期间内医疗、工伤、生育与失业保险给付事由已经发生， 此时应由用人单位承担相当于保险待遇金额和单位应付部分的全部损害赔偿责任， [38]事故发生前的医疗、工伤、生育与失业保险费没有特殊原因也不应再补缴。对此， 也不用设社会保险经办机构不能补办这个前提条件， 仲裁机构和人民法院民事审判庭可直接受理， 这就是私人直接执行模式。由于此种情况下补缴与保险原理相冲突， 为了不损害大多数被保险人的利益， 同时又为了弥补特定受损劳动者的利益， 特将事故已经发生后相当于保险待遇金额和单位应付部分的全部损害赔偿责任交由未参保缴费的用人单位承担， 这是完全合理的做法。这种情况下并不排除社会保险费征收主体以罚款等形式追究用人单位不缴保费的公法上的责任。再缴纳应从事故发生之次日起起算。[39]对于养老保险， 若劳动者已死亡者也可径直按照私人直接执行模式予以处理。以上损害赔偿领域可作为用人单位支付体系与相应私法救济渠道在社会保险争议领域的适用范围而确定下来， 当前建议由全国人民代表大会常务委员会对不宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议的类型进行解释或用法令加以规定。[40]
对于可补办补缴类社会保险待遇损害赔偿争议应通过“审决前置”模式解决。当事人提起社会保险待遇损害赔偿之诉时， 如果是养老保险待遇损害赔偿争议， 则一般应优先考虑全程补办补缴；[41]或者是因用人单位未为其办理其他类社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇， 如果补办补缴社会保险费与保险原理不冲突， 此时应以社会保险经办机构或其他征缴机构的先行处理为前置程序， 当这些机构做出不能补办补缴的决定时， 民事审判庭才予以受理。在这种情况下， 社会保险经办机构或其他征缴机构的先行处理有可能使损害赔偿争议得到解决或者直接影响到赔偿额的确定， 另外还是对行为违法的一种行政确认。譬如， 对于在发生养老保险补办补缴纠纷时， 在保险给付事由尚未发生期间产生不交、少交、迟交失业、医疗、工伤、生育保险费争议时， 对缴纳基数、缴费年限发生争议时， 双方或一方一并提起由此而引发的损害赔偿诉求的， 都应通过“审决前置”模式解决， 而“审决前置”就具有上述功能。当单独对因这些事由而引发的损害赔偿提起诉求时， 因少算缴纳基数、缴费年限而单独提起的损害赔偿请求， 民事审判庭对缴纳基数、缴费年限也搞不大清楚， 所以应该“审决前置”;因在保险给付事由尚未发生期间不交、少交、迟交失业、医疗、工伤、生育保险费而单独提起的损害赔偿请求， 此时真正确定的损害并不存在， 指向未来的只是一种期待利益， 所以也应该“审决前置”;因养老保险补办补缴而单独提起的损害赔偿请求， 此时更应该优先考虑全程补办补缴， 也应该实行“审决前置”.
根据最高人民法院的司法解释， “劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续， 且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由， 要求用人单位赔偿损失而发生争议的， 人民法院应予受理”, 由于其未明确区分保费是否适宜补办补缴就笼统地设置了此类纠纷的“审决前置”程序， 这无疑大大限缩了社会保险法私人直接实施的范围， 是欠妥当的。当前建议由全国人民代表大会常务委员会对宜补办补缴类社会保险待遇损失赔偿争议的类型进行解释或用法令加以规定。
行政诉讼法第61条规定， 在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中， 当事人申请一并解决相关民事争议的， 人民法院可以一并审理。这里的征收并不包括征税和行政收费， [42]而因费用缴纳而引发的损害赔偿类民事争议未经行政裁决是不可提起行政附带民事诉讼的。这样一来， 劳动者与用人单位之间的缴费及由此引发的损害赔偿争议， 双方或一方可提请有关行政机关进行裁决， 不服裁决时可提起行政附带民事诉讼。行政附带民事诉讼是与社会保险制度较相适应的救济制度， 通过它可以为将来构建单独的社会保险争议解决制度积累经验。“审决前置”类社会保险赔偿争议也都可以在行政附带民事诉讼中一并解决， 当然这都需要进一步完善行政附带民事诉讼制度。
3.对私人实施途径的完善
在劳动争议和社会保险争议解决机制未分离前， 先劳动仲裁后民事诉讼是私人执行社会保险法的主要途径。在救济方式方面， 损害赔偿将是社会保险法私人实施的主要救济方式。由于社会保险法只有通过用人单位积极的作为才能实现劳动者的社会保险权益， 所以禁令不宜作为社会保险法私人执行的主要救济方式， 未来缴费争议将主要通过公共执行机制解决， 故强制用人单位履行缴费义务也将主要作为公共执行的救济方式而存在。
4.其他方面的完善
针对人民法院民事判决的具体化和执行离不开社会保险经办机构或费用征收机构的问题， 有学者曾建议可将社会保险经办机构和费用征收机构作为仲裁或民事诉讼第三人来看待[43], 但民事诉讼中第三人是指其民事权益可能受到已开始的民事诉讼的损害或有可能被判决承担民事责任的法人、非法人组织和自然人， 其实体权利义务关系属于民事权利义务关系， 而社会保险经办机构、费用征收机构与劳动者及用人单位之间却是公法关系或社会法关系， 所以将社会保险经办机构、费用征收机构列为民事诉讼第三人并不妥当， 这就是笔者认为纯缴费争议最终还是得靠公共执行机制来解决的原因所在。然而， 在社会保险法、劳动争议调解仲裁法未修改前， 最高人民法院不能仅凭“答记者问”就堵塞社会保险缴费争议的民事诉讼解决通道。在争议的行政处理机制完善前和纯缴费争议的私人实施机制被废除前， 可考虑由最高人民法院以司法解释的形式将社会保险经办机构、费用征收机构明确规定为社会保险争议仲裁及民事诉讼中的第三人， 使它享有第三人的权利和承担第三人的义务， 从而解决其在民事诉讼中的法律地位问题和判决执行问题。[44]当然， 这只能是权宜之计。
另外， 对社会保险争议的时效问题也必须进行科学的设定， 在已颁布的民法典总则中民法消灭时效期限已被延长， 为了有效充分地保障劳动者的社会保险权， 社会保险争议的时效期限也必须予以延长， 限于篇幅， 这个问题笔者将在另文中论述。
最后， 社会保险争议处理具有特殊性， 建议最高人民法院以司法解释的形式就专门的社会保险民事纠纷裁判规则予以集中统一规定， 包括但不限于举证责任的分配、法庭的调查取证义务、调解的适用与否、保险费和保险待遇的计算规则等内容。这不仅有利于指导法官判案， 而且也会为将来制定一部统一的《社会保险争议处理法》积累经验。
在社会法庭设立和独立的社会保险争议解决机制建立以后， 上述适用直接执行模式解决类争议可不经行政处理和行政复议环节， 径直向社会法庭起诉， 这必然会减轻劳动者及其亲属的讼累， 提高办案效率。适用“审决前置”模式解决类争议则仍需经过行政处理和行政复议环节， 然后方可向社会法庭提起诉讼。