水雷屯,葫芦丝名曲月光下的凤尾竹,黑背
摘要：善良风俗在司法裁判中的应用自2013年起增加迅速, 涉及民事法律关系的各个领域。从样本案件的类型分析结果来看, 一方面, 与商事领域涉案样本较少形成鲜明区别的是, 涉及家庭与邻里之间内部领域、私人人际关系处理的涉案样本显现出高增长趋势, 另一方面, 法官在对善良风俗的应用模式可分为直接应用、重述应用、隐含应用和变通应用, 直接应用以法律规则或法律原则的适用为主要类型, 重述应用和隐含应用都采取了对善良风俗的转化性适用策略, 在变通应用当中, 法官则多在严格适用法律规则的前提下, 在判决内容上有所让步。这些善良风俗案的现状解读, 隐藏了“工具主义”影响下乡土法律意识的生长与建构以及法官“角色冲突”理论下司法治理的逻辑与策略。
关键词：善良风俗; 法律意识; 角色冲突; 策略实践; 司法治理;
The Research on the Application of Good Customs in Judicial Adjudicating in Our Country
SUN Meng-jiao LI Yong-jun
Law School, Jilin University
Abstract：
The application of good customs in judicial adjudicating is developing rapidly, especially very fast in 2013, it covers all areas of Civil legal relationship. From the type analysis of the sample cases, on the one side, in contrast to the commercial region, the case samples that involve family and neighborhood relationships are gradually rising, on the other side, the judge ' s application model of good customs can be distinguished into “direct application”, “repeat application”, “implicit application ” and “accommodating application”, “direct application ” is the application of legal rules or legal principles, “repeat application ” and “implicit application ” means that the judges adopt a transformational strategy for good customs, “accommodating application ”means that the judges apply strictly legal rules, but they may give in to the good customs in the content of the sentence.Through the above interpretation, we may find the growth and construction of local legal consciousness under the influence of instrumentalism, we also can find the logic and strategy of judicial governance in the theory of judge role conflict.
Keyword：
good customs; legal consciousness; role conflict; strategy and practice; judicial governance;
20世纪90年代以来, 随着“文化”热潮的席卷, 我国学者开始逐渐从本土以及内部视角来审视与分析处于转型时期的中国所遭受的整体性危机, 这种愈发注重中国自身文化传统与草根社会生存现状的研究视角与研究方法, 使民间自生自发的秩序以及规范被越来越多地纳入到法学研究视野当中, 最终促成了民间法 (1) 研究的兴盛与繁荣 (2) 。然而, 诚如苏力教授所言, “中国当代的制定法, 除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上, 一般是轻视习惯的。轻视习惯是在野者与在朝者的一种共识, 制定法对习惯之拒绝是一种社会学意义上的‘合谋’之产物。”[1]尽管其中隐匿的原因诸多, 但事实是, 在这种背景之下, 很长一段时间内, 民间风俗被予以应用并产生功用的主要空间都蕴藏于多元纠纷解决过程之中、存在于基层社会与其自治领域, 其与国家制定法之间也始终存在着一定程度的合作与冲突、妥协与博弈。同时, 我们不难发现, 在这一时期被诉诸与应用于司法场域内的民间风俗还十分有限, 在面对相关法律规定不明或者适用民间风俗规范与适用国家制定法规范存在矛盾与冲突的案件时, 法官往往“三缄其口”, 大多通过调解结案, 以在避免二者发生正面冲突的同时达到圆满解决纠纷的目的, 生产出了一系列“模糊的法律产品” (1) , 在法院的正式判决中对民间风俗的承认更是十分罕见 (2) 。
21世纪以来, 关于民间法在司法场域的功用与运用探究开始逐渐成为民间法研究领域的新兴趋势与重要分支, 在法社会学以及规范法学关于民间法“本体论”的不同学术观照之下, 学界生产出了诸多关于民间法司法化的学术成果 (3) , 涉及其正当性 (4) 与权威性论证 (5) 等多个层面。这一时期, 法院对于民间风俗的态度和观念与前一时期相比发生了明显的转变, 从“三缄其口”变得“不再讳言”, 这从当时一些法官、记者、特约评论员的相关调研和媒体报道中可以寻得一些蛛丝马迹 (6) , 某地区的基层法院还鼓励法官在裁判文书中针对实现“情理法”的统一附加上“法官后语”做出说明 (7) , 相比于前一时期法院内部对民间风俗形成的潜和暗流, 即“能做不能说, 能调不能判”的司法经验, 这一时期的法院则开始逐渐对将民间风俗引入正式裁判过程进行了有益尝试, 时任最高人民法院副院长曹建明更是指出“一些法院将民间的善良风俗引入裁判过程, 这是对司法视野下民间习惯应用的积极探索, 是对提高司法公信、促进社会和谐的有益尝试。”[2]2007年最高人民法院又将“和谐司法视野下民俗习惯的运用”列为十大重点调研课题之一, 主持该课题研究时任江苏省高级人民法院院长公丕祥也认为“将民俗习惯引入司法裁判过程有着现实的可能性”[3]。受此种司法政策与理念的影响, 此一时期, 诸多省份对其法院裁判如何引入民间风俗展开了调查与研究, 形成了一系列的有益成果 (1) 。
2017年3月15日, 第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了新的《中华人民共和国民法总则》, 第10条明确规定:“处理民事纠纷, 应当依照法律;法律没有规定的, 可以适用习惯, 但是不得违背公序良俗。”以此从立法上直接肯定了善良风俗 (2) 进入司法裁判视野的正当性, 也为司法实务界以及法学学术界带来了崭新的研究契机。本文将从2008年至2017年的样本裁判文书着手, 以此来研究善良风俗进入司法裁判场域的应用现状, 试图寻找与阐释其发生、发展的趋势及其原因, 探索善良风俗对司法的理想功用与应用模式, 以期对其未来的理论建设与相关司法实践有所裨益。
一、我国裁判中善良风俗的司法应用现状
为了直观地呈现出善良风俗在司法裁判中的应用现状, 笔者从司法裁判文书入手, 对2008年至2017年的文书进行了采样和分析 (3) , 具体情况如下:
(一) 司法裁判文书中应用善良风俗的情况概述
在“中国裁判文书网”上以“善良风俗”和“公序良俗”作为关键词展开检索 (4) , 涉及“善良风俗”的样本裁判文书达到55份, 其中法官切实以“善良风俗”为根据做出裁判的文书共计12份, 剩余文书均以当事人主张而法官最后适用了其他法律规则为根据。这12份裁判中涉及祖坟及其安葬事宜的裁判文书7份 (1) , 涉及婚外同居引发纠纷的裁判文书3份 (2) , 另外两件分别为共同饮酒者对醉酒受害人没有尽到照顾义务系违背善良风俗而对醉酒受害人的死亡结果负有责任的裁判文书 (3) , 以及当事人为获取征收补偿款假结婚的行为系违背善良风俗而需返还其不当得利的裁判文书 (4) 。
涉及“公序良俗”的样本裁判文书达到842份, 时间跨度为2008年至2017年。根据年份对应数据的检索, 可以发现其时间上的变化呈现出十分明显的特征, 其数据从2013年开始呈现井喷趋势 (2013年56件、2014年247件、2015年211件、2016年267件) , 2008年至2012年所涉及文书数量少、数据上升趋势也十分缓慢 (2008年、2009年各1件、2010年13件、2011年2件、2012年13件) 。其中法官切实以“公序良俗”为根据做出裁判的文书105件, 其涉及领域几乎囊括了整个民法领域。占比最大的领域系判断民事法律行为的效力, 共计55份裁判文书, 共有两种类型具有代表性, 一类以裁断委托事务系“违反公序良俗, 损害社会公共利益”而委托行为及其支付好处费的行为无效;另一类以裁断婚外同居关系系违反公序良俗, 以致其中赠与或者其他承诺均系无效。次之领域系判断侵权行为的违法性, 共计29份裁判文书, 此类案件主要集中在破坏祖坟、破坏风水、共同饮酒未尽照顾义务等类型上。另有领域涉及到合同纠纷、物权纠纷、人格权纠纷、继承纠纷、赡养纠纷、离婚纠纷等, 共计21份裁判文书, 在诸多领域中涉及案件的类型主要集中在祖坟、风水案, 凶宅案, 非婚同居案, 彩礼返还纠纷案等。
(二) 司法裁判文书中应用善良风俗的现状解读
通过对裁判文书统计数据的罗列与分析, 以及对裁判文书样本内容的采样与总结, 我们可以从中解读出2008年至2017年这十年当中善良风俗在司法裁判领域的应用状况与发展趋势。
1. 从以“善良风俗”和“公序良俗”为关键词在“中国裁判文书网”上的检索数据来看, 2008年以来, 善良风俗在司法裁判中的应用呈现几何倍的增长趋势, 裁判文书的数据情况体现了善良风俗在正式司法裁判领域的应用现状, 选取样本数据 (即法院切实以善良风俗为裁判依据进行了案件裁判) 的增长趋势意味着法官在做出司法裁判时开始越来越多地应用到善良风俗, 而总体性包含“善良风俗”、“公序良俗”的案件数据 (即当事人以其为依据向法院提出按照善良风俗处理的诉讼要求或者指出对方违背善良风俗需认定行为无效的诉讼要求) 也呈现大幅度增长趋势则意味着基层社会民众以善良风俗为依托诉诸法律以维护自身权利的意识在不断增强。此外, 从样本案件的类型分析结果来看, 与商事领域涉案样本较少形成鲜明区别的是, 涉及家庭与邻里之间内部领域、私人人际关系处理的涉案样本则显现出高增长趋势, 典型如婚外同居案、继承纠纷案、彩礼返还纠纷案、赡养纠纷案、相邻关系案、风水案、友人醉酒侵权案等等, 这些底层内部亲密关系案件与善良风俗息息相关, 越来越多地被纳入司法裁判视野, 从另一个侧面展现出当事人在面对这些具有私人内部性的案件时, 越来越多得跳脱出私下协商与司法调解路径, 开始呈现出诉诸正式司法裁判的诉求。
2. 以“善良风俗”和“公序良俗”为关键词在“中国裁判文书网”上所检索出来的样本案件为解读对象, 在这类案件中, 善良风俗切实成为裁判依据出现在了裁判文书当中, 对这部分裁判文书的解读可以总结与分类出善良风俗在司法裁判中的应用模式, 这种应用模式在一定程度上体现出了法官在处理善良风俗如何进入司法裁判文书中的思维与技术, 也展现出了一种司法的“治理”逻辑与经验。
首先, 法官对善良风俗采取了“直接应用”的策略。第一, 这类型的善良风俗体现在《合同法》中对“交易习惯”以及《物权法》中的相关规定 (1) , 如陕西省神木县人民法院 (2014) 神民初字第02460号民事案件中, 法官借由双方流水账证据确认原告主张的26万元欠款余额符合本地交易习惯, 由此作为认定案件事实的重要依据, 做出被告主张的辩解理由不成立的认定。这类型的应用模式笔者没有计入样本裁判文书当中, 因为这类型善良风俗得到了国家权力的认可而赋予了法官可以直接应用据以裁判案件的合法理由, 从一定程度上来说只能理解为法官对法律规则的适用, 缺乏典型性与符号功能。第二, 这类型的善良风俗主要依托于法律原则的具体化适用渠道, 如以婚外同居违反了公序良俗原则而认定其相关的继承行为、遗赠行为无效等案件。这种模式在实质上仍然是遵循了一种严格的法律发现的闭合逻辑———即在合法律性框架内, 在穷尽法律规则的前提下, 适用法律原则以做兜底条款来裁判案件 (2) , 这在一定程度上导致了善良风俗在司法裁判场域内的运用将随时有可能面临着泛道德化的风险和诟病, 并随之将面临着用其裁判案件的确定性以及权威性的缺失 (3) 。第三, 这类型的善良风俗是法官直接依据善良风俗予以确认的民间权利, 在裁判文书中占比相对微小。在司法裁判文书中, 这类案件有“墓碑篆刻案”, 如上海市第二中级人民法院 (2013) 沪二中字民一 (民) 终字第1831号民事案件, 法官主张按照我国传统伦理道德观念, 只要属于死者的近亲属均可对死者进行祭奠活动, 而墓碑上篆刻近亲属的姓名通常按照长幼顺序进行, 因此被上诉人即原审原告请求将自己及其妻儿的姓名刻在墓碑上的请求应视为一种公序良俗予以认可, 原审法院准许被上诉人在墓碑上署名也并无不当。须知“墓碑署名权”作为一种风俗权利在法律上并无明确规定, 该案中主审法官则肯定了其作为善良风俗的权利的正当性, 是以善良风俗作为直接裁判依据的案例代表。
其次, 法官对善良风俗采取了“重述性”的应用策略。这类应用模式在样本裁判文书中占有相当大的比重, 在司法实践中主要表现为将某种特定的善良风俗以及相关权利重述为特定的法律原则或法律规则, 赋予其合法性色彩。较为典型的案件有所谓的“凶宅案”, 如北京市朝阳区人民法院受理的原告张某与被告崔某房屋买卖合同纠纷一案 (1) 。原告于2014年2月10日经北京链家房地产有限公司介绍, 与被告签订了一份《北京市存量房屋买卖合同》, 按约定原告给付了全部房款2800000元, 于2014年3月27日将涉案房屋过户至自己名下。后来在原告装修涉案房屋的过程中, 听闻小区邻居说涉案房屋不吉利, 男主人赵某曾烧死在房屋内, 原告在订立协议前曾询问过该房屋的“风水”问题, 被告隐瞒了上述情况。于是原告与被告发生纠纷, 诉至法院要求解除合同并返还购房款2800000元以及相关过户费用和利息。“风水”在传统中国文化中一直有很深的心理认同与积淀, 老百姓对所购的二手房屋中曾出现过死人现象往往忌讳至深, 对其心理感受更是会造成十分深刻的影响。虽然关于所购房屋的吉凶这项风俗在制定法上于法无据, 但是法官在审理的过程当中还是给予了重视, 将其重述为“与当事人在缔约时真实意思表示不符, 违背了买受人对于房屋实际价值的期待, 构成房屋的重大瑕疵, 买受方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”这样一个合同问题, 最终判决撤销原被告之间的《房屋买卖合同》, 并判决被告返还原告购房款及其相关费用和相应利息损失, 获得了良好的社会反响。
再次, 法官对善良风俗采取了“隐含性”的应用策略。在民间习俗中有一种善良风俗在民众日常生活中尤其是乡土社会十分常见, 即房屋建造是否对相邻房屋形成了“风水冲撞”。当事人对消除“风水冲撞”既享有善良风俗层面的民间权利, 又可以主张自己在相邻关系中所享有的相邻权。在司法实践中, 法官则往往将这种民间权利“镶嵌”在相邻关系中予以解决, 最终实现了善良风俗在司法裁判中的应用。如广东省英德市人民法院 (2014) 清英法民一初字第350号民事案件, 原告诉被告排除妨碍纠纷一案, 认为被告在其房屋边搭建厕所和化粪池的行为妨碍了其生活与出行便利, 请求判决被告拆除搭建的厕所以及相关建筑物。法院则在审理后认定“原被告相邻而居, 根据法律规定, 不动产的相邻各方, 应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神, 正确处理通行等方面的相邻关系。被告在原告房屋通道上搭建厕所对原告造成了妨碍。根据《中华人民共和国民法通则》第83条、《中华人民共和国物权法》第84条之规定, 判决被告于本判决发生法律效力十五天内拆除与原告房屋相邻的厕所, 保障通道畅行。”这就是司法实践中对善良风俗的一种“隐含性”应用策略。
最后, 法官对善良风俗采取了“变通性”的应用策略。这类型的司法裁判文书样本在融通善良风俗与制定法的关系上有很强的代表性、典型性色彩, 也最充分地体现出法官在司法实践中所衍生出的司法经验与司法智慧。因为在此类型文书样本中, 风俗权利与法定权利是相互重合的, 但是其对同一事项的相关规范却是相互对立的。在司法实践中, 法官在充分调解无果的情况下, 诉诸于司法裁判则往往选择了一种“变通性”的应用策略, 即“折价”的方式, 既尊重习惯, 又严格执行了国家制定法规范。法官这种“变通性”应用策略在“彩礼返还纠纷案”中被体现得淋漓尽致, 根据《婚姻法司法解释 (二) 》第10条第1款第 (1) 项的规定, 如果彩礼给付方诉至法院要求判令彩礼接受方返还所受彩礼的, 只要查明相关事实即双方未办理结婚登记手续, 法院就应当支持彩礼给付方的诉讼请求, 判决彩礼接受方全额返还其所受彩礼 (1) 。然而按照传统中国风俗, 男女双方在订婚给付彩礼之后, 如果男方悔婚, 则男方不得要求女方返还彩礼;如果女方悔婚, 则必须全额返还彩礼给男方, 这与司法解释的规定产生了一定程度的分歧。通过对样本裁判文书的整理, 我们可以看到, 在司法实践中, 司法解释的要求并没有完全得到法官的落实, 而是采取了一种“酌情返还”的司法策略, 在风俗与制定法之间找到了一条“折价”的渠道。如河北省临漳县人民法院 (2015) 临民初字第491号民事案件, 原告秦某诉被告王某婚约财产纠纷一案, 原告以未办理结婚登记为由请求法院判决被告返还其支付的彩礼款共计20000元。法院经过审理认定彩礼款项系20000元, 且登记结婚目的未得以实现, 被告有义务将彩礼返还给原告, 法院对原告的诉求予以支持。然而法院又提出“由于双方已经举行过订婚, 按照农村习俗双方之间已经存在过准婚姻关系, 故被告应酌情返还原告彩礼18000元。”在这份裁判文书中, 法官即将法定权利与风俗权利之间做了适当让步, 也使二者取得了妥协与融通。
综上而论, 近些年来, 善良风俗在民事裁判中的应用, 无论对诉讼当事人还是裁判法官来说, 都呈现出快速的发展趋势与广阔的发展空间, 而这种现象本身则隐藏了当代中国环境的特殊色彩, 蕴含了乡土社会下“工具主义”法律意识的生长与建构, 也蕴含了法官在“角色冲突”之下于司法实践中所衍生出的“治理逻辑”与“司法智慧”, 同时, 这种乡土法律意识以及法官“角色冲突”的长期存在也反向印证了推进关于善良风俗在司法当中的功用与应用研究的现实意义。
二、“工具主义”影响下民众法律意识的生长与建构
根据前文对司法裁判文书中应用善良风俗的现状解读, 我们可以发现, 自2013年以来, 司法裁判中以“善良风俗”和“公序良俗”为关键词的民事案件呈现出几何倍的增长趋势, 越来越多的正式司法裁判文书中出现“善良风俗”以及“公序良俗”的字眼, 越来越多的当事人开始以其为依据向法院提出按照善良风俗处理的诉讼请求或者指出对方违背善良风俗需认定行为无效的诉讼请求, 他们通过诉诸法律来维护其传统风俗性权利的法律意识在不断增强。
这种法律意识的增强一方面源于乡土社会内部, 即自力救济对纠纷解决呈现出的支配性不足以及传统纠纷解决权威在当代乡土社会的衰落。根据纠纷解决的权力研究理论来看, 纠纷双方之间的博弈关系与纠纷双方与国家之间的相关关系从根源上来说就福柯的权力理论中弥散权力与公权力的问题。这两种权力在纠纷解决时如何发生作用或者形成支配, 对纠纷解决本身产生了深刻影响, 是一个非常复杂的问题。根据当代中国现阶段的民间调研结论 (1) 来看, 类似于“城中村”、“新村”这样经济发达、交通便利的村落, 弥散权力———即身体权力在纠纷解决中的支配作用变得越来越小。同时, 那些作为乡土社会内生权威的“乡土法杰”面对当代社会的转型巨变, 在处理纠纷时受知识更新、规范冲突、价值多元等因素的影响, 其纠纷解决的权威性在不断遭受消解 (2) 。权威的式微使黄宗智先生意义上的“第三领域”在纠纷解决中也很难发挥作用, 今天的调解明天就可以反悔, 另一方也没有办法, 有时候, 调解本身又可能存在不公正的问题, 这促使越来越多的民众开始乐于把个人问题带到法庭上来解决。在这种时候, “打官司”成为当事人为根本实现纠纷解决的一种绝佳路径, 这用正式和非正式的社会控制方式之间是此消彼长的关系理论可以做出解释;另一方面则源于乡土社会外部即法律的鼓励, “立法机构制定法律、法律服务政策和法院本身的一些做法, 都在鼓励人们带着他们的问题上法院”[4], 我们政府自1986年开始不断开展与推进的“普法教育工作”, 随着不断宣传法律, 在实际上的确提高了法律在乡土社会的权威, 越来越多的民众愿意将自身的纠纷拿到法庭去说, 他们对法律能够维护自己权益的期望值越来越高。这些因素都在一定程度上促使我们在司法裁判文书中越来越多地看到这些原来不易看到的诉讼请求, 兄弟姐妹、父母子女、夫妻朋友、街坊邻里, 这些涉及私人关系的善良风俗案开始大量涌进司法裁判视野。
然而, 促使善良风俗案激增的这种在乡土社会生长起来的法律意识并不等同于我们在法治视野下所提倡的法律意识, 这些案件的当事人对法律呈现出信任的根源并不在于对法律精神内核的理解, 而是遵循了一种功利主义的逻辑。在当事人看来, 法律就是用来保护自身利益、确认自身权益的工具, 他们并不能理解善良风俗与国家制定法之间究竟存在怎样的差异, 他们将自己的那些家长里短、风俗权利都拿到法庭上来, 唯一的目的就是渴望法律能给他们一个公平公正的说法, 运用法律的权威以最终解决纠纷———或确认自己的风俗权利或排除对方的。根据近些年来对上访户的采访与调查 (1) 来看, 当事人对法律的心理认知大体呈现出一种政治经济学的逻辑:初始信任———提起诉讼———败诉———不信任。由此可以看出, 诉讼结果一旦影响到当事人的权益, 他们反过来就会产生出一种不满乃至反抗的情绪。
这种生长在乡土社会的法律意识区别于传统社会学理论的两种意识定义, 即自由主义传统的法律意识以及结构主义和马克思主义传统的法律意识, 前者主要强调一种态度取向, 强调一种普遍性的内心确认与信仰, 后者则认为意识是由物质决定的, 是各种物质条件下的副产品[5]。这种乡土社会生长出来的法律意识镶嵌在民众的日常生活当中, 受到所处复杂情境的影响, 透过民众在生产、生活中的所说所做得以显现, 又经过其对生产、生活实践所总结出来的经验得以重新营造和建构, 并将会在整个乡土社会产生出一种示范效应最终构成整个乡土社会对于法律认知的共有经验, 产生出“蝴蝶效应”, 最终形成共通性、集体性的法律意识。正如许章润先生认为的那样:“法律之为法而有效, 恒在于对一定人文类型既有之多数人的生活常规与一般的通义常理的肯认与积累, 从而作为一种社会记忆中的‘生活的智慧’, 予此多数人的人世生活以人间秩序。换言之, 即基于人间秩序的常态、常规与常例, 表达出人世生活的常识、常理与常情。”[6]这与尤伊克和西贝尔在《法律的公共空间:日常生活中的故事》一书中所阐述的观点也不谋而合, 二人通过对基层美国案例的实证研究, 发展出一种“作为文化实践的法律意识”[7]理论, 根据具体表现可以被区分为“敬畏法律、利用法律、对抗法律” (2) 三种不同的模式特征。萨利·安格尔·梅丽则透过类型学的研究方法, 分析了在不同类型的个人问题中民众是如何产生了以上三种法律意识, 而个人在通过经验获取法律意识的过程中, 处在社会底层的民众通过诉讼、法律途径来主张自己在邻里、家庭关系中的私人权利时, 司法场域 (3) 的运作对这种工具性法律意识起到了再生产的重要作用。
司法判决本身就包含了主体间的互动过程, 随着诉讼的进行与案情的发展, 作为主体当事人的法律意识会在这个互动过程中根据各种因素的变化不断生产出不同类型的法律意识。而在乡土中国工具主义、实用主义逻辑影响下的法律意识则大多呈现出利用到反抗的转变, 我们以一起江苏省姜堰市由于男方婚约反悔引发的彩礼纠纷案为例, 原被告在最初都呈现出了一种利用法律的心理, 采取了一系列的策略:原告紧紧抓住司法解释的规定来索要彩礼, 被告则因为明知法律规定要全额返还而采取了“赖”的策略, 在法庭上说一分钱也没有拿到 (4) , 最终随着法庭判决结果的宣判, 被告态度发生了明显转变, 根据当时的一篇新闻报道:“当事人对裁判结果不满意, 拿着判决书问院长:‘同样的彩礼纠纷, 判决返还的比例为什么相差这么大?按我们民间习俗, 只有女方反悔婚约才返还彩礼, 男方反悔婚约, 女方家不返还彩礼。现在是男方反悔, 为什么要女方返还那么多?”“此案在执行中遭遇阻拦, 被执行人所在村的老百姓几乎全部出动, 阻碍法院执行。费了九牛二虎之力, 才将案件执结, 但当事人上访不断, 案结事不了。”[8]被告在国家法律有明确规定的情况下, 虽然以“判决不公”这个逻辑上具有合理性的理由来反对法院的生效判决, 但实际上反抗法律的根源则是其判决结果与善良风俗相抵触, 缺乏了判决结果的可接受性。而相反来说, 如果法院做出酌情返还的判决, 原告可能又会以“枉法裁判”、“同案不同判”、“判决不公”提出抗议并质疑法律的权威。上述种种行为都透漏出了一种暗示:当事人双方在司法判决结果出炉之后都有可能因为其自身利益的损害对法律权威产生质疑, 对法律产生出一种反抗心理, 这种心理受到司法裁判过程的形塑, 而并非纯粹来源于对权利、法治的清晰认知。
由此, 我们可以认为, 在工具主义逻辑上生长起来的乡土法律意识, 随着其不断增强, 一方面将越来越多的私人案件带到了法庭, 另一方面, 诉讼本身又很容易对这种法律意识形成一种建构作用, 法官用一种法律经验重构了当事人的风俗权利与相关法律问题, 并最终会透过诉讼改变当事人的法律意识, 影响乡土社会对法律、法治的认可与信任程度, 在这个过程中, 谨慎对待善良风俗, 探索如何运用司法智慧与司法技术解决纠纷将会在相当长的一段时间内对我们推进乡土法治都显得尤为重要。
三、“角色冲突”下司法治理的逻辑与策略
根据前文所述, 工具主义影响下乡土法律意识的生长可以为善良风俗案数量的激增做出一部分解释, 同时, 我们还可以关注到这种法律意识的生长也为关于善良风俗的司法裁判带来了一定程度的困难与挑战, 因为司法裁判的结果将有可能直接改变与建构诉讼当事人的法律意识, 并最终会在一定范围内形成“蝴蝶效应”, 构成民众的共同经验。而通过本文第一部分对样本裁判文书的解读, 我们可以发现善良风俗已然越来越多的出现在裁判文书说理当中, 这是法官在面对工具主义法律意识为司法裁判带来的困难和挑战时所发展与衍生出的一种司法经验、司法技术。
同时, 我们还注意到, 法官在运用这种司法经验与技术时, 大多都采取了一种非常审慎的态度, 这从前文对善良风俗应用模式的类型化分析上可见端倪:在司法裁判中, 法官对善良风俗的应用模式可分为直接应用、重述应用、隐含应用和变通应用, 直接应用以法律规则或法律原则的适用为主要类型, 而非善良风俗的直接适用, 重述应用和隐含应用都采取了对善良风俗的转化性适用策略, 将善良风俗披上了合法外衣, 法官多将其作为判决的原因而非判决的理由以谋求判决最大限度的形式合法性而免受非议 (1) , 在变通应用当中, 由于国家制定法与善良风俗对同一事项的规定产生了冲突, 法官则多在严格适用法律规则的前提下, 在判决内容上有所让步。从以上法官对善良风俗案的处理技术来看, 司法治理的逻辑在其中被得以清晰地呈现出来, 隐藏的司法策略也成为我们理解法官实践逻辑的关键。
根据主流经济学关于“理性人”的假设, 作为一个“理性人”, 其当然具有“关于他所处环境的完备信息、能对其稳定偏好进行排序、具有无懈可击的逻辑推理和计算能力。”[9]按照这种说法, 人们会在既定的条件下尽理性可能完成最大化的理想行为, 然而事实却是, 所有人在实施行为、认识世界、处理事务时往往并没有追求最大化的理想行为, 而是受制于人与人互动产生的博弈规则。正如舒茨声称的那样, 人们将各种规则、概念、信息、对策收纳于自我意识当中, 给自我行为提供了一副框架, 借助这副框架, 最终完成在现实世界中的自我行动 (1) 。而对这些规则、概念、信息和对策的获取则来源于人们长期的生产、生活实践, 按照布迪厄关于“实践”的理论, 实践在具有“盲目性”、实践的逻辑或意识具有“非确定性”和“流动性”之外, 实践还具有“策略性”, 策略成为人们在社会现实中进行实践的源泉, 他提出虽然“实践活动绝大部分不是有意识的, 但却不是无目的的”, 提出“从规则走向策略”的理路[10]。法官对善良风俗案的处理技艺, 便恰恰是从规则走向策略的一种展现。我们在这些裁判技术与裁判经验当中, 可以看到法官在做出司法行为时并非完全遵循着严格的规则规定, 而是“根据案件的局部情况和场景条件依赖自身的努力完成的。”[11]也就是说, 在面对不同的局部情况和场景条件时, 出于策略性的实践所得以及对自身最大化利益的考量, 法官将会运用各种技术、整合各种资源, 在具体的法律规则之外寻求变通与妥协, 以此来避免与平衡具体司法裁判中各种利益的冲突与矛盾, 这在法官关于善良风俗案的司法裁判中被展现得淋漓尽致 (2) 。
值得我们注意的是, 法官在处理善良风俗案中所依据的策略则主要衍生于其在当代社会转型背景下、在实施司法行为的过程中所需要面对与调适的种种“角色冲突”。虽然在很大程度, 人们对法官角色的理解局限在抽象的认知上, 法官在很大意义上是人们认识现代司法制度的一种媒介、一个符号, 然而实际来看, 法官并非是完全抽象的角色, 也是具体、鲜活的人, “法官进行审判活动时, 代表的是庄严的国家法律, 他的行为不是孤立的, 法官正是以其从事的审判行为而与社会相联系并具有了多重角色。”[12]不同的角色定位以及不同群体对同一角色承担者所提出的不同要求, 最终构成了角色扮演中的矛盾, 即“角色冲突”。根据功能论者帕森斯角色冲突理论, 角色冲突是指“角色践行者面对两组彼此冲突的合理期待时, 因无法同时实现, 所造成顾此失彼的一种现象。”[13]而角色冲突的发生则主要是由于“结构中有相互冲突的地位, 这些地位各自联结着某些特定而又无法轻易改变或修正的角色期望与规范。为了维持结构的均衡与稳定, 以免整个社会系统失去功能, 每个角色均需发挥适当的作用, 而角色冲突乃从此运作过程中产生。”[13]对于法官的角色冲突而言, 其发生的根源则主要隐藏于法院的组织因素当中, 即法院的系统结构及其治理结构, 在这两种结构当中, 法官面对内心确信与权力技术、纠纷解决与规则之治的角色冲突, 衍生出了其特有的策略, 并最终指导法官在善良风俗案中展现出审慎的处理态度与处理技艺。
根据对我国法院系统结构的分析, 韦伯意义上的“科层官僚制”[14]组织形式十分具有解释力。在这样一个法院系统当中, 上下级法院与法院组成人员之间都呈现出科层制、官僚制的管理特征, 法官的身份通常有行政职务、审判层级、法官等级三种, 法官职务的晋升可以扩大法官的威望、权力, 提高法官的收入水平, 因此构成法官在工作中一种十分重要的内心需求。而法官职务晋升则主要依托于量化指标, 如“绩效考核制”, 它“通过一种‘规训的逻辑’, 凭借一种可‘计算的理性’, 以实现一种数字化的管理, 保证科层官僚制的各种价值和目标的实现。”[15]法官角色定位在这样一个组织系统中呈现出“非人格化”的特点, 他们的“雇用、留职和提升都是基于技术资格的基础上, 而不是他们的个人的或归属的特征的基础上”[16], 在这个层面, 法官需要维护与营造自己的量化指标, 保持审判结果受审委会、院长、庭长以及上级法院的认可, 要注重裁判行为对制度、规章的遵守。这种角色定位与奉行“自由的逻辑” (1) 的司法权定位形成了角色冲突, 法官对善良风俗案的裁判技艺与裁判结果都直接体现了法官在“内心确信”与“权力技术”之间的博弈, 他们在司法裁判中通常尽可能的以法律条文为裁判依据, 或者利用法言法语的弹性特征, 以做出自己可欲的裁判结果 (2) 。
而从法院的治理结构而言, 依照司法改革的发展趋势, 现如今, 程序公正理念以及法官职业化诉求已然成为法院治理职能的既定目标, 现代法院的功能将更多地体现在为普遍性的纠纷解决提供参照而非仅仅关注具体个案的纠纷解决功能。法官角色定位在法律职业教育背景以及法律思维教育特征的洗礼下, 理应严格恪守法律规则以及法律程序, 实现法院“规则之治”的治理功能。然而, 法官在具体裁判过程中面对“案结事不了”、“执行难”、“上访不断”的个案困境时, 往往更需要考虑法院的“纠纷解决”功能, 他要通过自己的司法技艺兼顾与平衡“纠纷解决”与“规则之治”之间的角色冲突, 既要兼顾自己“规则之治”的角色定位, 严格恪守职责以及国家制定法规则, 又要缓和当事人对严格依法裁判的抵制情绪, 以对善良风俗的应用来谋求当事人的妥协与合作, 既要考虑如何适用法律规则, 又要考虑如何让当事人接受判决结果。这种“实用主义”的司法逻辑在善良风俗案的处理上被展现出来, 值得我们注意的是, 由于不同案件中不同当事人, 不同的情况特征、不同的案件事实以及非案件事实, 都将造成当事人不同程度的抵抗, 法官在司法裁判中也就发展出了一套相匹配的策略性实践, 如“彩礼返还纠纷案”中, 法官会根据男女双方谁提出解除婚约、有没有同居过、有没有流产、女方是否已经为结婚做了准备等等情况, 考虑被告方即彩礼返还方对全额返还彩礼的抵抗程度, 最终确定出一个妥当的返还比例, 以谋求纠纷的解决, 这也在一定程度上解释了善良风俗案中为什么会经常出现所谓“同案不同判”裁判结果 (1) 。
根据社会学界关于角色冲突中介模式 (2) 的研究成果, 角色可以分为角色接受者以及角色赋予者两种, 角色赋予者作为与角色接受者相关联的重要关系人物, 其对角色接受者的角色期望出现冲突时, 会引发角色接受者的角色冲突现象以及角色压力, 并生产出一系列的策略行为。而影响到角色赋予者角色赋予期望的因素除去组织因素之外, 还有人格因素以及人际关系因素两种。而法官作为具有“行政人”与“法律职业人”双重特性的组织成员来说, 笔者在分析其角色冲突的产生时主要关注了组织因素的影响, 而非人格因素以及人际关系因素, 然而需要我们注意的是, 法官的个人特征, 包括地位、需要、年龄、教育背景、价值、能力等因素以及与角色赋予者的互动关系、反馈、参与机制都在一定程度上影响了法官的角色定位与冲突, 并最终影响了法官在处理善良风俗案时所采用的司法策略。
结语
通过对善良风俗案司法裁判文书的梳理、总结、分析与解读, 我们可以发现善良风俗在民事裁判中的应用, 无论对诉讼当事人还是裁判法官来说, 都呈现出快速的发展趋势与广阔的发展空间, 而这种现象本身则隐藏了当代中国环境的特殊色彩, 蕴含了乡土社会下“工具主义”法律意识的生长与建构, 也蕴含了法官在“角色冲突”之下于司法实践中所衍生出的“治理逻辑”与“司法智慧”。然而, 值得我们注意的是, 善良风俗作为一种民间规范, 虽然对基层民众的生产生活有着不可替代、不可小觑的规制功能, 也具有道德上的自持性, 从而得以在应然和实然层面排斥国家法的干预 (3) 。然而, 随着“现代法律对基层社会的全面渗透不可逆转”[17], 在现代社会对社会权利进行再分配的需求下, 国家干预将不断促使善良风俗完成自我更化, 获得进一步的延续或发展, 这是一个民间规范吸收国家法的核心价值而不断进行复杂的“道德重述”的过程。在这个过程中, 司法机关则承担起了承上启下的过渡作用, 其裁判行为为善良风俗的自我更化提供了参考框架, 也为这一时期解决善良风俗案的现实纠纷带来了可能。因此, 在接下来的研究中, 我们在关注善良风俗进入司法场域现状的同时, 也要对这一实践命题葆有更为审慎的研究态度和研究策略。同时, 值得我们注意的是, 现阶段的司法改革浪潮也的确为善良风俗的司法应用带来了崭新的契机, 其进入司法裁判视野的渠道、程序与机制都可能在这场浪潮中得到深化与发展, 如“指导性案例制度”的推行, “从现阶段司法改革发展方向来看, 指导性案例的适用势在必行, 其可以为裁判的正当性提供最直接的支持。”[18]我们可以透过指导性案例将个案中予以适用的善良风俗扩散至群案当中, 以此为法官在司法裁判中应用善良风俗所可能陷入的说理困境提供出一条软渠道。
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[18]武静.裁判说理---适用指导性案例的理论与实践皈依[J].河北法学, 2017, (1) :82.
注释
1 在此笔者运用“民间法”术语, 仅用来泛指相关的法学研究领域, 用以统称学界有关“民间习惯”、“民俗习惯”、“民间规范”、“民间风俗”、“习惯法”、“习俗”、“习惯”、“善良风俗”、“公序良俗”等等的相关研究工作, 诸多不同术语之间或有学术立场之分, 或有语义理解之别, 不在本文的主要研究范围之内, 故在此不赘述。
2 这一时期的“民间法”研究热潮, 主要集中在“本体论”研究层面, 法社会学与规范法学从“社会事实”和“社会制度”两种不同的理论预设出发, 进行了大量有智识的学术探索。法社会学视野下的民间法研究强调一种建立在“社会-国家”二元立场之上对除国家法律规范之外的“活法”的关注, 强调对一系列整体性制度问题的探索与安排, 强调“民间法”作为自生自发秩序所天然具有的私力救济功能与司法替代功能, 其中也不乏学者从法人类学的领域对民间法所展开的研究, 这类研究多带有经验性、白描式的个案特点;而规范法学视野下的民间法研究则更注重发掘与探索民间法的规范样态与制度模式, 从中不断发掘与构建或者补充国家法的漏洞与空白, 被认为是一种较为严格意义上的法学内部视角。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》, 载《哈尔滨工业大学学报 (社会科学版) 》, 2012年第3期。
3 在朱苏力教授主持的“中国农村基层司法制度及其运作”课题中曾进行过细致的描述与研究, 详情可见杨柳:《模糊的法律产品---对两起基层法院调解案件的考察》, 载《北大法律评论》, 1990年第1期。
4 根据范愉教授对福建省某地区法院法官的问卷调查结果显示, 在1990年代内地法院的判决中对民俗习惯的承认是十分罕见的。详情参见范愉:《民间社会规范在基层司法中的应用》, 载《山东大学学报》 (哲学社会科学版) , 2008年第1期。
5 法社会学站在“社会事实”的民间法本体论立场之上, 认为民间法作为一种事实性规范, 葆有诸多可以为国家法所借鉴与吸收的元素, 从而有效推动社会纠纷多元解决机制的形成。详情可参见赫然、张荣艳:《中国社会纠纷多元调解机制的新探索》, 载《当代法学》, 2014年第2期。而规范法学则站在“社会制度“的民间法本体论立场之上, 认为民间法作为一种制度性规范, 能够起到弥补国家法漏洞的作用, 从而不断提升司法质量、司法水平以及司法满意度。详情可参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》, 载《哈尔滨工业大学学报 (社会科学版) 》, 2012年第3期。
6 民间法进入司法视野的正当性论证主要蕴含在其本体论研究当中, 不同学术视野之下产生了不同的论证模式与论证结果, 详情参见谢晖:《论民间法研究的两种学术视野及其区别》, 载《哈尔滨工业大学学报 (社会科学版) 》, 2012年第3期。
7 民间法进入司法视野的权威性论证在此主要是指学界目前存在的关于其程序性规整的探索, 其学术成果主要集中在规范法学领域, 被认为是继正当性论证之后需要被继续推进的一个重要领域, 其目的主要在于通过将民间法纳入法官裁判的视野当中用以解决纠纷, 并建立规整的程序性模式以解决民间法裁判案件的权威性缺乏困境。详情可参见孟涛:《民间法司法化的冷思考---基于规范法学方法的分析》, 载《人民论坛》, 2011年第29期;贾焕银:《民间规范司法运用程序研究》, 载《西南民族大学学报 (人文社会科学版) 》, 2015年第3期。
8 如汪晓东:《善良风俗引入民事审判》, 载《人民日报》2007年10月30日第10版;朱旭东:《善良风俗也是一种法律资源》, 载《半月谈内部版》2007年第12期;张宽明、钱厚明、曹士平:《姜堰运用善良风俗化解民间纠纷---收集民俗近千条, 整理资料十万字》, 载《人民法院报》2007年3月20日头版头条;张宽明:《57件彩礼案零上诉---姜堰法院引入善良风俗处理彩礼返还纠纷调查》, 载《人民法院报》2007年4月15日 (司法调查) ;张宽明、钱厚明:《引入良俗促和谐---记泰州法院利用善良风俗化解民间纠纷》, 载《人民法院报》2007年4月27日头版头条, 等等。
9 实务界与学界针对此举褒贬不一, 相关讨论可参见上海市第二中级人民法院研究室:《裁判文件附设“法官后语”的思考》, 载《法律适用》, 2002年第7期;张志铭:《法官后语与情法交融》, 载《人民法院报》2002年11月22日;黄松有:《谈法律适用中的情理》, 载《人民法院报》2002年2月6日;黎春宁:《温情判决妥否?》, 载《人民法院报》2003年3月20日, 等等。
10 典型代表如江苏省姜堰市人民法院制定出将善良风俗引入民事审判工作的七项指导意见, 涉及婚约返还彩礼、赡养、分割家庭共有财产、商事、执行、保密六个领域, 详细内容可参见汤建国、高其才主编:《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》, 人民法院出版社2008年版。
11 笔者以“善良风俗”作为研究术语, 一方面是有意跳脱法社会学以及规范法学关于“事实”还是“制度”的语义辨析;一方面是有意跳脱民间法领域关于其必须有关“权利---义务”分配的定义模式, 取“风俗”之意, 以指某个区域或某个民族、某个文化圈中人民群众在日常生活、生产方面共同的或广为流传的风气、崇尚、禁忌、习惯性模式等, 详情可参见韩红俊:《民俗习惯的司法运用机制研究》, 载《前沿》, 2010年第2期;最后一方面是强调进入司法视野的风俗的“善”性, 即只有具有内容正当性、合理性、文明性的民间风俗才能够被纳入司法场域, 在此与“公序良俗”不做区分。
12 需要特别指出的是, 对采样和分析的裁判文书, 不是依据法院所列的案由进行的统计, 而是按照具体案件中应用了“善良风俗”来进行裁判、解决纠纷所进行的分类统计。
13 样本裁判文书统计数据来源于中国裁判文书网, 以“公序良俗”和“善良风俗”为关键词进行查询, 所搜索到的结果。网址:http://wenshu/court.gov.cn, 最后访问日期:2017年6月16日。
14 (2015) 翠屏民初字第3691号《民事判决书》; (2014) 米易行初字第5号; (2016) 粤1881民初1216号; (2016) 辽0214民初2577号; (2016) 桂1323民初349号; (2014) 苏审二民申字第167号《民事裁定书》; (2014) 沈中民五终字第2414号《民事判决书》。
15 (2015) 宁民三终字第00146号《民事判决书》; (2015) 杨民初字第00816号《民事判决书》; (2015) 渝一中法民终字第06254号《民事判决书》。
16 (2014) 郴民一终字第332号《民事判决书》。
17 (2015) 潭中民一终字第94号《民事判决书》。
18 《合同法》第22条:“承诺应当以通知的方式作出, 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条:“承诺通知达到要约人时生效。承诺不需要通知的, 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则, 根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第61条:“合同生效后, 当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的, 可以协议补充;不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第92条:“合同的权利义务终止后, 当事人应当遵循诚实信用原则, 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条:“当事人对合同条款的理解有争议的, 应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则, 确定该条款的真实意思。”第136条:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《物权法》第85条:“法律、法规对处理相邻关系有规定的, 依照其规定;法律、法规没有规定的, 可以按照当地习惯。”
19 在法律闭合框架内, 适用法律原则来裁判案件实质上就是一种将原则具体化为规则予以适用的技术, 即“原则的规则化”。详情参见彭诚信:《从法律原则到个案规范---阿列克西原则理论的民法应用》, 载《法学研究》, 2014年第4期。
20 如有学者指出善良风俗在我国司法的适用过程中频频出现判断对象错误、向一般条款逃逸、同案不同判等矛盾问题, 其产生原因, 在司法裁判层面, 主要是由于裁判者对一般规定和民法规则之间的关系认识不清而不假思索的运用一般条款所造成的。详情参见蔡唱:《公序良俗在我国的司法适用研究》, 载《中国法学》, 2016年第6期。
21 (2014) 朝民初字第28410号《民事判决书》。
22 根据《婚姻法司法解释 (二) 》第10条第1款第 (1) 项的规定, 对当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的, 人民法院在查明事实情况下“应当予以支持”, 意味着彩礼接受方需全额返还彩礼给付方所支付的彩礼。这一点在最高人民法院制定该条文时的意图上可以得到证明, 原最高人民法院副院长黄松有在就《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释 (二) 》答记者问时说:“我们始终认为, 在社会主义条件下, 男女双方结婚应当以爱情为基础, 不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。作出上述规定, 是为了解决现实生活中存在的纠纷, 并防止矛盾激化, 并不是鼓励和提倡给付彩礼。我们依然呼吁广大青年和他们的家长们, 要大胆破除给付彩礼的旧风俗, 树立社会主义男女平等的新风尚, 使我们年轻一代的婚姻都建立在幸福美满的爱情基础之上。”如此看来, 最高人民法院将给付彩礼的行为定义为“旧风俗”, 是需要破除的, 是不和谐因素, 从这层原意来看, 判决彩礼接受方需全额返还彩礼也是必然的。
23 详情参见易军:《权威变迁、权力表达与纠纷解决---乡村社会的法律信任与乡村法治》, 载《民间法》 (第十六卷) , 厦门大学出版社2015年版, 第158页。
24 详情参见魏小强:《为什么是乡土法杰---乡村纠纷解决担纲者的主体条件和地位分析》, 载《民间法》 (第十六卷) , 厦门大学出版社2015年版, 第186页。
25 详情参见陈柏峰:《农民上访的分类治理研究》, 载《政治学研究》2012年第1期。
26 敬畏法律、利用法律和反抗法律的三种法律意识表达了平常人对法律性的理解和建构, 同时也代表了人们在建构法律性实践中的角色:追求者、游戏者和反抗者。详情参见 (美) 尤伊克、西贝尔:《法律的公共空间---日常生活中的故事》, 陆益龙译, 商务印书馆2005年版, 第237页。
27 关于司法场域详情参见 (法) 皮埃尔·布迪厄:《法律的力量---迈向司法场域的社会学》, 强世功译, 载《北大法律评论》第2卷第2辑, 法律出版社2002年版, 第499页。
28 根据张宏扬对姜堰市人民法院法官FG3的访谈笔录, 详情参见张宏扬:《基层法院中的法律与习惯---姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的处理》, 载《习惯在民事审判中的运用---江苏省姜堰市人民法院的实践》, 人民法院出版社2008年版, 第150页。
29 “对于法外因素作为判决的原因, 与法外因素作为判决的理由, 人们分别具有不同的认知性态度与评价性态度。对于前者来说, 人们在认识上是承认的, 这既是建立各种社会科学理论的前提, 也是设计各种司法制度的原因。而对于法外因素作为判决的理由, 通常而言, 人们在认知上予以否认, 在评价上予以批判。”详情参见陈坤:《疑难案件、司法判决与实质权衡》, 载《法律科学》2012年第1期。
30 详情参见Schutz, The Phenomenology of the Social World, Ecanston, JL:Northwestern University Press, 1967.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》, 人民出版社2011年版, 第179页。
31 关于法官在善良风俗案中所展现出来的司法技术与司法经验以及策略性意识指导不局限于对司法裁判文书的分析, 甚至不主要体现在此处, 其对法院内部以及外部各种力量的安排与选择, 进入或排斥都展现出了精细的逻辑策略, 是一个庞大的系统工程, 在此篇幅有限, 不做论述。
32 “奉行‘自由的逻辑’的司法机构是‘自治型’组织, 成员不是组织实现自身目的的手段, 具体在司法机构中, 这种自由表现为法官的行为独立、淡化等级的品格, 还表现为法律要赋予他一定的自由裁量权, 意味着法官可以本着良心、理性甚至感情和内心确信做出符合正义精神的裁判。”参见李拥军、傅爱竹:《“规训”的司法与“被缚”的法官:对法官绩效考核制度的困境与误区深层解读》, 载《法律科学》2014年第6期。
33 一般在处理善良风俗案这类棘手案件时, 法官首先往往会选择调解, 通过调解来模糊法律与风俗的对立, 制造出一个模糊的司法产品, 同时冠以“意思自治”之名。一旦调解不成, 诉诸裁判, 法官就会“穿梭在制定法与习惯之间, 尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。”参见苏力:《送法下乡---中国基层司法制度研究》, 中国政法大学出版社2011年版, 第260页。
34 根据笔者对收集到的关于“彩礼返还纠纷案”的裁判文书的统计, 其返还彩礼所占彩礼总额的比例差额相距甚大, 最大的差额比例能够达到24%之多。
35 详情可参见Kahn R.L., Wolfe D.M., Quinn R.P.&Snoek J.D.Organizational Stress:Studies in Role Conflict and Abiguity, New York:John Wiley&Sons, Inc.1964.P.30.转引自代志鹏:《司法判决是如何生产出来的---基层法官角色的理想图景与现实选择》, 人民出版社2011年版, 第165页。
36 根据埃利希“民间法”的概念, 法并不是法条, 而是自发形成的、内在于社会团体中的规范, 法律形态是多元的, 而“组织法”或“民间法”是实际支配社会生活的法, 即“活法”, 而国家法仅仅对其有发现和确认的功能, 并不享有干预以及塑造的功能。详情参见 (德) 埃利希:《法社会学原理》, 舒国滢译, 大百科全书出版社2009年版, 第545页。